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68. Urtheil vom 1. Juli 1881 in Sachen Schams gegen Graubünden. A. Als im Jahre 1818 der Kanton Graubünden den Bau einer Kunststraße von Chur nach Bellinzona über den St. Bern¬ hardin beabsichtigte, schloß er einerseits mit dem Königreich Sardinien am 9. Januar und 12. Juli 1818 einen Staats¬ vertrag ab, wodurch er sich zum Bau der genannten Straße und zu deren Unterhaltung verpflichtete (Art. 1 und 8 des ge¬ nannten Vertrages), wogegen die kgl. sardinische Regierung, außer der Gewährung gewisser Handelsvortheile, einen Beitrag von 399000 Lire an diesen Straßenbau versprach; andererseits dagegen schloß er mit den am fraglichen Straßenbau zunächst betheiligten Gemeinden Konventionen ab, wodurch diese sich zu gewissen Beitragsleistungen für Bau und Unterhalt der Straße verpflichteten. Eine derartige Konvention wurde auch am 20. Juli 1818 zwischen dem Kanton Graubünden und der Landschaft Schams abgeschlossen. Durch diese Konvention verpflichtete sich die Landschaft Schams u. A. (Art. 5 der genannten Konvention): "Das rohe Material... und an Holz (letzteres am Stamm und "zwar da, wo es die Straßendirektion in unverbannten Wäl¬ "dern auslesen wird) wird die löbl. Landschaft Schams und "deren einzelne Gemeinden unentgeldlich sowohl zum Bau als "zur Unterhaltung der Straße auf ihrem Gebiete verabfolgen "lassen, die Straßendirektion aber dessen Bezug und Transport "auf eigene Kosten bewerkstelligen. "Die Straßendirektion und der Straßenbaumeister werden

