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114 Strafgesetzbuch. N° 27. ren, dass der Verurteilte nach Eröffnung des Entscheides nur noch kurze Zeit oder, v;ie im vorliegenden Falle, über- haupt nicht mehr unter Bewährungsprobe stände. Die Ver- längerung würde dann jeden vernünftigen Sinns entbehren. Denn sie könnte aus subjektiven Gründen unmöglich dazu führen, dass der Verurteilte für sein Verhalten vor Erlass des Verlängerungsentscheides in einem neuen Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 Rede und Antwort zu stehen hätte. «Verlängert l> im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist die Probezeit, wenn der Verurteilte länger unter Probe gestellt Viird, als es im Urteil über den bedingten Strafauf- schub geschehen ist ; dass die zusätzliche Bewährungsfrist unmittelbar an die ursprüngliche anschliesse, ist nicht nötig. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

27. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom 5. No- vember 1953 i. S. Bundesanwaltschaft gegen Roessler und Schnieper. Art. 59 Abs. 1 Satz 2 StGB. Der Empfänger schuldet dem Staate den Wert der Zuwendung nur, wenn er zur Zeit des Urteils Vermögen hat. Art. 59 al. 1, ze phrase OP. Celui qui a beneficie de la prestation n'en doit la valeur a l'Etat que s'il a de la fortune lors du jugement. Art. 59 cp. 1 /rase 2 OP. Il bene:ficiario della prestazione ne deve il corrispettivo allo Stato soltanto se possiede della sostanza all'epoca della sentenza. Geschenke und andere Zuwendungen, die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, verfallen dem Staate. Sind sie nicht mehr vor- handen, so schuldet der Empfänger dem Staate ihren Wert (Art. 59 Abs. 1 StGB). Die Verurteilung zu Wertersatz t r 1 1 l l Strafgesetzbuch. No 28. 115 setzt jedoch voraus, dass der Empfänger der Zuwendung im Zeitpunkt des Urteils noch imstande sei, den Wert zu ersetzen. Art. 59 Abs. 1 StGB mll lediglich um der öffent- lichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhindern, dass der Täter im Besitz von Vorteilen bleibe, die er durch seine strafbare Handlung erlangt hat (vgl. BGE 71 IV 148, 72 IV 103, 74 IV 23). Hat er kein Vermögen mehr, um den Ausgleich zu schaffen, so bleibt für die Anwendung dieses ethischen Grundsatzes kein Raum. Das Bundesstrafgericht hat denn auch am 7. Februar 1950 i. S. Metry und am

9. November 1950 i. S. Renaud entschieden, dass die {im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene, aber sich aus sei- nem Sinn und Geist ergebende) Pflicht des Täters zur Herausgabe von Vorteilen, die er sich verschafft hat, ohne jemanden in gleichem Umfange zu schädigen, blass dann bestehe, wenn er im Zeitpunkt des Urteils noch Vermögen hat. Die Angeklagten haben die Zuwendungen, die dazu be- stimmt gewesen sind, ihre strafbaren Handlungen zu ver- anlassen und zu belohnen, verbraucht, und ein Gegenwert dafür ist nicht vorhanden. Es ist nicht dargetan, dass sie noch irgendwelches Vermögen besitzen. Dem Bunde steht daher keine Ersatzforderung zu.

28. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1953 i. S. Mächler gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh. Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmäasigkeit. Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Sens de l'expression : faire metier de l'avor- tement. Art. 119 cifra 3 cp. 2 OP. Far mestiere del reato. A. - Anna Mächler, Fabrikarbeiterin und später Bäuerin, die sich im Jahre 1936 oder 1937 durch Ernst Zopfi hatte die Leibesfrucht abtreiben lassen, ging ab 1939 ll6 Strafgesetzbuch. N° 28. nach der von Zopfi angewendeten Methode mit Instru- menten, die sie eigens zu diesem Zwecke zurichtete, in zahlreichen Fällen darauf aus, Schwangeren die Leibes- frucht abzutreiben. Das Obergericht des Kantons Appen- zell A.Rh„ vor dem sie sich in zweiter Instanz zu verant- worten hatte, nahm mit Urteil vom 20. April 1953 an, die vor dem 8. November 1941 begangenen Handlungen seien verjährt. Dagegen verurteilte es Anna Mächler in Anwen- dung der Art. 119 Ziff. 3, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1, 11, 63, 66, 68 und 69 StGB wegen in den Jahren 1942 bis 1951 began- gener 27 vollendeter Abtreibungen, zweier vollendeter Abtreibungsversuche und zweier untauglicher Abtreibungs- versuche zu zwei Jahren Gefängnis. Es führte aus, mit wenigen Ausnahmen von Eingriffen an Verwandten und gut Bekannten habe sich die Ange- klagte für ihre Tätigkeit stets bezahlen lassen, sei es, dass sie das Entgelt verlangt oder dass sie es ohne besonderes Begehren entgegengenommen habe. In einem Falle habe sie Fr. 5.- erhalten, in der Mehrzahl der Fälle Fr. 15.- bis 30.- und in sechs Fällen Fr. 50.- bis 150.-. Insge- samt habe sie aus den in den Jahren 1942 bis 1951 ausge- führten Abtreibungshandlungen etwa Fr. 1100.- gelöst. In vereinzelten Fällen habe sie auch Naturalien als Ent- gelt angenommen. Ihre Handlungen hätten ihr einen, wenn auch unbedeutenden Nebenverdienst eingetragen. In den Jahren 1948 bis 1951 habe sie für ihre verbotenen Eingriffe rund Fr. 600.- eingenommen. Die Einnahmen aus den Abtreibungen seien bei der Begehung der Taten mitbe- stimmend gewesen, sage die Angeklagte doch, sie habe sich nicht in einer Notlage befunden, ihr Einkommen und das ihres Ehemannes seien aber nicht gross, weshalb sie abge- trieben und sich dadurch ihre Einnahmen etwas vergrös- sert habe. Damit habe sie zugegeben, dass sie es auf ein Erwerbseinkommen abgesehen gehabt habe. Es sei zwar glaubwürdig, dass sie vor allem aus Widerstandsschwäche und aus einem gewissen Erbarmen mit den Schwangeren gehandelt und eine Befriedigung dabei gefunden habe, Strafgesetzbuch. No 28. 117 nachdem sie ein erstes Mal die Anleitung des Zopfi erfolg- reich angewendet habe. Sei die Erwerbsabsicht demnach nicht der einzige oder vorherrschende Beweggrund gewe- sen, so genüge zur Gewerbsmässigkeit der Abtreibungen doch, dass die Angeklagte die Absicht auf einen, wenn auch geringen Nebenerwerb gehabt habe. Sie sei in den letzten Jahren unter dem Einfluss der :Mitangeklagten David, die ihr beigebracht habe, sie solle doch für die Eingriffe mehr verlangen, in stärkerem Masse auf ein Erwerbseinkommen ausgegangen. Sie habe übrigens schon in der ersten Zeit verschiedene Male für ihre Eingriffe ausdrücklich ein Ent- gelt verlangt und habe ihre Taten in den übrigen Fällen durch die nachherige Annahme der Vergütung doch zur Erwerbsquelle gemacht, womit sie gezeigt habe, dass es ihr recht war, belohnt zu werden. Sie habe mit der Ver- gütung auch zum voraus gerechnet. Habe sie ihre Hem- mungen vorwiegend aus sozialen Erwägungen fallen gelas- sen, so seisie doch auch durch die Aussicht auf Verdienst zu ihren Abtreibungshandlungen bewogen worden. Sie habe somit die Abtreibungen gewerbsmässig begangen. B. - Anna Mächler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, die Strafe neu festzusetzen, unter Verneinung der Gewerbsmässigkeit der Abtreibungen. Sie bestreitet die Gewerbsmässigkeit, weil die > fehle. Das Obergericht sei bei seinen Feststellungen über die Gewinnsucht von einem unzutreffenden Begriff der Erwerbsabsicht ausgegangen. Es habe übersehen, dass die Gewerbsmässigkeit bei einem Vermögensdelikt einen ganz anderen Charakter habe als bei einem anderen Delikt. Die Beschwerdeführerin habe nur genommen, was man ihr gegeben habe. Die Beträge seien, ausgenommen in den späteren