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101. Urtheil vom 3. Dezember 1881 in Sachen Kiesow. A. Der Apotheker P. Gaupp in Romanshorn, Kantons Thurgau, fabrizirte eine Lebensessenz, welche der Augsburger Lebensessenz des Hauses I. G. Kiesow nachgemacht war; er brachte dieselbe unter Verwendung einer Etiquette, welche der, aus einem figürlichen Waarenzeichen sowie der Angabe der Firma und des Wohnortes des Fabrikanten bestehenden, Eti¬ quette des Hauses I. G. Kiesow, immerhin indeß unter Abän¬ derung des Namens Kiesow in Kriesow, genau nachgebildet war, sowie unter Nachahmung von Siegel und Verpackung des Kiesowschen Produktes, in den Handel. Im Mai 1879 ver¬ kaufte Apotheker P. Gaupp sein Geschäft an den Apotheker A. Visino, welcher die Fabrikation und den Verkauf der Lebens¬ essenz in gleicher Weise wie sein Geschäftsvorgänger fortbe¬ trieb. B. Nachdem die Firma I. G. Kiesow am 16. Juli 1880 ihre Fabrikmarke beim eidgenösischen Amte für Fabrik— und Handelsmarken in Bern hinterlegt hatte und dies im Bundes¬ blatte (Nr. 42 des Jahrganges 1880) am 2. Oktober 1880 ver¬ öffentlicht worden war, reichte die Firma I. G. Kiesow am

20. Oktober 1880 gegen den Apotheker Gaupp beim Bezirks¬ amte Arbon Strafanzeige wegen Mißbrauches von Fabrik— und Waarenzeichen, gestützt auf Art. 10 des Handels— und Zollver¬ trages zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem deutschen Zoll— und Handelsverein und Art. 31 eventuell 32 der Uebereinkunft zwischen der Schweiz und Frankreich zum gegenseitigen Schutze des litterarischen, künstlerischen und ge¬ werblichen Eigenthums vom 30. Juni 1864 ein. Diese Unter¬ suchung wurde in der Folge gemäß einer Verfügung der thur¬ gauischen Staatsanwaltschaft vom 13. November und einem Antrage des Damnifikaten vom 7. Dezember 1880 auch auf den Apotheker Visino ausgedehnt; diesem gegenüber wurde durch die Untersuchung konstatirt; Laut Schreiben des Statthalters von Arbon vom 12. November 1880 fanden sich bei demselben 500 Fläschchen Lebensessenz mit nachgeahmten Etiquetten und Gebrauchsanweisungen vor, welche vorläufig mit Beschlag be¬ legt wurden. Durch Protokoll des Bezirksstatthalters von Arbon vom 17. November 1880 ist im Weitern festgestellt, daß laut seinen Geschäftsbüchern Apotheker Visins vom 1. Januar bis "gegen Ende Oktober 1880" für die Summe von 4270 Fr. solche Lebensessenz veräußerte, während sich dagegen aus den Geschäftsbüchern ergibt, daß er seit Ende Oktober 1880 keine Lebensessenz mehr veräußert hat. Ueberdem ist eine am 8 Okto¬ ber zur Post gegebene Preisliste des Apothekers Visino zu den Akten gebracht worden, in welcher die "Augsburger Lebensessenz" ebenfalls aufgeführt, bezw. zum Verkaufe angeboten wird. C. Durch zweitinstanzliches Urtheil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 29. Juni 1881 wurde, in Bestätigung des Urtheils der ersten Instanz, gegen welches die Staatsan¬ waltschaft sowie die Firma I. G. Kiesow in Augsburg die Appellation ergriffen hatten, entschieden: "Die Appellaten seien des Betruges und der Fälschung, A. Visino der strafbaren Ueber¬ tretung des Gesetzes betreffend Markenschutz nicht schuldig" und demgemäß erkannt:

1. Seien dieselben freigesprochen.

2. Zahle der Staat ein zweitinstanzliches Gerichtsgeld von 30 Fr. und 8 Fr. Anklagegebühr, sowie 6 Fr. 20 Cts. erst¬ instanzliche Kanzleikosten, die Appellaten 114 Fr. ihnen erst¬ instanzlich überbundene Untersuchungs— und Gerichtskosten.