"übrigens vom Kleinen Rathe angewiesen werden, das Holz an "möglichst unschädlichen Orten und mit der Beschränkung auf "das unerläßlichste Bedürfniß zu beziehen. Für den gewöhnlichen "Gebrauch des Bauholzes, sowie für alles Brennholz zum Kalk¬ "brennen u. s. w. werden der Straßendirektion diejenigen un¬ "verbannten Waldungen angewiesen, welche sich einestheils von "Reischen abwärts an beiden Abhängen des dortigen Seiten¬ "tobels und weiter hinab in der Via mala befinden (wobei zu "bemerken, daß das Lärchwäldlein unter Reischen zu den Ver¬ "bannten gehöret), anderntheils diejenigen über Andeer von dem "Tobel Valperdi auf der linken Seite (hinaufwärtsgehen) und "von dem Tobel Cargiel auf der rechten Seite des Rheins an¬ "zufangen bis zur obern Gränze der Landschaft, sofern sie nicht "durch Akkorde an Privatpersonen überlassen sind. "Sollten Fälle eintreten, wo die Straßendirektion einzelner "Stämme bedürfte, welche zu dem geeigneten nothwendigen Ge¬ "brauch nicht ohne zu große Schwierigkeiten aus diesen ange¬ "wiesenen Waldungen bezogen werden könnten, so wird eine "Wohlweise Obrigkeit löblicher Landschaft auf erfolgte Anzeige "solche durchaus erforderliche einzelne Stämme auch an andern "gelegenen Orten, jedoch in keinem Fall in solchen Waldungen, "die im sog. ewigen Bann stehen, zu diesem Zwecke durch ihre "Beauftragten bezeichnen und anweisen lassen. "Die Zu— und Durchfuhr dieser Materialien wird ungehindert "zugegeben; wo aber dadurch Eigenthum von Partikularen oder "Stiftungen beschädigt würde, soll der Eigenthümer nach billiger "Schatzung von der Regierung entschädigt werden." Im Fernern ist in dem genannten Vertrage bestimmt: Art. 8: "Anstände, welche beim Baue der Straße über die Richtung der¬ "selben sowohl in als außer den Ortschaften obwalten oder ein¬ "treten möchten, sowie etwaige Ansprüche der Arbeiter an die "Straßendirektion behält sich der Kleine Rath vor zu entscheiden. "Streitigkeiten über ökonomische Gegenstände, welche sich zwi¬ "schen den Gemeinden oder ihren Partikularen und der Stra¬ "ssendirektion erheben möchten, werden durch Schiedsrichter ent¬ "schieden, wovon jeder Theil einen, der Kleine Rath aber den "Obmann ernennt; u. s. w. "Sollten in der Folge Anstände zwischen dem Kanton und "den Straßengemeinden in Bezug auf diese neue Straße ent¬ "stehen und würde man sich darüber nicht auf andere Art ein¬ "verstehen können, so hat ein verfassungsmäßiges Schiedsgericht "laut § 22 der Kantonsverfassung darüber zu entscheiden." B. Am 21. Januar 1878 richtete nun die kantonale Straßen¬ und Bauinspektion des II. Bezirkes, gestützt auf die oben er¬ wähnte Konvention vom 20. Juli 1818, an die Landschaft Schams das Begehren um Verabfolgung des für eine auf frag¬ licher Straßenstrecke bei Pessen auszuführende Brückenbaute nö¬ thigen Lärchenholzes oder, wenn solches nicht zu bekommen wäre, des nöthigen Rothtannenholzes; und am 9. April 1878 forderte im Fernern der Kleine Rath des Kantons Graubünden die Landschaft Schams auf, da sich, nach einem neuen Berichte der kantonalen Bauverwaltung nicht Fichtenstämme von genügender Dicke für diese Baute gefunden haben und deßwegen die Ver¬ wendung von hinreichend kräftigen Lärchenstämmen absolut er¬ forderlich sei, innert 8 Tagen ein genügendes Quantum bau¬ tüchtiger Lärchenstämme in geeigneter Lage zum Schlage anzu¬ weisen, widrigenfalls Exekution auf Kosten der Landschaft Schams angeordnet werden müßte. Die Landschaft Schams widersetzte sich dieser Anordnung aus dem Grunde, weil das geforderte Holzsortiment sich in ihren Waldungen nicht finde, fragliche Anordnung also das Begehren involvire, daß sie das Holz aus dritter Hand anzuschaffen habe, wozu sie vertragsmäßig nicht verpflichtet sei. Der Kleine Rath hielt indeß durch Beschluß vom 24. Mai 1878 an seiner fraglichen Anordnung in dem Sinne, daß die Landschaft entweder dem Kanton sofort die frag¬ lichen Holzsortimente zur Verfügung zu stellen oder aber deren Anschaffung auf ihre Kosten zu gewärtigen habe, fest, indem er insbesondere auch ausführte, daß nach einem Berichte des Kreis¬ forstamtes vom 20. Mai 1878 die Landschaft Schams sich durch eine allen forstwirthschaftlichen Grundsätzen hohnsprechende Ex¬ ploitirung ihrer Waldungen, also durch eigene Schuld, außer Stand gesetzt habe, ihren konventionsgemäßen Verpflichtungen nachzukommen und daher der Kanton berechtigt sei, vollständige Schadloshaltung zu beanspruchen. Obschon die Landschaft Schams

durch Eingabe vom 30. Mai 1878 hiegegen remonstrirte, wurde nichtsdestoweniger vom Kleinen Rathe des Kantons Graubünden die Anschaffung fraglicher Holzsortimente auf Kosten des Unrecht habenden Vertragstheiles angeordnet und der Landschaft Schams für die hiefür erwachsenden Kosten vom Standeskassier des Kan¬ tons Graubünden eine Rechnung im Betrage von 933 Fr. 55 Cts. gestellt. Da die Landschaft die geforderte Zahlung nicht leistete, so legte der Kleine Rath die Sache dem Großen Rathe des Kantons Graubünden zur Entscheidung vor, welcher durch Beschluß vom 18. Dezember 1879 der Anschauung des Kleinen Rathes beitrat, mit der Begründung, daß Art. 5 des zwischen dem Kanton und der Landschaft Schams im Jahre 1818 ab¬ geschlossenen Vertrages dieser letztern die Verpflichtung überbinde, aus den dort angewiesenen Landschaftswaldungen das für den Bau und die Unterhaltung der Straße nothwendige Holz ver¬ abfolgen zu lassen, daß wenn dermalen nach Befund des Kreis¬ försters in gedachten Waldungen kein schlagreifes Stammholz sich vorfinde, die Landschaft immerhin gehalten sei, entweder andere vorhandene Sortimente in entsprechendem Holzwerthe in denselben anzuweisen, oder, wofern nach Maßgabe allfällig ge¬ botener forstlicher Rücksichten letzteres nicht thunlich sein sollte, das verlangte Bauholz anderwärts zu Handen des Kantons zu beschaffen, zumal präsumirt werden müsse, daß im Jahre 1818 die fraglichen Waldungen in entsprechender Weise bestockt ge¬ wesen seien, widrigenfalls der gerufene Vertrag nicht wohl ab¬ geschlossen werden konnte. C. Nachdem hierauf der Kleine Rath des Kantons Graubün¬ den gegen die Landschaft Schams wegen der in Frage stehenden Forderung Exekution auf polizeilichem Wege angeordnet hatte, trat letztere beim Bundesgerichte mit einer Civilklage gegen den Kanton Graubünden auf, in welcher sie in der Hauptsache die Anträge stellt: Das Bundesgericht wolle erkennen:

