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56 Obligationenrooht. No 8. bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungs- recht) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) , deren Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schaden- ersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern Geschäft. Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun mit der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin aus dem bestätigten Akkreditiv zustand. Ob diese letztere Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, ge- richtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftrags- recht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand dass - entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin - die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal klagt. Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litis- denuntiatin - unmittelbar oder mittelbar - aus dem Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung.
7. - Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ihren Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge. Demnach erkennt das Bundesgericht: Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird be- stätigt. Obligationenrecht. N° 9. 57
9. Arr~t de la Ire Cour eivlle du 22 janvier 1952 dans la cause Levy contre Satim S.A. Art. 164, 492 8V. 00. La creance derivant du cautionnement ne peut etre cedee separement de la creance principale. Art. 164, 492 ff. OR. Die Forderung aus dem Bürgschaftsverhältnis kann nicht losgelöst von der verbürgten Hauptschuld abge- treten werden. Art. 164, 492 e seg. 00.11 credito derivante dalla fideiussione non pub essere ceduto separatamente dal credito principale. A. - En vertu d'une convention du 14 octobre 1935, Marcel Uvy s'est reconnu debiteur envers le Credit Lyon- nais S. A., agence de Geneve, d'une somme de 105000 fr., payable en quinze annuites a partir du 1 er janvier 1936. Il s'agissait d'une dette a l'origine plus elevee mais qui etait ramenee a ce montant par la convention. Belon un acte de cautionnement du 15 ferner 1932, le frere du debiteur, Roger Uvy, repondait de cette dette en qualite de caution solidaire jusqu'a concurrence de 25000 fr. Roger Levy est intervenu a la convention du 14 octobre 1935 entre le Credit Lyonnais et Marcel Levy pour conm- mer son engagement de caution. De plus, sa mere et lui ont constitue, en garantie du cautionnement et d'une autre tranche de 25 000 fr. de la dette de Marcel Levy, une hypotheque en 3e rang grevant des immeubles que les constituants possedaient a Morges. En 1937, Roger Levyest tombe en faillite. Le Cremt Lyonnais produisit sa creance derivant du cautionnement et fit valoir son gage. Les immeubles furent realises, mais une somme de 1050 fr. seulement sur le produit de la realisation echut a l'hypotheque en troisü~me rang, de sorte que la banque creanciere se vit delivrer un acte de defaut de biens de 48950 fr. contre Roger Levy. Le 25 novembre 1948, le Credit Lyonnais ceda cet acte de defaut de biens a Transea S. A. Cette societe, a son tour, cooa l'acte a Cominter S. A. le 3 decembre 1948. Belon jugement du 21 decembre 1948 passe en force de chose jugee, la Chambre d'appel des Prud'hommes de
58 Obligationenrecht. NQ 9. Geneve a declare Transea S. A. debitrice de Roger Levy d'une somme de 25 000 fr. Cominter S. A. a fait sequestrer cet avoir a raison de sa creance constatee par l'acte de defaut de biens, ainsi que la creance derivant du cautionnement et qui lui avait ete egalement cedee. Elle a ensuite exerce une poursuite contre Roger Levy et obtenu mainlevee de l'opposition formee par ce dernier. B. - Roger Levy a intente l'action en liberation de dette. En coura d'instance, Cominter S. A. est tombe en faillite et les creances ont ete acquises par Satim S. A. qui est devenue defenderesse au proces. Tandis que la Tribunal de premiere instance a rejete entierement la demande, la Cour de justice, par arret du 90ctobre 1951, l'a admise pour la part restee a decouvert de la tranche de 25 000 fr. garantie par l'hypotheque en 3& rang, soit pour 23 950 fr. La Cour retient ce qui suit : En engageant ses immeubles pour la dette de son frere Marcel, Roger Levy n'a fait que constituer un droit de gage en faveur d'un tiers; il ne s'est pas oblige person- nellement a payer cette dette. En revanche la poursuite doit aller sa voie pour la creance derivant du cautionne- ment, la quelle a aussi fait l'objet de la cession. Il est exact que le Credit Lyonnais n'a jamais cede sa creance contre Marcel Levy. Mais il n'est pas vrai, comme l'objecte le demandeur, que la creance contre la caution ne puisse etre cedee sans la creance principale. On est en presence d'un cautionnement solidaire, qui a fait de la caution un debiteur solidaire ; comme.tel, Roger Levy peut etre, au choix du creancier, recherche en lieu et place du debiteur principal Marcel Levy. C'est donc que le cautionnement peut etre cede pour lui-meme. O. - Contre cet arret, le demandeur recourt en reforme au Tribunal federal en concluant a ce que son action en liberation de dette soit admise aussi en ce qui concerne la creance a raison du cautionnement. Il soutient que la creance contre la caution ne perd pas son caractere acces- ObHgationenrecht. N° 9. 