3. Sei die Damnifikatsforderung abgewiesen. Dabei wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Strafklage der Staatsanwaltschaft stütze sich darauf, daß, wie schon in einem

obergerichtlichen Urtheile gegen P. Gaupp vom 3. Juni 1876 in einem ähnlichen Falle ausgesprochen worden sei, der That¬ bestand des Betruges in idealer Konkurrenz mit dem der Fäl¬ schung vorliege und daß Visino, der auch nach der Publikation der Kiesowschen Marke im Bundesblatte die imitirten Fabrikate verkauft habe, deßhalb in Gemäßheit des Handels— und Zoll¬ vertrages mit Deutschland vom 13. Mai 1869 zu bestrafen sei. Demgemäß beantrage sie gegen Gaupp in Anbetracht seiner Rückfälligkeit einen Monat Gefängniß und 200 Fr. Geldbuße, gegen Visino 10 Tage Gefängniß und 50 Fr. Geldbuße, sowie Konfiskation der nachgeahmten Etiquetten, Stempel, Siegel und Fläschchen. Der Damnifikat suche um sofortige Festsetzung der Damnifikatsentschädigung nach und erkläre, daß er den Schaden auf mindestens 1500 Fr. schätze, dagegen damit einverstanden sei, daß, falls sonst wegen der Kompetenz des korrektionellen Richters Bedenken obwalten sollten, die Entschädigungsforderung auf 200 Fr. fixirt werde. Das Obergericht nehme nun aller¬ dings an, daß nach Mitgabe des kantonalen Strafrechtes die eingeklagten Handlungen den Thatbestand des Verbrechens des Betruges und der Fälschung enthalten; allein nach dem In¬ krafttreten des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik¬ und Handelsmarken könne über die Nachahmung von Fabrik¬ und Handelsmarken nur mehr nach Mitgabe dieses Bundesge¬ setzes erkannt werden. Demnach müssen aber die Angeklagten freigesprochen werden. Denn nach Art. 20 leg. cit. sei die civil¬ oder strafrechtliche Verfolgung wegen solcher Handlungen, die vor der Eintragung der Marke stattgefunden haben, nicht zu¬ läßig, und nun habe der Beklagte Gaupp nur bis zum Mai 1879 Lebensessenz fabrizirt und verkauft, und sei auch gegen¬ über dem Angeklagten Visino nicht bewiesen, daß er seit der am

2. Oktober 1880 erfolgten Publikation der Marke des Hauses I. G. Kiesow im Bundesblatte noch weiter imitirte Lebens¬ essenz fabrizirt oder verkauft habe. D. Gegen dieses Urtheil ergriff die Firma I. G. Kiesow den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht; sie bean¬ tragt, es sei das angefochtene Urtheil in dem Sinne abzuän¬ dern, daß A. Visino des Mißbrauchs von Fabrik— und Waaren¬ zeichen gemäß Art. 10 des Handels— und Zollvertrages zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem deutschen Zoll¬ und Handelsverein vom 13. Mai 1869 und Art. 31, Ziffer 1, 2 und 3, event. Art. 32, Ziffer 1—3 der Uebereinkunft zwischen der Schweiz und Frankreich zum gegenseitigen Schutze des lit¬ terarischen, künstlerischen und gewerblichen Eigenthums vom 30. Juni 1864 schuldig erklärt, angemessen bestraft und zur Bezah¬ lung einer Schadenersatzsumme von 500 Fr. und einer pro¬ zeßualischen Entschädigung von 400 Fr. an J. G. Kiesow ver¬ urtheilt werde und daß die mit Beschlag belegten circa 500 Fläschchen Lebensessenz nebst Etiquetten und Verpackung kon¬ fiszirt werden. Zur Begründung wird bemerkt, die thatsächliche Annahme des angefochtenen Urtheils, es sei nicht bewiesen, daß A. Visino nach der Publikation der Kiesow'schen Fabrik- marke noch weiter imitirte Lebensessenz fabrizirt und verkauft habe, stehe mit dem Inhalte der Akten in offenbarem Wider¬ spruche, da das Protokoll des Bezirksstatthalters von Arbon vom 17. November 1880 das Gegentheil beweise, wie sich dies auch aus den Büchern des Rekursbeklagten, deren Einziehung beantragt werde, ergeben müsse. Die Begründung des freispre¬ chenden obergerichtlichen Urtheils sei daher auch dann unrichtig, wenn man mit dem Obergerichte annehme, die Marke der Re¬ kurrentin genieße erst vom Tage der Publikation derselben und nicht schon vom Tage der Deposition an gerichtlichen Schutz, was übrigens nicht als richtig anerkannt werden könne. E. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde bemerkt der Rekursbeklagte A. Visino im Wesentlichen: Die Rekurren¬ tin sei zum Rekurse gegen das freisprechende Urtheil des Ober¬ gerichtes des Kantons Thurgau nicht legitimirt, da der Civil¬ partei nach thurgauischem Prozeßrechte selbständige Rechtsmittel gegen Strafurtheile gar nicht zustehen. Im Weitern sei der Re¬ kurs an das Bundesgericht unstatthaft, weil Gesetzgebung und Rechtsprechung in Strafsachen, von ganz bestimmten hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen abgesehen, Sache der Kantone und das Bundesgericht weder Appellations— noch Kassationsinstanz gegenüber kantonalen Strafurtheilen sei. Auch als Staatsge¬ richtshof könne Rekurrentin das Bundesgericht nicht anrufen,