1. Der Kanton Graubünden sei nicht berechtigt, jetzt und in Zukunft auf Kosten der Thalschaft Holzsortimente zum Zwecke des Straßenunterhaltes aus dem Rechtsgrunde sich zu beschaffen, daß sich solche in den laut Konvention vom 20. Juli 1818 servitutpflichtigen Waldungen der Thalschaft nicht vorfinden;

2. Die Thalschaft sei auch nicht pflichtig, dem Kanton die exekutorisch eingeforderten 996 Fr. 75 Cts. zu bezahlen und es habe der Kanton die Kosten der verfügten Exekution an sich selbst zu tragen; Alles unter Kostenfolge. Zur Begründung wird wesentlich geltend gemacht: Es handle sich vorliegend offenbar um eine privatrechtliche Streitigkeit, be¬ treffend die Ausdehnung der für die Landschaft durch die Kon¬ vention von 1818 begründeten vertraglichen Verpflichtungen, bei welcher der Streitwerth, da es sich nicht blos um den gegen¬ wärtig vom Kanton eingeforderten Betrag, sondern um die grundsätzliche Frage der Vertragsauslegung handle, den Betrag von 3000 Fr. weit übersteige, und zu deren Beurtheilung da¬ her das Bundesgericht zuständig sei. Die zwischen den Parteien streitige Frage nun sei die, ob die Landschaft Schams pflichtig sei, dem Kanton das für die in Frage stehenden Straßenbau¬ arbeiten nöthige Holz zu liefern, ohne Rücksicht darauf, ob sich in ihren in der Konvention von 1818 bezeichneten und als ser¬ vitutpflichtig erklärten Waldungen das erforderliche Holz bezw. die erforderlichen Holzgattungen vorfinden, oder ob nicht viel¬ mehr ihre Verpflichtung sich darauf beschränke, den Kanton das erforderliche Holz aus den genannten Waldungen, soweit sich dort dasselbe finde, beziehen zu lassen. Die letztere von der Landschaft Schams vertretene Auslegung des Vertrages sei nun offenbar die richtige; denn Art. 5 der Konvention überbinde der Landschaft Schams keineswegs eine unbeschränkte obligatorische Holzlieferungspflicht für die Straßenbauarbeiten auf ihrem Ge¬ biete, sondern er überbinde ihr nur die Pflicht, das erforderliche Holz aus ihren Waldungen, zunächst aus den in Satz 1 des citirten Vertragsartikels namentlich genannten, eventuell, gemäß Satz 2 ibidem, sofern einzelne "durchaus erforderliche" Stämme in diesen Waldungen nicht "ohne zu große Schwierigkeiten" an¬ gewiesen werden können, auch aus den übrigen Landschaftswal¬ dungen verabfolgen zu lassen. Dies involvire aber offensichtlich keineswegs die Verpflichtung, Holzsortimente, die sich überhaupt in den Landschaftswaldungen nicht vorfinden, auf eigene Kosten anzuschaffen. In diesem Sinne sei denn auch, wofür auf ein¬