Fällen, eigentlich nur Trinkgelder, Spesenersatz gewesen. Sie seien so lächerlich gering, dass man aus ihrer Annahme nicht ohne weiteres auf Erwerbsabsicht schliessen könne. Im täglichen Leben würden für kleine Dienste oft Trinkgelder angenommen, 118 Strafgesetzbuch. No 28. ohne dass sie für die Dienstleistung bestimmend oder auch nur mitbestimmend seien. Es müsse in allen Fällen unter- sucht werden, ob die Handlungen wegen der Entschädigung ausgeübt worden seien oder ob sie auch ohne solche began- gen worden wären. Während bei den Vermögensdelikten nichts darauf ankomme, ob die Tat wesentlich wegen des Erwerbes oder auch noch aus anderen Gründen erfolge, setze die Gewerbsmässigkeit bei den nicht gegen das Ver- mögen gerichteten Delikten voraus, dass die Erwerbsab- sicht weit stärker hervortrete. Da festgestellt sei, dass die Haupttriebfeder der Beschwerdeführerin im Erbarmen und in der Kompensation von Minderwertigkeitsgefühlen, d.h. im Willen, etwas zu bedeuten und anderen zu helfen, be- standen habe, gehe es nicht an, nur deshalb auf gewinn- süchtige Absicht zu schliessen, weil die Beschwerdeführerin Trinkgelder angenommen habe. Auch aus den späteren, etwas höheren Beträgen ergebe sich diese Absicht nicht, weil die Höhe der Gelder nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von Frau David bestimmt worden sei. Mit der hohen Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus für ge- werbsmässige Abtreibung habe der Gesetzgeber jene Ab- treiber treffen wollen, die in gewinnsüchtiger Absicht, skrupellos, gewissermassen berufsmässig, rein um des Erwerbes willen ihr Handwerk betreiben. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ver- geht sich gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 79 IV 11 ). Die Beschwerdeführerin bestreitet nur die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Dieses Merkmal ist indessen nicht identisch mit Gewinnsucht, etwa im Sinne von Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, d.h. mit einem beson- ders ausgeprägten, zur Sucht gewordenen Streben nach Gewinn. Es ist immer schon dann erfüllt, wenn der Täter 1 b 1 Strafgesetzbuch. No 28. 119 das Verbrechen zur Quelle des Erwerbes machen will. Dass dieser sein ausschliessliches oder sein hauptsächliches Einkommen sei, ist nicht nötig ; es kann wie das Einkom- men aus erlaubter gewerblicher Tätigkeit dem Täter blos- sen Nebenverdienst eintragen (BGE 74 IV 142, 76 IV 240, 79 IV 12). Es braucht auch nicht ständig und regelmässig zu fliessen; wie ein erlaubtes Gewerbe öfters nur saison- mässig oder nur bei Gelegenheiten bestimmter Art ausge- übt wird, kann auch der gewerbsmässig handelnde Ver- brecher seine Tätigkeit auf bestimmte Gelegenheiten be- schränken (BGE 71 IV 85, 115). Ebensowenig erfordert die Gewerbsmässigkeit, dass die Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger oder vor- herrschender Beweggrund sei (BGE 72 IV 110, 78 IV 156, 79 IV 13). Es besteht kein Grund, für strafbare Handlun- gen, die nicht gegen das Vermögen gerichtet sind, eine Aus- nahme zu machen, zumal gerade bei diesen Handlungen der Wille des Täters, sich Vermögensvorteile zu verschaf- fen, das Delikt besonders verwerflich macht, da er nicht schon auch in den einfachen Fällen zu den Tatbestands- merkmalen gehört. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt gerade in Fällen von Abtreibung entschieden, es stehe der Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht im Wege, wenn der Täter nur nebenbei auch durch die Er- werbsabsicht zum Verbrechen bewogen worden sei. Uner- heblich ist auch, ob das Einkommen aus der gewerblichen Betätigung gross ist und ob es den Leistungsaufwand gut oder schlecht belohnt ; auf den tatsächlich erzielten Ver- dienst kommt überhaupt nichts an, sondern nur darauf, ob der Täter es auf ein Erwerbseinkommen abgesehen hat. Sogar subjektiv, in der Absicht des Täters, braucht dieses nicht gross zu sein {BGE 74 IV 141, 79 IV 13). Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die eingenommenen Vergütungen seien so gering gewesen, dass sie nur als Trinkgelder ge- würdigt werden könnten, kommt deshalb nichts an. Uner- heblich ist auch, ob die Beschwerdeführerin die Preise in der letzten Zeit ihrer verbrecherischen Tätigkeit aus eige- 120 Strafgesetzbuch. N• 29. nem Antrieb oder auf Anraten einer Drittperson erhöht hat.