da sie im Auslande niedergelassen sei, Rechte aus der Bundes¬ verfassung aber von im Auslande wohnenden Ausländern jeden¬ falls nicht beansprucht werden können und es sich auch gar nicht um Verletzung eines Staatsvertrages handle, da an Stelle der von der Rekurrentin angerufenen vertragsmäßigen Bestimmungen das Bundesgesetz über den Schutz der Fabrik— und Handels¬ marken vom 19. Dezember 1879, dessen Erlaß auch vertrag¬ lich vorgesehen gewesen, getreten sei; übrigens wäre die Zuläs¬ sigkeit eines staatsrechtlichen Rekurses nach Art. 59 des Bundes¬ gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege dadurch be¬ dingt, daß eine Verfügung gegen die Rekurrentin vorläge, was gar nicht zutreffe, und wäre ein solcher Rekurs in casu gemäß Ziffer 10, Art. 59 cit. nicht an das Bundesgericht, sondern an die politischen Bundesbehörden zu richten. Sodann sei die Be¬ schwerde sachlich unbegründet; ein Beweis dafür, daß Rekurs¬ beklagter auch nach der Publikation der Deposition der rekur¬ rentischen Marke Lebensessenz fabrizirt und verkauft habe, liege nicht vor; allein auch angenommen, ein solcher Beweis wäre erbracht, so läge ein Vergehen seitens des Rekursbeklagten doch nicht vor, denn Rekursbeklagter habe, bevor er eine sachbezüg¬ liche Bekanntmachung der Rekurrentin in der schweizerischen pharmazeutischen Zeitung vom 5. November 1880 gelesen habe, gar nicht gewußt, daß Rekurrentin für ihre Marke das Schutz¬ recht in der Schweiz durch Hinterlegung derselben beim eidge¬ nössischen Amte erworben habe. Das Bundesblatt, in welchem die Deposition vom 2. Oktober 1880 veröffentlicht worden sei, habe Rekursbeklagter nicht gelesen; dazu sei er auch gar nicht verpflichtet gewesen. Uebrigens habe Rekurrentin in ihrer er¬ wähnten Bekanntmachung in der Pharmazeutischen Zeitung be¬ kannt gegeben, daß "fernerhin vorkommende Imitationen von nun an gerichtlich verfolgt werden;" darin liege ein Verzicht auf Verfolgung früherer Nachahmungen ihrer Marke. Auch werde bestritten, daß der Rekurrentin irgendwelcher Schaden aus der Handlungsweise des Rekursbeklagten erwachsen sei. Ob in casu die Bestimmungen der von der Rekurrentin angerufenen Staatsverträge oder des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1879 zur Anwendung kommen, sei in materiell rechtlicher Beziehung gleichgültig, da die Rekurrentin jetzt nicht mehr daran festhalte, daß Rekursbeklagter auch für Handlungen, welche vor der Pu¬ blikation der Hinterlegung ihrer Marke stattgefunden haben, belangt werden könne. Uebrigens stimmen die fraglichen Staats¬ verträge mit dem Bundesgesetze wesentlich überein, insbesondere darin, daß eine Strafverfolgung nur auf Antrag des Verletzten stattfinde und daß nur dolose, nicht aber blos kulpose Marken¬ rechtsverletzungen strafbar seien; nun sei gegen den Rekursbe¬ klagten eine eigentliche Anzeige gar nicht eingereicht worden, sondern die Anzeige sei nur gegen P. Gaupp erstattet worden und die Staatsanwaltschaft sei nicht berechtigt gewesen, den Damnifikaten, wie sie dies gethan habe, einzuladen, seine Klage auch auf den Rekursbeklagten auszudehnen. Dolus auf Seite des Rekursbeklagten sei nicht erwiesen, um so weniger, als er Landesfremder sei und die schweizerischen Gesetze nicht gekannt, vielmehr angenommen habe, seine Handlungsweise sei nach schweizerischem Gesetze erlaubt. Endlich hänge der Schutz aus¬ ländischer Marken von der Voraussetzung des Gegenrechtes ab; Deutschland aber halte thatsächlich gegenüber schweizerischen Angehörigen das Gegenrecht nicht, wie sich aus dem Falle eines Apothekers Rothenhäusler in Rorschach ergebe, welchem die Re¬ gistrirung seiner Marke vom Amtsgerichte in Leipzig verweigert worden sei. Aus diesen Gründen werde auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten— und Entschädigungsfolge angetragen. F. Das Obergericht des Kantons Thurgau, welchem zur Vernehmlassung ebenfalls Gelegenheit gegeben wurde, verweist lediglich auf die Entscheidungsgründe seines angefochtenen Ur¬ theils. G. In ihrer Replik wendet sich die Rekurrentin in einge¬ hender Ausführung gegen die Vorbringen der Rekursbeantwor¬ tung, indem sie insbesondere bemerkt: Daß sie zum Rekurse legitimirt und daß das Bundesgericht zu dessen Beurtheilung kompetent sei, könne nach Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege gar keinem begründeten Zweifel unterliegen und bedürfe daher keiner weitern Ausfüh¬ rung. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. De¬ zember 1879 seien die bestehenden, sachbezüglichen Staatsver¬