zelne unter Beweis gestellte Vorgänge Bezug genommen wird, die Konvention bisher stets ausgelegt und angewendet worden; niemals sei es bis 1878 dem Kanton eingefallen, die Forde¬ rung zu stellen, daß die Landschaft Holz auf eigene Kosten an¬ schaffe; vielmehr habe wiederholt der Staat solche Holzsortimente, die er in den Waldungen der Thalschaft nicht vorzufinden glaubte, selbst anderweitig beschafft. Die Einwendung des Kantons, daß die Landschaft durch schonungslose Devastation ihrer Waldungen die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung selbst verschuldet habe, sei unstichhaltig. Denn einmal sei zu bemerken, daß nach Art. 5 Satz 1 der Konvention der Holzbezug von Privatpersonen, wel¬ chen diese Waldungen "durch Akkorde überlassen worden sind," dem Rechte des Kantons vorangestellt sei, und sodann sei die fragliche Behauptung, wofür Beweis durch Expertise anerboten werde, überhaupt unrichtig; vielmehr habe der Kanton selbst speziell die der Landstraße zunächst gelegenen Waldungen aus¬ genutzt, da er von seinem Rechte von jeher den ausgedehntesten Gebrauch gemacht, insbesondere auch Bauten, wie gerade solche an der Pessener Brücke, in Holz ausgeführt habe, obschon deren Ausführung in Stein weit ökonomischer gewesen wäre, was die anerbotene Expertise bestätigen werde. Dem Berichte des Kreis¬ försters, als eines Angestellten der Gegenpartei, könne keine un¬ bedingte Glaubwürdigkeit beigemessen werden. D. In einer Eingabe vom 12. April 1881 bestreitet der Kanton Graubünden, ohne gleichzeitig zur Hauptsache zu ver¬ handeln, die Kompetenz des Bundesgerichtes zu Beurtheilung der vorliegenden Klage, mit der Begründung: Das Straßen¬ wesen gehöre, wie überall, so auch im Kanton Graubünden, gemäß Art. 31 der Kantonsverfassung, dem öffentlichen Rechte an. Streitigkeiten über die Art der Herstellung und Unterhal¬ tung öffentlicher Straßen, sowie über die Partizipation an dies¬ bezüglichen Arbeiten und Kosten fallen somit nicht in die Zu¬ ständigkeit der Civilgerichte, sondern seien unzweifelhaft Ver¬ waltungsstreitigkeiten, die nach den einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsrechtes zu entscheiden seien. Dies zeige auch die Geschichte des bündnerischen Straßennetzes. Schon im Jahre 1684 habe der Bundestag ein Dekret erlassen, wo¬ nach jede Gemeinde bei Buße aufgefordert worden sei, ihre Straßen und Brücken in rechter Ordnung zu erhalten; schon da¬ mals also sei das Straßenwesen als ein Gegenstand der Landes¬ polizei, in Betreff dessen den Gemeinden Verpflichtungen öffent¬ lich rechtlicher Natur gegenüber dem Lande obliegen, betrachtet worden. Als es sich dann im Jahre 1818 um die Ausführung der sog. untern Straße von Chur nach Bellinzona gehandelt habe, sei es selbstverständlich nothwendig gewesen, mit den be¬ treffenden Territorialgemeinden und Gerichten Abkommnisse zu treffen, weil das Straßenwesen zunächst Sache der Gemeinden und Gerichte gewesen sei und der Kanton nur die Landespolizei über dasselbe ausgeübt habe. Die diesbezüglichen Konventionen insbesondere auch die Konvention mit der Landschaft Schams, seien aber durchaus staatsrechtlicher und keineswegs privatrecht¬ licher Natur; sie seien von den beiden Kontrahenten im öffent¬ lichen Interesse und zufolge ihrer öffentlich—rechtlichen Stellung abgeschlossen worden und deren Interpretation stehe also nicht den Civilgerichten, sondern den zuständigen Verwaltungsbehörden zu. Daß durch fragliche Konvention staatliche Hoheitsrechte nicht haben berührt werden sollen, ergebe sich insbesondere aus einer bezüglichen vom Staate im Januar 1818 mit dem, damals eine Aktiengesellschaft behufs Beschaffung der Baumittel bilden¬ den, Speditionsstande in Chur abgeschlossenen Konvention, in deren Art. 5 ausdrücklich bestimmt sei, daß Anstände zwischen den Kontrahenten auf schiedsgerichtlichem Wege laut Art. 22 der (damaligen) Kantonsverfassung entschieden werden sollen, "jedoch ohne hoheitliche Rechte des Kantons einem solchen Ent¬ scheide zu unterwerfen." Es haben denn auch die Gesetzgebung und die Behörden stets diesen Standpunkt festgehalten; so sei in einer Publikation des Kleinen Rathes vom 1. Oktober 1819 ausgesprochen, daß die Unterhaltung sowohl der Land— und Kommerzialstraßen, als der hauptsächlichsten Verbindungsstraßen in einem ungefährlichen und nach ihrer Bestimmung brauchbaren Stand ein vorzüglich wichtiger Gegenstand der dem Kleinen Rathe übertragenen Landespolizei sei, und in einem Straßen¬ reglement für die Straßenkommission, betreffend die Handels¬ straßen des Kantons, vom 18. Juli 1837 heiße es in Art. 12