59 soire du fait que le cautionnement est solidaire; il en deduit qu'elle ne peut etre cedee qu'avec la creance garan- tie. La defenderesse conclut au rejet du recoura. Oonsiderant en droit : La Cour de justice invoque en faveur de son opIDlon l'autorite de VON TUHR, qui expose en effet ce qui suit dans son « Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga- tionenrechts » (VON TUHR-SIEGWART, p. 792-793): On deduit generalement de la nature du cautionnement que la creance contre la caution ne peut etre cedee sans la creance principale ; une teIle cession se presentera rare- ment, mais elle est possible tout comme la cession de la creance contre un debiteur solidaire. Si le debiteur ne fait pas la prestation au cedant, le cessionnaire pourra rechercher la caution. VON TUHR suit en cela l'opinion d'ENNEccERus (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, vol. I 2, Recht der Schuldverhältnisse, § 303 note 15) et de PLANCK (Kommentar zum BGB, t. II 1, note 1 c ad § 401) qui ne restreignent meme pas la possibilite de ceder separement la creance contre la caution au cas du cau- tionnement solidaire. Mais la doctrine dominante en Alle- magne ainsi que le Tribunal d'empire (RGE vol 85 p. 364) se prononcent en sens contraire. Cette derniere maniere de voir est fondee pour le droit suisse. La forme solidaire du cautionnement ne change rien au fait que la dette de la caution depend de l'existence d'une dette principale. Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 aL 1 CO rev.) et il prend fin des que celle-ci est eteinte, pour quelque cause que ce soit (art. 509 CO rev., 501 a CO). Il constitue ainsi un droit accessoire qui n'a pas d'existence hora de son union avec la creance principale. Cela ressort nette- ment de l'art. 170 CO qui dispose que la cession d'une creance comprend les droits accessoires, ce qui ne s'explique que parce que ceux-ci sont inseparables de celle-Ia. Il s'en-
60 Obligationenrecht. N° 9. suit que non seulement le cedant ne peut retenir pour soi un droit accessoire tel que le cautionnement (ce droit serait caduc), mais qu'il ne peut pas non plus le ceder isolement (cf. en ce qui concerne le droit de gage, le § 1250 BGB). O'est precisement par son caractere de droit acces- soire que le cautionnement solidaire se distingue d'autres obligations solidaires dont fait etat VON Tmm. Tandis que, dans ces rapports d'obligation, chaque debiteur est oblige comme s'il etait seul en presence du creancier, la caution ne l'est qu'en dependance de l'obligation du debiteur principal, si et aussi longtemps que celui-ci est tenu. Au demeurant, on peut laisser indecis le point de savoir si la cession de la creance contre un seul debiteur solidaire est juridiquement possible. La cession par le creancier de ses seuls droits derivant du cautionnement se revele aussi entierement incompa- tible avec la disposition de l'art. 505 a 00 (devenu l'art.
507) aux termes de la quelle la caution est subrogee aux droits du creancier a concurrence de ce qu' elle lui a paye. Suppose que la creance de cautionnement soit cessible, le cessionnaire deviendrait reellement le titulaire de cette creance : il ne serait pas uniquement autorise a la faire valoir, car la cession creance confere le droit lui-meme, non seulement la faculM de l'exercer. Mais le paiement qui serait fait au creancier du cautionnement agissant en son nom propre ne pourrait pas avoir pour consequence de transferer a la caution la creance contre le debiteur principal, car cette creance serait, par hypo- these, restee au cedant. La regle de subrogation edictee par la loi ne peut sortir ses effets que si les qualites de titulaire de la creance garantie et de creancier a raison du cautionnement sont reunies dans la meme personne. Par ces motifs, le Tribunal jerUral prononce : Le recours est admis, rarret attaque est annule et l'action en liberation de dette est admise dans toute son etendue, le debiteur etant entierement liMre des fins de la poursuite. Obligationenrecht. N° 10. 61
10. Arr~t de la Ire Cour civile du 22 janvier 1952 dans la cause Brand contre Thurig & Cie. Exception de ieu, art. 513 al. 2 GO. S'agissant de marches differentiels et autres marches a terme, cette exception ne peut etre va1ab1ement invoquee que si, d'apres l'ensemble des circonstances de 1a cause, 1'6Mment purement a1eatoire domine et si l'intention de realiser une diff6rence de cours reposant principalement sur 1e hasard est reconnaissable par l'agent de bourse (confirmation de la jurisprudence da l'arret RO 65 II 21). Spieleinrede, Art. 513 Abs. 2 OB.,.. .. . Bei Differenz- und andern Termmgeschäften kann dIe SpIelern- rede nur mit Erfolg erhoben werden, wenn nach den gesamten Umständen das rein aleatorische Element vorherrscht und wenn die Absicht, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden Gewinn aus der Kursdifferenz zu erzielen, dem Börsenagenten erkennbar ist (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE 65 II 21). Eccezione di gioco, art. 513, cp. 2 GO. In caso di contratti differenziaJi e di altri contratti a ternline l'eccezione di gioco pub essere sollevata con buon esito soltanto quando, secondo l'insieme delle circostanze delia causa, l'ele- mento puramente aleatorio e dominante e se l'intenzione di reaJizzare una differenza di corsi dovuta essenziaJmente all'az- zardo e riconoscibile dall'agente di borsa (conferma della giurisprudenza : RU 65 TI 21). A. - En mars 1948, Jean Brand, administrateur de societes, a Geneve, est entre en relation avec la societe Thurig & OIe, maison d'agents de change, a Geneve, et a fait de nombreuses operations de bourse a terme sur les actions Baltimore and Ohio Ry. Apres que les premieres operations eurent lais se un leger benefice, un fIechisse- ment sensible s'est fait sentir dans le courant de l'annee 1948 sur la plupart des valeurs americaines. Brand a neanmoins eontinue ses operations sur les actions preei- tees, les reportant a chaque liquidation dans l'espoir de voir le cours des titres remonter. Il a meme augmente ses achats, si bien que le debit de son compte a pris chaque mois un peu plus d'importance. Pendant la periode du 6 mars au I er novembre 1948, Brand a achete et revendu 2975 actions, reparties sur 24 transactions. Le montant total des achats et des ventes a ete de 339528 fr. 65, la valeur des titres s'elevant done a 170000 fr. en chiffre