träge keineswegs eo ipso dahingefallen, vielmehr seien dieselben bis zur Kündigung in Kraft geblieben. Nach Art. 3 Lemma 7 des französisch—schweizerischen Staatsvertrages könne Rekursbe¬ klagter wohl schon für alle seit der Hinterlegung (16. Juli 1880) und nicht blos für die seit der Publikation der rekurrentischen Marke (2. Oktober 1880) verübten Fälschungen verantwortlich gemacht werden; jedenfalls aber sei er für alle seit der amt¬ lichen Publikation der Eintragung der Marke im Bundesblatte begangenen Handlungen verantwortlich und könne sich nicht damit entschuldigen, daß er von der Eintragung erst durch die Bekanntmachung in der pharmazeutischen Zeitung vom 5. No¬ vember 1880 Kenntniß erhalten habe, um so weniger, als er jedenfalls alle Veranlassung gehabt hätte, sich genau zu infor¬ miren, ob die Rekurrentin ihr Fabrikzeichen deponirt habe. Die Klage sei von der Rekurrentin sofort auch auf den Rekursbe¬ klagten ausgedehnt worden, nachdem sie davon Kenntniß erlangt habe, daß er ebenfalls ihr Fabrikzeichen nachahme. Die Rezi¬ prozität im Schutze der Fabrik— und Handelsmarken sei zwischen der Schweiz und Deutschland durch den deutsch—schweizerischen Staatsvertrag, welcher für die Gerichte ohne Weiteres verbind¬ lich sei, zweifellos hergestellt. Wenn endlich Rekursbeklagter sich auch noch darauf berufe, daß er nicht Schweizerbürger sei, die schweizerischen Gesetze nicht gekannt habe u. s. w., so vermöge ihn dies offenbar nicht zu entschuldigen; übrigens habe er offen¬ sichtlich sowohl von dem deutsch schweizerischen Staatsvertrage als von der Deposition der rekurrentischen Schutzmarke Kennt¬ niß gehabt, bevor er die Fabrikation und den Verkauf imitirter Kiesow'scher Lebensessenz eingestellt habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege beurtheilt das Bundesgericht Beschwerden von Privaten und Korporationen wegen Verletzung von Kon¬ kordaten und Verkommnissen unter den Kantonen sowie von Staatsverträgen mit dem Auslande, sofern dieselben gegen Ver¬ fügungen kantonaler Behörden gerichtet sind. Hievon ist nach Ziffer 10 leg. cit. nur insofern eine Ausnahme gemacht, als Anstände, welche aus denjenigen Bestimmungen der Staatsver¬ träge mit dem Auslande herrühren, die sich auf "Handels— und Zollverhältnisse, Patentgebühren, Niederlassung, Befreiung von Militärpflichtersatz und Freizügigkeit" beziehen, als Administra¬ tivstreitigkeiten nicht vom Bundesgerichte, sondern von den po¬ litischen Behörden des Bundes zu beurtheilen sind. Demnach kann, wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in Sachen J. M. Farina vom 11. Februar 1876 (Amtliche Samm¬ lung II, S. 118, Erw. 1), ausgeführt hat, einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß das Bundesgericht als Staats¬ gerichtshof zur Behandlung und Beurtheilung von Rekursen ge¬ gen kantonale Civil— oder Strafurtheile, wie gegen alle andern Verfügungen kantonaler Behörden kompetent ist, sofern die Be¬ schwerde auf die Verletzung von Staatsverträgen mit dem Aus¬ lande in solchen Bestimmungen, welche nicht unter die Aus¬ nahmevorschrift des Art. 59 Ziffer 10 leg. cit. fallen, begrün¬ det wird.

