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32. Urtheil vom 10. Juni 1881 in Sachen Zemp. A. Gottfried Teuscher, Notar in Bern, hatte durch Briefe vom
10. und 22. Februar 1879 und Prozeßvollmacht von letzterm Tage den Advokaten Dr. Zemp in Luzern beauftragt, in seinem Namen eine ihm von Lisette Wipf, Kostgeberin in Bern, abge¬ tretene restanzliche Kostgeldforderung von 121 Fr. 30 Cts. an einen Hermann Elmiger in Reiden, Kantons Luzern, welche vom gesetzlichen Vertreter des angeblichen Schuldners bestritten wurde, auf dem Prozeßwege einzuklagen. In dem demgemäß gegen die Mutter des mittlerweile verstorbenen H. Elmiger, die Wittwe Elmiger geb. Hofstetter in Reiden, als Erbin ihres Sohnes eingeleiteten Prozesse verlangte die Beklagte vom Kläger Sicher¬ stellung für die Prozeßkosten, worauf Dr. Zemp sich als Rechts¬ bürge für seinen Klienten verpflichtete. Nachdem nun durch Ur¬ theil des Bezirksgerichtes von Reiden vom 7. Oktober 1880 der Kläger mit seiner Forderung abgewiesen und zu Tragung seiner eigenen Kosten, sowie zur Bezahlung derjenigen der Beklagten, im Belaufe von 136 Fr., verurtheilt worden war, bezahlte Dr. Zemp am 22. Januar 1881 diese Kosten an den Bevollmäch¬ tigten der Beklagten und ließ sich von diesem alle Rechte gegen den Notar Teuscher abtreten; ebenso bezahlte Dr. Zemp die Ge¬ richtskosten mit 51 Fr. 90 Cts. B. Am 31. Januar 1881 richtete hierauf Dr. Zemp, welcher auch für seine eigene Honorarforderung von seinem Klienten Teuscher, der dieselbe bestritt, Befriedigung nicht hatte erlangen können, der aber vorläufig nur die durch das Urtheil des Be¬
zirksgerichtes Reiden vom 7. Oktober 1880 festgesetzte Kosten¬ forderung der Gegenpartei, die er sich hatte abtreten lassen, recht¬ lich geltend machen wollte, an den Appellations— und Kassations¬ hof des Kantons Bern das Gesuch, es wolle dieser gemäß § 391 ff. der bernischen C.—P.-O. die Exekution des erwähnten Urtheils des Bezirksgerichtes Reiden gegenüber dem Notar Teuscher inso¬ weit bewilligen, als letzterer durch dasselbe zu Bezahlung der Anwaltskosten der Frau Elmiger, d. h. von 136 Fr., verurtheilt worden sei. G. Teuscher, welcher gemäß den Vorschriften der bernischen C.—P.-O. zur Vernehmlassung über dieses Gesuch auf¬ gefordert wurde, widersetzte sich demselben mit der Begründung: Er sei im Frühjahr 1880 in Geltstag gefallen und es hätte ohne Mitwirkung der Geltstagsmasse der fragliche damals be¬ reits anhängige Prozeß nicht fortgeführt werden sollen; die da¬ mals vorhandenen Kosten hätten in seinem Geltstage geltend gemacht werden sollen, die seither entstandenen aber gehen ihn nichts mehr an. Der Appellations— und Kassationshof des Kan¬ tons Bern wies hierauf durch Beschluß vom 12. März 1881 das Exequaturgesuch des Dr. Zemp ab, unter Auferlegung der auf 10 Fr. 20 Cts. festgesetzten Gerichtskosten an denselben, und zwar mit der Begründung: Es sei über G. Teuscher am 27. Januar 1880 der Geltstag erkannt worden; abgesehen nun von der Frage, ob das Urtheil, dessen Vollziehung verlangt werde, nach dem 27. Januar 1880 rechtsbeständig habe werden können und dadurch eine regelmäßige Schuldforderungsurkunde geschaffen worden sei, erscheine der Impetrant nicht als berechtigt, den ge¬ wöhnlichen Vollziehungsweg zu betreten, vielmehr könne derselbe seine Forderung nur im Falle des § 599 des bernischen Gesetzes über das Vollziehungsverfahren