79_IV_115

28. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1953 i. S. Mächler

gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh.

Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmäasigkeit.

Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Sens de l'expression : faire metier de l'avor-

tement.

Art. 119 cifra 3 cp. 2 OP. Far mestiere del reato.

A. -

Anna Mächler, Fabrikarbeiterin und später

Bäuerin, die sich im Jahre 1936 oder 1937 durch Ernst

Zopfi hatte die Leibesfrucht abtreiben lassen, ging ab 1939

ll6

Strafgesetzbuch. N° 28.

nach der von Zopfi angewendeten Methode mit Instru-

menten, die sie eigens zu diesem Zwecke zurichtete, in

zahlreichen Fällen darauf aus, Schwangeren die Leibes-

frucht abzutreiben. Das Obergericht des Kantons Appen-

zell A.Rh„ vor dem sie sich in zweiter Instanz zu verant-

worten hatte, nahm mit Urteil vom 20. April 1953 an, die

vor dem 8. November 1941 begangenen Handlungen seien

verjährt. Dagegen verurteilte es Anna Mächler in Anwen-

dung der Art. 119 Ziff. 3, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1, 11, 63, 66,

68 und 69 StGB wegen in den Jahren 1942 bis 1951 began-

gener 27 vollendeter Abtreibungen, zweier vollendeter

Abtreibungsversuche und zweier untauglicher Abtreibungs-

versuche zu zwei Jahren Gefängnis.

Es führte aus, mit wenigen Ausnahmen von Eingriffen

an Verwandten und gut Bekannten habe sich die Ange-

klagte für ihre Tätigkeit stets bezahlen lassen, sei es, dass

sie das Entgelt verlangt oder dass sie es ohne besonderes

Begehren entgegengenommen habe. In einem Falle habe

sie Fr. 5.- erhalten, in der Mehrzahl der Fälle Fr. 15.-

bis 30.- und in sechs Fällen Fr. 50.- bis 150.-. Insge-

samt habe sie aus den in den Jahren 1942 bis 1951 ausge-

führten Abtreibungshandlungen etwa Fr. 1100.- gelöst.

In vereinzelten Fällen habe sie auch Naturalien als Ent-

gelt angenommen. Ihre Handlungen hätten ihr einen, wenn

auch unbedeutenden Nebenverdienst eingetragen. In den

Jahren 1948 bis 1951 habe sie für ihre verbotenen Eingriffe

rund Fr. 600.- eingenommen. Die Einnahmen aus den

Abtreibungen seien bei der Begehung der Taten mitbe-

stimmend gewesen, sage die Angeklagte doch, sie habe sich

nicht in einer Notlage befunden, ihr Einkommen und das

ihres Ehemannes seien aber nicht gross, weshalb sie abge-

trieben und sich dadurch ihre Einnahmen etwas vergrös-

sert habe. Damit habe sie zugegeben, dass sie es auf ein

Erwerbseinkommen abgesehen gehabt habe. Es sei zwar

glaubwürdig, dass sie vor allem aus Widerstandsschwäche

und aus einem gewissen Erbarmen mit den Schwangeren

gehandelt und eine Befriedigung dabei gefunden habe,

Strafgesetzbuch. No 28.

117

nachdem sie ein erstes Mal die Anleitung des Zopfi erfolg-

reich angewendet habe. Sei die Erwerbsabsicht demnach

nicht der einzige oder vorherrschende Beweggrund gewe-

sen, so genüge zur Gewerbsmässigkeit der Abtreibungen

doch, dass die Angeklagte die Absicht auf einen, wenn auch

geringen Nebenerwerb gehabt habe. Sie sei in den letzten

Jahren unter dem Einfluss der :Mitangeklagten David, die

ihr beigebracht habe, sie solle doch für die Eingriffe mehr

verlangen, in stärkerem Masse auf ein Erwerbseinkommen

ausgegangen. Sie habe übrigens schon in der ersten Zeit

verschiedene Male für ihre Eingriffe ausdrücklich ein Ent-

gelt verlangt und habe ihre Taten in den übrigen Fällen

durch die nachherige Annahme der Vergütung doch zur

Erwerbsquelle gemacht, womit sie gezeigt habe, dass es

ihr recht war, belohnt zu werden. Sie habe mit der Ver-

gütung auch zum voraus gerechnet. Habe sie ihre Hem-

mungen vorwiegend aus sozialen Erwägungen fallen gelas-

sen, so seisie doch auch durch die Aussicht auf Verdienst

zu ihren Abtreibungshandlungen bewogen worden. Sie habe

somit die Abtreibungen gewerbsmässig begangen.

B. -

Anna Mächler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit

dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und das Obergericht

anzuweisen, die Strafe neu festzusetzen, unter Verneinung

der Gewerbsmässigkeit der Abtreibungen.

Sie bestreitet die Gewerbsmässigkeit, weil die << Erwerbs-

absicht oder Gewinnsucht >> fehle. Das Obergericht sei

bei seinen Feststellungen über die Gewinnsucht von einem

unzutreffenden Begriff der Erwerbsabsicht ausgegangen.