2. Die Rekurrentin beschwert sich nun darüber, daß durch die angefochtene Entscheidung des thurgauischen Obergerichtes Be¬ stimmungen von Staatsverträgen über den gegenseitigen Schutz von Waarenzeichen verletzt werden; demnach ist aber das Bun¬ desgericht zu Beurtheilung des Rekurses grundsätzlich kompetent, denn die Bestimmungen der Staatsverträge über den Schutz von Waarenzeichen gehören zweifellos nicht zu den Vorschriften ad¬ ministrativer Natur, welche durch Art. 59 Ziffer 10 des Ge¬ setzes über Organisation der Bundesrechtspflege der Kognition der politischen Bundesbehörden vorbehalten sind, vielmehr be¬ ziehen sich dieselben auf den civil— und strafrechtlichen Schutz eines Privatrechtes und es unterstehen demnach daherige Be¬ schwerden der Entscheidung des Bundesgerichtes. Dabei muß indeß, wie bereits in der angeführten Entscheidung in Sachen Farina, a. a. O. Erwägung 4, dargethan worden ist, festge¬ halten werden, daß das Bundesgericht, da es nur als Staats¬ gerichtshof kompetent ist, nicht ein neues letztinstanzliches Urtheil in der Sache selbst zu fällen, sondern blos die prinzipielle Rechts¬ frage, ob und inwieweit durch das angefochtene Urtheil ein Staatsvertrag verletzt worden sei, zu prüfen hat, wonach denn insbesondere ein kantonales Strafurtheil nur dann wegen un¬

richtiger Beantwortung der Beweisfrage vom Bundesgerichte aufzuheben ist, wenn die sachbezügliche Entscheidung des kanto¬ nalen Gerichtes sich als eine offenbar aktenwidrige, auf Umge¬ hung des Staatsvertrages abzweckende, qualifizirt und wonach im Fernern das Bundesgericht, sofern die kantonale Entschei¬ dung in der Hauptsache wegen unrichtiger Anwendung des Staatsvertrages oder aktenwidriger Beurtheilung des Beweis¬ materials der Vernichtung unterliegt, nicht selbst ein neues Ur¬ theil zu fällen, sondern die Sache zu erneuerter Beurtheilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen hat.