und in dem daselbst vorgesehe¬ nen Verfahren geltend machen. C. Gegen diesen Beschluß ergriff Dr. Zemp den Rekurs an das Bundesgericht. In seiner Rekursschrift führt er aus: Der Appellations— und Kassationshof habe die Ertheilung des Exe¬ quatur aus dem Grunde verweigert, weil gegen G. Teuscher, als gegen einen Geltstager, das gewöhnliche Vollziehungsverfah¬ ren in Schuldsachen, wobei jeder Gläubiger für sich allein auf¬ treten und Pfänder suchen dürfe u. s. w. nach Mitgabe des § 599 des bernischen Gesetzes über das Vollziehungsverfahren nicht statthaft sei, vielmehr gegen ihn lediglich die Einleitung eines Nachgeltstagsverfahrens, in welchem alle Gläubiger nach Rang und Recht anzuweisen seien, und zwar nur bezüglich all¬ fällig neu erworbenen Vermögens, als zulässig erscheine. Ab¬ gesehen nun davon, daß diese Anschauung des Appellations= und Kassationshofes vom Standpunkte der bernischen Gesetzgebung aus keineswegs über allen Zweifel erhaben sei, so habe dieses Moment durchaus nicht zu einer Abweisung des gestellten Be¬ gehrens berechtigen können. Denn Rekurrent habe sich ja in sei¬ nem Exequaturgesuche keineswegs darüber ausgesprochen, in wel¬ cher Weise er das fragliche Urtheil gegen Teuscher zu vollstrecken gedenke, ob er diesen gleich einem Nichtkonkursiten zu betreiben beabsichtige oder aber nur verlangen wolle, daß allfälliges neues Vermögen in einen Nachgeltstag gezogen werde. Vielmehr habe Rekurrent lediglich verlangt, daß das in Frage stehende Urtheil des luzernischen Bezirksgerichtes Reiden gemäß § 391 ff. der bernischen C.—P.-O. als vollstreckbar erklärt werde, d. h. daß aus¬ gesprochen werde, es sei dasselbe gleich einem Urtheile eines bernischen Gerichtes im Kanton Bern vollstreckbar. Dies zu ver¬ langen sei aber Rekurrent gemäß Art. 61 der Bundesverfassung unzweifelhaft berechtigt; denn es lasse sich ernsthaft nicht bestrei¬ ten und sei übrigens auch vom Appellations— und Kassations¬ hofe gar nicht bestritten worden, daß fragliches Urtheil rechts¬ kräftig sei und vom Rekurrenten als Cessionar des Bevollmäch¬ tigten der Gegenpartei für sich geltend gemacht werden könne. Uebrigens wäre Rekurrent, so lange fragliches Urtheil nicht als im Kanton Bern vollstreckbar erklärt sei, nicht einmal berechtigt, die Anordnung eines Nachgeltstagsverfahrens gemäß § 599 V¬ V. zu verlangen. Demgemäß werde beantragt: Es sei die frag¬ liche Erkenntniß des Appellations— und Kassationshofes des Kan¬ tons Bern vom 12. März 1881 aufzuheben und derselbe anzu¬ weisen, das Urtheil des Bezirksgerichtes Reiden und Pfaffnau
d. d. 7. Oktober 1880 im Kanton Bern exekutorisch zu erklären. D. In seiner Vernehmlassung bemerkt der Appellations— und Kassationshof des Kantons Bern im Wesentlichen: In seinem Gesuche vom 31. Januar 1881 habe Rekurrent verlangt, der
Appellations— und Kassationshof möchte gemäß Art. 391 ff. der bernischen C.—P.-O. die Exekution des fraglichen Urtheils des Bezirksgerichtes Reiden bewilligen. Dieses Gesuch lasse sich gar nicht anders auffassen, als dahin, daß Rekurrent die Bewilli¬ gung verlange, gegen G. Teuscher das in §§ 392, 443, 447 und 454 der bernischen Civilprozeßordnung vorgesehene Vollzie¬ hungsverfahren gestützt auf das fragliche Urtheil einleiten zu dürfen. Andernfalls, wenn Rekurrent bloß beabsichtigt hätte, all¬ fällig die Anordnung eines Nachgeltstagsverfahrens gegen Teu¬ scher zu beantragen, so hätte er die Ertheilung des Exequatur gar nicht nachzusuchen brauchen, da nach § 599 P.