2. - Dass die Beschwerdeführerin im Sinne obiger Aus- führungen in der Absicht gehandelt hat, zu einem Erwerbs- einkommen zu gelangen, ergibt sich aus den tatsächlichen, den Kassationshof bindenden Feststellungen der Vorin- stanz, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefoch- ten werden können, auch nicht mit der Begründung, es müssten an den Nachweis der Erwerbsabsicht strengere Anforderungen gestellt werden, weil die Beschwerdefüh- rerin vorwiegend aus Mitleid mit den Schwangeren und zur Kompensation von l\finderwertigkeitsgefühlen gehan- delt habe (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). So- weit die Beschwerdeführerin diese Feststellung zu erschüt- tern versucht, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im übrigen ist sie abzuweisen, weil sie an die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, unzutreffende rechtliche Anforderungen stellt. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

29. Urteil des Kassationshofes vom 11. September 1953

i. S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

l. Art. 201 Abs. 2 StGB setzt nicht eine "zuhälterische Lebens- weise " des Täters voraus. Begriff des Eigennutzes.

2. Art. 64 Abs. 2 StGB. Voraussetzungen "schwerer Bedrängnis».

l. Art. 201 al. 2 OP. L'auteur est punissable meme s'il ne mene pas une "vie de souteneur "· Notion de l'interet personnel.

2. Art. 64 al. 2 OP. Conditions de la "detresse profonde "·

l. Art. 201 cp. 2 OP. Questo disposto non presuppone ehe l'autore si faccia mantenere da una meretrice. Nozione dell'interesse personale.

2. Art. 64 cp. 2 OP. Quando e dato lo stato « di grave angustia "? A. - Josefine W. in Zürich begab sich von Anfang Juni bis 12. Juli 1952 etwa viermal des Nachts in das Gebiet ;) Strafgesetzbuch. N• 29. 121 des Bahnhofes Stadelhofen, in der Absicht, Männer zu finden, denen sie sich gegen Geld zur Unzucht hingeben könne. Aufiliren Wunsch begleitete ihr Ehemann, Fritz W., der ihre Absicht kannte, sie auf ihren Strichgängen und hielt sich jeweilen so nahe bei ihr auf, dass er wirksam ·würde eingreifen können, wenn ein Freier sich ihr gegen- über zudringlich zeigen würde. Sie fühlte sich in seiner Nähe sicherer. Als sie am 12. Juli um 02.15 Uhr von meh- reren Männern bedrängt wurde und W. ihre Stimme hörte, schritt er ein, um seine Ehefrau zu schützen. Mit dem Dirnenlohn schaffte sich Frau W. ein Kleid und ein Paar Schuhe an und leistete sie eine Abzahlung für ihr Fahrrad. Dem Ehemanne lieferte sie nichts ab ; er hatte eigenen Verdienst als Schreiner. B. - In Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Fritz W. am 6. März 1953 wegen Zuhälterei im Sinne des Art. 201 Abs. 2 StGB zu sechs Monaten Gefängnis und stellte ihn für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Im Gegensatz zum Bezirksgericht verneinte es den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis im Sinne des Art. 64 StGB. W. habe für Möbel, Kostgelder für die beiden Kinder, einen Teppich und das Fahrrad der Ehefrau monatlich insgesamt Fr. 308.- zu leisten gehabt. Dazu sei angeblich noch eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 88.- gekommen. Bei einem Verdienst von Fr. 600.- seien ihm somit noch Fr. 204.- geblieben. Dazu sei aber bis 1. Juni 1952 noch der Verdienst der Ehefrau von etwa Fr. 280.- gekommen. Beide Ehegatten hätten also monatlich über etwa Fr. 487.- verfügt. Diese finanziellen Verhältnisse seien nicht günstig, aber unzählige junge Ehepaare stellten sich nicht besser, ohne deswegen auf Abwege zu geraten. Jedenfalls seien die Verhältnisse des Angeklagten nicht so gewesen, dass er nichts anderes habe tun können, als die gewerbsmässige Unzucht seiner Ehefrau hinzunehmen. Statt sich damit abzufinden, hätte er seine Ehefrau an- halten können, eine neue Stelle zu suchen.