3. Ist sonach das Bundesgericht zu Beurtheilung der Be¬ schwerde in dem in Erwägung 2 angegebenen Sinne kompetent, so erscheinen im Weitern auch die Einwendungen des Rekurs¬ beklagten gegen die Legitimation der Rekurrentin zur Beschwerde¬ führung als völlig unbegründet, denn es ist klar, daß zur Be¬ schwerde wegen Verletzung eines Staatsvertrages die Angehö= rigen des betreffenden Vertragsstaates, ohne Rücksicht darauf, ob sie ihren Wohnsitz im Inlande haben, berechtigt sind und daß die daherige Rekursberechtigung sich nicht nach den Bestim¬ mungen der kantonalen Gesetzgebung, sondern einzig nach den Vorschriften des Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Or¬ ganisation der Bundesrechtspflege richtet. Demnach ist aber zum Rekurse zweifellos jeder Angehörige eines Vertragsstaates be¬ rechtigt, welcher behauptet, durch eine Verfügung einer kantonalen Behörde unter Verletzung der Bestimmungen eines Staatsver¬ trages einen rechtlichen Nachtheil erlitten zu haben. Dies trifft aber hier, da die Rekurrentin sich darüber beschwert, daß ihr durch das angefochtene Urtheil der vertragsmäßig zugesicherte Schutz ihres Waarenzeichens nicht gewährt worden sei, zweifel¬ los zu.

4. In materieller Beziehung sodann ist klar, daß im vor¬ liegenden Streitfalle nicht die Bestimmungen des Bundesge¬ setzes vom 17. Dezember 1879, sondern die Bestimmungen des Art. 10 des Vertrages zwischen der Schweiz und dem deutschen Zollverein vom 13. Mai 1869 zur Anwendung zu bringen waren, wonach in Betreff der an Waaren oder deren Verpackung angebrachten Bezeichnung oder Etiquettirung die Angehörigen des einen Theils im Gebiete des andern Theils denselben Schutz wie die Angehörigen der am meisten begünstigten Nation ge¬ nießen sollen und wonach also, da als meist begünstigte Nation in der Schweiz zweifellos die Franzosen zu betrachten waren, gegenüber deutschen Angehörigen in der Schweiz die Bestim¬ mungen der Uebereinkunft zwischen der Schweiz und Frankreich zum gegenseitigen Schutze des litterarischen, künstlerischen und gewerblichen Eigenthums vom 30. Juni 1864 zur Anwendung kommen mußten, immerhin indeß mit der durch das Schlu߬ protokoll zu dem angeführten Vertrage vom 13. Mai 1869 be¬ dingten Maßgabe, daß unter Bezeichnung oder Etiquettirung bloße Marken, einzelne Buchstaben oder sonstige figürliche Zei¬ chen nicht zu verstehen seien, sondern die Bezeichnung oder Etiquettirung mindestens Namen oder Firma und Wohn— oder Fabrikort des Berechtigten enthalten müsse. Die erwähnte Be¬ stimmung des Staatsvertrages vom 13. Mai 1869 nämlich ist keineswegs, wie der Rekursbeklagte meint, durch das In¬ krafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1879 ipso jure dahingefallen, sondern sie blieb, wie dies insbesondere in Art. 50 Abs. 1 der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 un¬ zweideutig vereinbart ist, für beide Vertragstheile bis zu deren vertragsmäßiger Aufhebung oder Kündigung verbindlich und ist demgemäß erst auf 1. Juli 1881 durch den Handelsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland vom 23. Mai 1881 außer Kraft gesetzt worden, so daß also für den vorliegenden Fall noch die Bestimmungen des Vertrages vom 13. Mai 1869 und beziehungsweise der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 maßgebend sind.

5. Fragt sich demnach, ob das angefochtene Urtheil des Ober¬ gerichtes des Kantons Thurgau die Bestimmungen des Zoll¬ und Handelsvertrages vom 13. Mai 1869 und beziehungsweise der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 verletze, so ist zu bemer¬ ken: Es ist zweifellos, daß das Waarenzeichen der Rekurrentin den Bestimmungen des Art. 10 des Vertrages vom 13. Mai 1869 beziehungsweise des Schlußprotokolls zu dieser Vertrags¬ bestimmung entspricht und daß mithin für dasselbe der gericht liche Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung in Gemäßheit