—V. das Recht zu Stellung eines Nachgeltstagsbegehrens jedem Gläubiger, ohne Rücksicht darauf, ob seine Forderung auf einem vollstreckbaren Titel beruhe oder nicht, zustehe. Nun sei aber, nach § 599 cit., wie unter Anderm auch durch ein Urtheil des Appellations— und Kassationshofes vom 18. Februar 1871 festgestellt worden sei, die Einleitung des Vollziehungsverfahrens gegen einen Gelts¬ tager unzulässig und das Gesuch des Rekurrenten habe daher abgewiesen werden müssen. Dabei habe das Gericht die Frage, ob das erst nach der Geltstagserkennung gegen Teuscher erlas¬ sene Urtheil des Bezirksgerichtes Reiden vom 22. November 1880 einen vollstreckbaren Titel überhaupt zu begründen vermöge, nicht weiter zu untersuchen gehabt. Denn der Umstand, daß die Einleitung des Vollziehungsverfahrens, wozu Rekurrent die Be¬ willigung nachgesucht habe, nach Mitgabe der bernischen Gesetz¬ gebung unzulässig gewesen sei, habe für sich allein zu Abweisung des Begehrens des Rekurrenten führen müssen. Von einer Ver¬ letzung des Art. 61 der Bundesverfassung könne hier offenbar nicht die Rede sein. Denn es können auf Grund eines außer¬ kantonalen Urtheils im Kanton Bern jedenfalls nicht mehr Rechte beansprucht werden, als das bernische Gesetz dem Träger eines von einem bernischen Gerichte gefällten Urtheils gewähre. E. G. Teuscher seinerseits führt in einer Eingabe vom 28. April 1881 wesentlich die von ihm bereits gegenüber dem Exe¬ quaturgesuche des Rekurrenten geltend gemachten Gründe weiter aus und bemerkt im Fernern: Rekurrent hätte von dem ihm übertragenen Mandate in seinem (des G. Teuscher) Geltstage Anzeige machen sollen; in diesem Falle wäre ohne Zweifel die Fortführung des Prozesses unterblieben. Das lediglich in Folge der Unterlassung dieser Anzeige möglich gewordene Urtheil vom
22. November 1880 könne weder für ihn noch für seine Gelts¬ tagsmasse verbindlich sein. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn Art. 61 der Bundesverfassung den Grundsatz auf¬ stellt, daß die rechtskräftigen Civilurtheile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden kön¬ nen, so ist damit selbstverständlich lediglich ausgesprochen, daß jeder Kanton verpflichtet sei, die in einem andern Kanton aus¬ gefällten rechtskräftigen Civilurtheile in gleicher Weise wie die Urtheile seiner eigenen Gerichte zu vollziehen, während die Ord¬ nung des Vollstreckungsverfahrens lediglich der kantonalen Ge¬ setzgebung anheimgegeben und darüber eine bundesrechtliche Be¬ stimmung nicht getroffen ist. Es ist auch, wie die bundesrecht¬ liche Praxis stets festgehalten hat, der kantonalen Gesetzgebung anheimgegeben, zu bestimmen, in welchem Verfahren und von welchen Behörden die Frage zu entscheiden ist, ob ein in einem andern Kanton ausgefälltes Civilurtheil als ein rechtskräftiges und daher vollstreckbares zu betrachten sei. Dagegen muß aller¬ dings festgehalten werden, daß derjenige, welcher die Vollstreckung eines Urtheils in einem andern Kanton auf Grund des Art. 61 der Bundesverfassung betreibt, gemäß dieser Verfassungsbestim¬ mung berechtigt ist, in dem kantonalgesetzlich festgesetzten Ver¬ fahren einen Entscheid der zuständigen Behörde darüber zu ver¬ langen, ob das von ihm vorgelegte Urtheil als ein rechtskräf¬ tiges und vollstreckbares anerkannt werde.