Es habe übersehen, dass die Gewerbsmässigkeit bei einem

Vermögensdelikt einen ganz anderen Charakter habe als

bei einem anderen Delikt. Die Beschwerdeführerin habe

nur genommen, was man ihr gegeben habe. Die Beträge

seien, ausgenommen in den späteren Fällen, eigentlich nur

Trinkgelder, Spesenersatz gewesen. Sie seien so lächerlich

gering, dass man aus ihrer Annahme nicht ohne weiteres

auf Erwerbsabsicht schliessen könne. Im täglichen Leben

würden für kleine Dienste oft Trinkgelder angenommen,

118

Strafgesetzbuch. No 28.

ohne dass sie für die Dienstleistung bestimmend oder auch

nur mitbestimmend seien. Es müsse in allen Fällen unter-

sucht werden, ob die Handlungen wegen der Entschädigung

ausgeübt worden seien oder ob sie auch ohne solche began-

gen worden wären. Während bei den Vermögensdelikten

nichts darauf ankomme, ob die Tat wesentlich wegen des

Erwerbes oder auch noch aus anderen Gründen erfolge,

setze die Gewerbsmässigkeit bei den nicht gegen das Ver-

mögen gerichteten Delikten voraus, dass die Erwerbsab-

sicht weit stärker hervortrete. Da festgestellt sei, dass die

Haupttriebfeder der Beschwerdeführerin im Erbarmen und

in der Kompensation von Minderwertigkeitsgefühlen, d.h.

im Willen, etwas zu bedeuten und anderen zu helfen, be-

standen habe, gehe es nicht an, nur deshalb auf gewinn-

süchtige Absicht zu schliessen, weil die Beschwerdeführerin

Trinkgelder angenommen habe. Auch aus den späteren,

etwas höheren Beträgen ergebe sich diese Absicht nicht,

weil die Höhe der Gelder nicht von der Beschwerdeführerin,

sondern von Frau David bestimmt worden sei. Mit der

hohen Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus für ge-

werbsmässige Abtreibung habe der Gesetzgeber jene Ab-

treiber treffen wollen, die in gewinnsüchtiger Absicht,

skrupellos, gewissermassen berufsmässig, rein um des

Erwerbes willen ihr Handwerk betreiben.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ver-

geht sich gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem

Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft,

gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt

(BGE 79 IV 11).

Die Beschwerdeführerin bestreitet nur die Absicht, zu

einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Dieses Merkmal

ist indessen nicht identisch mit Gewinnsucht, etwa im

Sinne von Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, d.h. mit einem beson-

ders ausgeprägten, zur Sucht gewordenen Streben nach

Gewinn. Es ist immer schon dann erfüllt, wenn der Täter

1

b

1

Strafgesetzbuch. No 28.

119

das Verbrechen zur Quelle des Erwerbes machen will.

Dass dieser sein ausschliessliches oder sein hauptsächliches

Einkommen sei, ist nicht nötig; es kann wie das Einkom-

men aus erlaubter gewerblicher Tätigkeit dem Täter blos-

sen Nebenverdienst eintragen (BGE 74 IV 142, 76 IV 240,

79 IV 12). Es braucht auch nicht ständig und regelmässig

zu fliessen; wie ein erlaubtes Gewerbe öfters nur saison-

mässig oder nur bei Gelegenheiten bestimmter Art ausge-

übt wird, kann auch der gewerbsmässig handelnde Ver-

brecher seine Tätigkeit auf bestimmte Gelegenheiten be-

schränken (BGE 71 IV 85, 115). Ebensowenig erfordert

die Gewerbsmässigkeit, dass die Absicht, sich durch das

Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger oder vor-

herrschender Beweggrund sei (BGE 72 IV 110, 78 IV 156,

79 IV 13). Es besteht kein Grund, für strafbare Handlun-

gen, die nicht gegen das Vermögen gerichtet sind, eine Aus-

nahme zu machen, zumal gerade bei diesen Handlungen

der Wille des Täters, sich Vermögensvorteile zu verschaf-

fen, das Delikt besonders verwerflich macht, da er nicht

schon auch in den einfachen Fällen zu den Tatbestands-

merkmalen gehört. Das Bundesgericht hat denn auch

wiederholt gerade in Fällen von Abtreibung entschieden,

es stehe der Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht im

Wege, wenn der Täter nur nebenbei auch durch die Er-

werbsabsicht zum Verbrechen bewogen worden sei. Uner-

heblich ist auch, ob das Einkommen aus der gewerblichen

Betätigung gross ist und ob es den Leistungsaufwand gut

oder schlecht belohnt; auf den tatsächlich erzielten Ver-

dienst kommt überhaupt nichts an, sondern nur darauf,

ob der Täter es auf ein Erwerbseinkommen abgesehen hat.

Sogar subjektiv, in der Absicht des Täters, braucht dieses

nicht gross zu sein {BGE 74 IV 141, 79 IV 13). Auf die Rüge

der Beschwerdeführerin, die eingenommenen Vergütungen

seien so gering gewesen, dass sie nur als Trinkgelder ge-

würdigt werden könnten, kommt deshalb nichts an. Uner-

heblich ist auch, ob die Beschwerdeführerin die Preise in

der letzten Zeit ihrer verbrecherischen Tätigkeit aus eige-

120

Strafgesetzbuch. N• 29.

nem Antrieb oder auf Anraten einer Drittperson erhöht

hat.

2. -

Dass die Beschwerdeführerin im Sinne obiger Aus-

führungen in der Absicht gehandelt hat, zu einem Erwerbs-

einkommen zu gelangen, ergibt sich aus den tatsächlichen,

den Kassationshof bindenden Feststellungen der Vorin-

stanz, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefoch-

ten werden können, auch nicht mit der Begründung, es

müssten an den Nachweis der Erwerbsabsicht strengere

Anforderungen gestellt werden, weil die Beschwerdefüh-

rerin vorwiegend aus Mitleid mit den Schwangeren und

zur Kompensation von l\finderwertigkeitsgefühlen gehan-

delt habe (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). So-

weit die Beschwerdeführerin diese Feststellung zu erschüt-

tern versucht, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Im übrigen ist sie abzuweisen, weil sie an die Absicht, zu

einem Erwerbseinkommen zu gelangen, unzutreffende

rechtliche Anforderungen stellt.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf

sie eingetreten werden kann.