der Art. 15 und 19 Abs. 2 der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 erworben werden konnte. Ebenso ist unzweifelhaft, daß die Hinterlegung des rekurrentischen Waarenzeichens beim eid¬ genössischen Amte in Bern schon am 16. Juli 1880 geschah und daß seit diesem Zeitpunkte jedenfalls bis Anfangs Oktober 1880 der Rekursbeklagte das Waarenzeichen der Rekurrentin nachmachte oder nachahmte und mit dem nachgeahmten oder nachgemachten Waarenzeichen bezeichnete Erzeugnisse wissentlich feilbot und verkaufte. Wenn das Obergericht des Kantons Thurgau nichtsdestoweniger zu einem freisprechenden Urtheile gegenüber dem Rekursbeklagten gelangte, so ist es dabei davon ausgegangen, daß eine gerichtliche Verfolgung des Rekursbe¬ klagten nur dann statthaft wäre, wenn feststände, daß er auch nach der erst am 2. Oktober 1880 stattgefundenen Publikation der Hinterlegung des rekurrentischen Waarenzeichens dieses Zeichen nachgemacht oder nachgeahmt oder mit einem nachge¬ machten oder nachgeahmten Waarenzeichen bezeichnete Waare verkauft habe, was nicht der Fall sei. Hierin muß nun aller¬ dings in mehrfacher Beziehung eine Verletzung des Staatsver¬ trages vom 13. Mai 1869, beziehungsweise der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 erblickt werden. Denn: Vorerst ist zu bemerken, daß nach der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 eine Publikation der hinterlegten Fabrikzeichen überall nicht vorge¬ schrieben ist, vielmehr der Anspruch auf gerichtlichen Schutz durch die Hinterlegung selbst erworben wird, so daß für die gerichtliche Verfolgbarkeit von Markenrechtsverletzungen darauf, ob dieselben vor oder nach der Publikation der Hinterlegung stattgefunden haben, nichts ankommt, vielmehr in dieser Bezie¬ hung jedenfalls nur der Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke in Betracht kommen kann. Sodann aber ist festzuhalten, daß nach Art. 31 und 32 der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 auch das wissentliche Feilbieten von Erzeugnissen, die mit nach¬ gemachten oder betrüglicherweise nachgeahmten Waarenzeichen versehen sind, mit Strafe bedroht ist; nun ist aber nach den Fakt. B oben hervorgehobenen Thatsachen jedenfalls nicht zweifel¬ haft, daß Rekursbeklagter auch nach der Publikation der Ein¬ tragung der rekurrentischen Marke noch derartige Erzeugnisse feilgeboten hat, und es müßte daher eine Bestrafung des Re¬ kursbeklagten, sofern im Uebrigen der Thatbestand des Deliktes hergestellt ist, selbst dann erfolgen, wenn mit dem Obergerichte des Kantons Thurgau anzunehmen wäre, es komme für die gerichtliche Verfolgbarkeit von Markenrechtsverletzungen, nach den hier maßgebenden Rechtsvorschriften, auf den Zeitpunkt der Publikation der Hinterlegung an.

6. Stehen somit die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urtheils in Widerspruch mit den Grundsätzen der einschlagen¬ den Staatsverträge, so muß dieses Urtheil aufgehoben werden, sofern nicht etwa die Entscheidung selbst aus andern Gründen sich rechtfertigt. Rekursbeklagter behauptet in dieser Beziehung daß es ihm gegenüber überhaupt an einem ordnungsmäßigen Strafantrag gefehlt habe, daß in Deutschland das Gegenrecht in Bezug auf den Schutz schweizerischer Marken nicht gehand¬ habt werde und daß, da er keine Kenntniß davon gehabt habe, daß die rekurrentische Marke in der Schweiz hinterlegt sei, es an dem zum Thatbestande des Deliktes erforderlichen Dolus fehle. Von diesen Behauptungen erscheint indeß nur die letztere als erheblich und näherer Prüfung bedürftig, während die Ein¬ wendungen, daß ein wirksamer Strafantrag gegen den Rekurs¬ beklagten nicht vorgelegen habe, und daß die Voraussetzung des Gegenrechtes gegenüber Deutschland nicht hergestellt sei, ange¬ sichts des Inhaltes der Akten und der bestehenden Staatsver¬ träge offenbar unbegründet und kaum ernsthaft gemeint sind. Allein auch der Dolus des Rekursbeklagten muß als hergestellt betrachtet werden. Denn es ist völlig unzweifelhaft, daß Re¬ kursbeklagter das rekurrentische Waarenzeichen in der Absicht, die Abnehmer über den Ursprung der Waare zu täuschen, nach¬ machte oder nachahmte und wissentlich mit dem nachgemachten oder nachgeahmten Waarenzeichen versehene Erzeugnisse feilbot und verkaufte. Damit ist aber der Dolus des Rekursbeklagten, wie er durch Art. 31 und 32 der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 zum Thatbestande des Deliktes gefordert ist, herge¬ stellt und kann daneben darauf, ob Rekursbeklagter von der Hinterlegung des rekurrentischen Waarenzeichens in der Schweiz Kenntniß hatte, nichts ankommen. Es ist nämlich zwar