wörtlich: "Streitigkeiten und Anstände, die auf das Kantonal¬ "straßen— und Wasserbauwesen Bezug haben und welche die das¬ "selbe betreffenden Verträge und Verpflichtungen berühren, sowie "wenn ihren Anordnungen nicht Folge geleistet wird, hat die "Kommission dem Kleinen Rathe einzuberichten, der die ange¬ "messenen Verfügungen zu deren Erledigung treffen wird." Aus diesem Artikel gehe unzweideutig hervor, daß schon damals und nicht erst jetzt der Kleine Rath das Recht gehabt habe, als Landespolizeibehörde im Straßenwesen die angemessenen Ver¬ fügungen zu treffen. Von diesem Standpunkte sei denn auch derselbe in der vorliegenden Angelegenheit ausgegangen und es sei dies vom Großen Rathe gebilligt worden. Eine privatrecht¬ liche Streitigkeit liege hier, da es sich nicht um eine im fiska¬ lischen, sondern um eine im öffentlichen Interesse abgeschlossene Konvention handle, nicht vor; in diesem Sinne sei auch von den Bundesbehörden bereits mehrfach, insbesondere vom Bun¬ rathe in einem gegen die Regierung des Kantons Zug wegen Erstellung eines Kanals längs der Reuß gerichteten Rekurse entschieden worden. E. In ihrer Vernehmlassung auf diese vom Kanton Grau¬ bünden erhobene Kompetenzein rede bemerkt die Landschaft Schams: Daß dem Kleinen Rathe des Kantons Graubünden die Straßen¬ polizei zustehe, und daß Streitigkeiten über hoheitliche Befugnisse der Staatsbehörde nicht den Gegenstand eines bürgerlichen Rechts¬ streites bilden können, sei allerdings ein nicht zu bezweifelndes Axiom. Allein darum handle es sich hier ja gar nicht. Nicht der Landschaft Schams, sondern dem Kanton Graubünden liege die Unterhaltungspflicht in Betreff der in Frage stehenden Straße ob; den Gemeinden habe vor dem Jahre 1818 lediglich der Bau und Unterhalt ihrer bescheidenen Verbindungsstraßen ob¬ gelegen; eine Verpflichtung derselben zu Bau und Unterhalt der damals vom Kanton projektirten neuen Kunststraße dagegen habe selbstverständlich nicht bestanden und ihnen vom Kanton nicht zugemuthet werden können. Daher habe denn auch der Kanton Bau und Unterhaltung dieser Straße selbst übernommen und sich nur durch Verträge freiwillige Beiträge von Gemeinden und Privaten, besonders vom Speditionsstande in Chur, zu sichern gesucht. Die Landschaft sei also nicht kraft öffentlichen Rechtes, sondern lediglich kraft eines freiwillig von ihr ab¬ geschlossenen Vertrages zu einem Beitrage an den Straßen¬ unterhalt, welchen Beitrag der Staat gar nicht kraft seines Hoheitsrechtes, sondern lediglich in Folge des erwähnten Ver¬ trages zu fordern berechtigt sei, verpflichtet. In concreto frage sich nun einfach, ob durch den erwähnten Vertrag ein dingliches Beholzungsrecht des Kantons in bestimmten Waldungen, oder aber eine weitergehende obligatorische Holzlieferungspflicht der Landschaft begründet sei. Diese Frage aber sei vom Zivilrichter zu beurtheilen, wie in Art. 8 der Konvention, wonach Anstände zwischen den Kontrahenten durch das damals für Rechtsansprachen gegen den Kanton verfassungsmäßig vorgesehene Schiedsgericht zu entscheiden seien, zum Ueberflusse ausdrücklich ausgesprochen sei. Dies sei denn auch bisher vom Staate stets anerkannt worden, wie sich aus einem am 15. Oktober 1845 zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleiche ergebe, wonach eine da¬ mals über die vertragsmäßigen Verpflichtungen der Landschaft obwaltende Differenz, welche schließlich durch den citirten Ver¬ gleich erledigt wurde, vom Kanton selbst bei dem konventions¬ gemäßen Schiedsgerichte anhängig gemacht worden sei. Das vom Kanton Graubünden angerufene Reglement vom 18. Juli 1837 beweise gar nichts zu Gunsten des Beklagten; denn zu den "angemessenen Verfügungen" bezüglich des Straßenwesens, zu welchen dasselbe den Kleinen Rath ermächtige, gehöre gewiß die autokratische Entscheidung einer Rechtsfrage durch die eine Partei nicht. Deßhalb ermächtige denn auch die neuere noch in Kraft bestehende Verordnung über Organisation des Kantonal¬ bauwesens vom 7. Juli 1857 den Kleinen Rath ausdrücklich nur dazu, nach Maßgabe der "bestehenden Bestimmungen" ein¬ zuschreiten. Daß die vorliegend in Frage stehende Konvention rein privatrechtlicher Natur sei, folge auch daraus, daß die Landschaft Schams gar nicht eine in den politischen Organismus eingefügte Korporation, sondern eine, blos aus den Landschafts¬ bürgern bestehende, rein ökonomische Genossenschaft sei. Schließlich sei noch zu bemerken, daß der Kanton selbst bisher die Zuständig¬ keit der Gerichte zu Entscheidung von Streitigkeiten, wie die