2. Nach bernischem Rechte nun hat zweifellos der Appella¬ tions— und Kassationshof in dem durch § 391 C.—P.-O. vorge¬ sehenen Verfahren darüber zu entscheiden, ob ein von einem außerkantonalen Gerichte gefälltes Civilurtheil im Kanton Bern vollstreckbar sei und es ist also derjenige, welcher die Voll¬ streckung eines außerkantonalen Civilurtheils im Kanton Bern betreibt, berechtigt, eine Entscheidung der genannten Gerichtsbe¬ hörde über die Vollstreckbarkeit des von ihm vorgelegten Urtheils in dem durch § 391 cit. angeordneten Verfahren zu verlangen.
Dabei kann es sich denn auch selbstverständlich lediglich um die Entscheidung der Frage handeln, ob das vorgelegte außerkanto¬ nale Urtheil als rechtskräftig und in gleicher Weise wie ein in¬ ländisches Urtheil vollstreckbar anzuerkennen sei, während die andere Frage, welcher Weg der Vollstreckung in concreto als statthaft erscheine, nicht anläßlich der Entscheidung über die Er¬ theilung des Exequatur, sondern erst bei Einleitung des Voll¬ streckungsverfahrens selbst zu beurtheilen ist.
3. Vorliegend nun hat der Appellations— und Kassationshof des Kantons Bern in seinem angefochtenen Beschlusse eine Ent¬ scheidung darüber, ob das in Frage stehende Urtheil des Bezirks¬ gerichtes Reiden als ein rechtskräftiges und vollstreckbares im Kanton Bern anerkannt werde, überhaupt nicht gegeben, sondern das Gesuch des Rekurrenten um Ertheilung des Exequatur ledig¬ lich deßhalb abgewiesen, weil dieses Gesuch auf Bewilligung eines Vollstreckungsverfahrens sich richte, das gegenüber dem Beklagten nach Mitgabe der kantonalen Gesetzgebung nicht statt¬ haft sei. Dies erscheint aber, gemäß den obigen Ausführungen als bundesrechtlich unzulässig. Sollte nämlich auch richtig sein, daß das fragliche Gesuch des Rekurrenten die Bewilligung eines kantonalgesetzlich unstatthaften Vollstreckungsverfahrens involvirte so war dasselbe doch jedenfalls in erster Linie nicht auf die Ge¬ stattung einer bestimmten Art der Vollstreckung, sondern darauf gerichtet, daß das vorgelegte außerkantonale Urtheil überhaupt als ein rechtskräftiges und vollstreckbares im Kanton Bern an¬ erkannt werde; die Entscheidung hierüber aber konnte der Ap¬ pellations— und Kassationshof nicht deßhalb ablehnen, weil die vom Rekurrenten nachgesuchte Art der Vollstreckung eine gesetz¬ lich unzulässige sei. Vielmehr hatte er die Frage, ob das vor¬ gelegte Urtheil überhaupt im Kanton Bern als ein rechtskräf¬ tiges und vollstreckbares anerkannt werde, zu beurtheilen, wäh¬ rend die Entscheidung über das in casu zulässige Vollstreckungs¬ verfahren lediglich vorzubehalten war.
4. Erscheint sonach die Abweisung des vom Rekurrenten ge¬ stellten Exequaturgesuches, wie sie vom Appellations— und Kas¬ sationshofe des Kantons Bern motivirt wurde, als bundesrecht¬ lich unzulässig, so muß der Rekurs in dem Sinne als begrün¬ det erklärt werden, daß der angefochtene Beschluß des Appella¬ tions— und Kassationshofes des Kantons Bern aufgehoben und diese Gerichtsbehörde eingeladen wird, die Frage der Anerken¬ nung und Vollstreckbarkeit des in Frage stehenden Urtheils des Bezirksgerichtes Reiden materiell zu beurtheilen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägung 4 als begründet erklärt und es wird mithin der angefochtene Beschluß des Ap¬ pellations— und Kassationshofes des Kantons Bern vom 12. März dieses Jahres als verfassungswidrig aufgehoben.