richtig, daß die deutsche Doktrin und Praxis auf Grund des § 14 des deutschen Reichsgesetzes vom 30. November 1874 zum Thatbestand des Vergehens des wissentlichen Mißbrauches eines fremden Waarenzeichens das Wissen des Thäters, daß das betreffende Waarenzeichen durch Eintragung oder Anmel¬ dung geschützt sei, fordert. Allein in dem Wortlaute der hier maßgebenden Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 findet diese Ansicht keinen Anhalt und es kann dieselbe daher, soweit es sich um die Anwendung der erwähnten Uebereinkunft handelt, nicht gebilligt werden. Allerdings nämlich ist zweifellos auch nach der fraglichen Uebereinkunft zum Thatbestande des Delik¬ tes bewußte Widerrechtlichkeit auf Seite des Thäters gefordert; allein eine bewußte Widerrechtlichkeit, d. h. eine bewußt wider¬ rechtliche Verletzung eines fremden Rechtsgutes liegt, nach dem Wortlaute der fraglichen Uebereinkunft und nach der derselben zu Grunde liegenden prinzipiellen Auffassung des Markenrechtes (vergl. die Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen de Milly, Amtliche Sammlung VII S. 412 u. ff.) offenbar alle¬ mal dann vor, wenn ein fremdes, von einem Dritten durch be¬ rechtigten Gebrauch für sich erworbenes Waarenzeichen wissent¬ lich nachgebildet wird, ohne daß zum Thatbestande auch das Wissen des Thäters, daß das betreffende Zeichen hinterlegt, und daher gerichtlich geschützt sei, gefordert würde; in diesem Sinne wird denn auch das der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 in den hier einschlagenden Punkten zweifellos zu Grunde liegende französische Gesetz von 1857 von der französischen Jurisprudenz durchgängig ausgelegt (s. Pouillet No 174) und es muß hieran für den vorliegenden Fall um so mehr festgehalten werden, als Rekursbeklagter das Waarenzeichen der Rekurrentin nachgebildet hat, ohne sich irgendwie darum zu kümmern, ob dasselbe in der Schweiz eingetragen und daher gerichtlich geschützt sei, so daß jedenfalls eventuell sein Wille auch die Nachahmung eines eingetragenen und daher geschützten Waarenzeichens einschloß. (Vergl. Kohler in Iherings Jahrbüchern XIX S. 248 u. ff.)

7. Verstößt somit die angefochtene Entscheidung, insofern den Rekursbeklagten freispricht, gegen die Bestimmungen der einschlägigen Staatsverträge, so ist im Weitern noch hervorzu¬ heben, daß eine Verletzung der Uebereinkunft vom 30. Juni 1864 auch darin liegt, daß durch das angefochtene Urtheil nicht die Vernichtung der nachgemachten Waarenzeichen angeordnet worden ist, wie dies durch Art. 33 letztes Alinea fraglicher Uebereinkunft für alle Fälle, also sogar für den Fall der Frei¬ sprechung des Angeschuldigten, vorgeschrieben ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt in der Meinung, daß das angefochtene Urtheil des Obergerichtes des Kantons Thur¬ gau vom 29. Juni 1881 aufgehoben und die Sache zu er¬ neuerter Beurtheilung im Sinne der oben Erw. 4—7 aufge¬ stellten Grundsätze an das Obergericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen wird.