vorliegende, niemals in Zweifel gezogen habe; im Gegentheil habe der Kanton z. B. einen derartigen Rechtsstreit gegen die Gemeinde Davos selbst als Kläger beim Bundesgerichte, welches denselben am 20. Oktober 1876 beurtheilt habe, anhängig ge¬ macht. Das vom Kanton Graubünden angezogene bundesräth¬ liche Präjudiz in Sachen des Kantons Zug (Ullmer, Staats¬ rechtliche Praxis I, S. 16) betreffe, wie auf den ersten Blick ersichtlich sei, eine wesentlich andere Frage. Demnach werde auf Abweisung der erhobenen Kompetenzeinrede unter Gutsprechung der verursachten Kosten angetragen. F. Bei der heutigen Verhandlung halten die Vertretter beider Parteien die gestellten Anträge aufrecht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Entscheidung über die vom Beklagten vorgeschützte Kompetenzeinrede hängt ausschließlich davon ab, ob die Klage einen Anspruch privatrechtlicher Natur zum Gegenstande hat; denn, daß, wenn es sich um einen privatrechtlichen Anspruch handelt, die Kompetenz des Bundesgerichtes zu dessen Beurthei¬ lung gemäß Art. 27 Ziffer 4 des Bundesgesetzes über die Or¬ ganisation der Bundesrechtspflege begründet ist, wurde Seitens des Beklagten nicht bestritten und erscheint auch als unzweifel¬ haft; insbesondere erscheint als zweifellos, daß der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. jedenfalls erreicht.

2. Die Klage qualifizirt sich nun als eine Präjudizialklage auf Feststellung des Inhaltes des zwischen den Parteien durch die Konvention vom 20. Juli 1818 begründeten Rechtsverhält¬ nisses, insoweit letzteres sich auf das Beholzungsrecht des Kan¬ tons und die entsprechende Verpflichtung der Klägerin bezieht, und es muß sich demgemäß fragen, ob durch die erwähnte Kon¬ vention in der angegebenen Richtung privatrechtliche oder öffent¬ lich rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien begründet worden seien.

3. Für die Beurtheilung dieser Frage ist zunächst keineswegs, wie der Beklagte meint, entscheidend, daß, was ja völlig zweifel¬ los ist, dem Kanton hoheitliche Befugnisse in Betreff der öffent¬ lichen Straßen zustehen, welche von der Verwaltungsbehörde wahrzunehmen sind, und daß derselbe kraft seiner Staatshoheit befugt ist, innerhalb der verfassungsmäßigen Schranken beliebige Bestimmungen über das Straßenwesen, die daherige Bau— und Unterhaltungspflicht u. s. w. im Wege der Gesetzgebung zu treffen; denn das staatliche Hoheitsrecht schließt ja die Möglichkeit des Bestehens privatrechtlicher, und daher nicht der Kognition der Verwaltungsbehörden, sondern derjenigen der Gerichte unter¬ stehender Verpflichtungen bezüglich des Baues und Unterhaltes öffentlicher Straßen offenbar keineswegs aus und wird durch den Bestand derartiger Verhältnisse in keiner Weise in Frage gestellt. Vielmehr ist von selbst klar, daß, unbeschadet der staat¬ lichen Hoheitsrechte, eine Verpflichtung, an den Bau oder Unter¬ halt einer öffentlichen Straße beizutragen, ebenso wie eine Ver¬ pflichtung zur Beitragsleistung für andere öffentliche Zwecke, sehr wohl eine privatrechtliche, durch ein Rechtsgeschäft des Privat¬ rechts begründete sein kann, wie denn auch thatsächlich derartige zweifellos privatrechtliche Verpflichtungen zur Beitragsleistung für öffentliche Zwecke bekanntlich häufig vorkommen. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern der Umstand, daß den Verwaltungs¬ behörden die Ausübung hoheitlicher Befugnisse des Staates in Bezug auf öffentliche Straßen zweifellos zusteht, den Schluß rechtfertigen könnte, daß in concreto ein Rechtsverhältniß des öffentlichen und nicht des Privatrechtes vorliegen müsse. Eben so wenig aber kann umgekehrt für die Auffassung des fraglichen Rechtsverhältnisses als eines privatrechtlichen der Umstand, daß dasselbe durch einen Vertrag festgestellt wurde, schlechthin ent¬ scheidend sein; denn dadurch, daß öffentlich rechtliche Berechti¬ gungen und Verpflichtungen im Einverständnisse der Parteien durch Vertrag festgestellt werden, wird offenbar deren juristische Natur nicht geändert, und sofern es sich daher im vorliegenden Falle wirklich um dem öffentlichen Rechte angehörige Rechts¬ beziehungen der Parteien handelte, vermöchte der Umstand für sich allein, daß dieselben im Vertragswege festgestellt wurden, die Kompetenz der ordentlichen Gerichte zur Beurtheilung des Streitfalles nicht zu begründen. Als entscheidend für die recht¬ liche Natur des streitigen Rechtsverhältnisses erscheint vielmehr einzig, ob dasselbe auf durch das öffentliche Recht geregelten Beziehungen der Parteien als Rechtssubjekte des öffentlichen

Rechtes oder auf besondern privatrechtlichen Beziehungen der¬ selben beruht. Demgemäß ist zu untersuchen, ob die in Frage stehende Stipulation der Konvention vom 20. Juli 1818 vom Staate als solchem und von der Landschaft Schams in publi¬ zistischer Stellung, d. h. in der Eigenschaft als Trägerin öffent¬ lich—rechtlicher Funktionen, zum Zwecke der Erfüllung einer ihr obliegenden öffentlich—rechtlichen Aufgabe abgeschlossen wurde, oder ob dieselbe vielmehr als ein zwischen dem Staatsfiskus und einer Korporation, außerhalb eines öffentlich—rechtlichen Wirkungskreises der letztern, wenn auch allerdings zum Zwecke der Beförderung eines Werkes des öffentlichen Nutzens, ab¬ geschlossenes Privatrechtsgeschäft erscheint.

4. Diese Frage nun muß zweifellos in letzterem Sinne be¬ antwortet werden. Denn: Es mag dahin gestellt bleiben, ob die von der Klägerin aufgestellte, mit den thatsächlichen und rechtlichen Ausführungen des Beklagten dagegen offenbar un¬ vereinbare Behauptung, die Landschaft Schams bilde überhaupt keine öffentlich—rechtliche Korporation mit publizistischen Funktionen, richtig sei; denn, auch vorausgesetzt, die Landschaft Schams sei als ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechtes wie eine Gemeinde zu betrachten, so steht doch jedenfalls fest, daß die in Frage stehende Stipulation der Konvention vom 20. Juli 1818 von ihr nicht in ihrer publizistischen Stellung zum Zwecke der Er¬ füllung einer ihr kraft öffentlichen Rechtes obliegenden Aufgabe eingegangen, sondern von ihr als Privatrechtssubjekt freiwillig zu Förderung einer öffentlich—rechtlichen Aufgabe, deren Wahr¬ nehmung nach dem geltenden öffentlichen Rechte nicht ihr, sondern vielmehr ausschließlich dem Staate oblag, abgeschlossen wurde. Es ergibt sich dies aus folgenden Momenten:

a. Aus dem vom Beklagten in Bezug genommenen Beschlusse des Bundestages von 1684, sowie aus der Publikation des Kleinen Rathes vom 1. Oktober 1819 folgt lediglich, daß die Gemeinde zum Unterhalte ihrer Gemeindewege verbunden waren. Dagegen ist daraus eine Verpflichtung der Gemeinden zum Bau und Unterhalt einer Kunst— und Handelsstraße, wie sie im Jahre 1818 vom Kanton projektirt wurde, offenbar in keiner Weise abzuleiten. Vielmehr hat der Kanton den Bau und Unter¬ halt dieser Straße ausschließlich selbst übernommen, ohne den betheiligten Gemeinden eine daherige öffentlich—rechtliche Ver¬ pflichtung gesetzlich aufzuerlegen. Dies ergibt sich zur Evidenz daraus, daß der Beklagte irgend welche gesetzliche Bestimmung, wonach den betheiligten Gemeinden ein Beitrag an den Bau oder Unterhalt dieser Straße, zu welchem sich der Kanton gegen¬ über dem Königreich Sardinien durch Staatsvertrag (vergl. oben Fakt. A) verpflichtet hatte, auferlegt worden wäre, nicht nam¬ haft zu machen vermocht hat. Der Kanton war demnach zur Zeit des Abschlusses der Konvention vom 20. Juli 1818 gesetzlich keineswegs berechtigt, kraft seines Hoheitsrechtes die Gemeinden zu sachbezüglichen Leistungen anzuhalten, sondern er war darauf angewiesen, sich freiwillige Beitragsleistungen der Interessenten, Gemeinden und Privaten, auf dem Wege gütlichen Ueberein¬ kommens zu sichern. Demnach hat er denn auch thatsächlich nicht im Wege hoheitlicher Verfügung die den Gemeinden ob¬ liegenden Leistungen bestimmt, sondern er hat vielmehr mit den Gemeinden in ganz gleicher Weise wie mit dem, zweifellos eine reine Privatkorporation bildenden, Speditionsstande in Chur Vertragsunterhandlungen über freiwillige Beiträge eingeleitet und Verträge, durch welche die Beitragspflicht der Gemeinden dem Prinzipe und dem Maße nach erst begründet wurde, ab¬ geschlossen (vergl. den Ingreß der Konvention vom 20. Juli 1818, in welchem gesagt ist, daß die Landschaft in Betracht der ihr aus dem fraglichen Straßenbau erwachsenden "wichtigen Vor¬ theile" sich zu Mitwirkung an demselben "verpflichtet erachte)."

b. Daß demgemäß die von den Gemeinden übernommenen ökonomischen Verpflichtungen bezüglich des Straßenbaues und Unterhaltes keineswegs als öffentlich—rechtliche, sondern als pri¬ vatrechtliche aufgefaßt wurden, ergibt sich zur Evidenz aus Art. 8 der citirten Konvention, wonach diesbezügliche Streitigkeiten zwischen dem Kanton und den Gemeinden durch das damals zu Beurtheilung von Rechtsansprachen gegen den Kanton ver¬ fassungsmäßig zuständige Schiedsgericht, d. h. durch ein Zivil¬ gericht und keineswegs etwa durch die staatlichen Verwaltungs¬ behörden beurtheilt werden sollen, welch letzteren vielmehr ledig¬ lich Anstände über die Richtung der Straße und dergleichen

zur Entscheidung vorbehalten werden. Diese Auffassung wird denn auch durch die in mehreren von der Klägerin angeführten Präzedenzfällen, gegen deren Schlüssigkeit Beklagter nichts Er¬ hebliches einzuwenden vermocht hat, vom Kanton selbst beob¬ achtete Uebung bestätigt.

c. Wenn Beklagter sich endlich noch auf § 12 des Straßen¬ reglementes vom 18. Juli 1837 berufen hat, so ist dies offen¬ bar durchaus unstichhaltig; denn wenn durch diese Vorschrift dem Kleinen Rathe die Befugniß zum Erlasse "angemessener Verfügungen" vorbehalten wird, so ist ja damit keineswegs ge¬ sagt, daß er zu eigener Entscheidung aller entstehenden Anstände befugt sei, sondern ist eben in denjenigen Fällen, wo es sich um eine Verweigerung der Erfüllung angeblicher privatrecht¬ licher Verpflichtungen handelt, die Verweisung der Sache an den Zivilrichter resp. die Klagerhebung beim Zivilrichter die "angemessene Verfügung." Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die vom Beklagten aufgeworfene Einrede der Inkompetenz des Gerichtes ist als unbegründet abgewiesen.