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Obligntiollf'nrf'(·ht .. Xo 2. Bank den ihr :vom Verwaltungsrat beigemessenen \Vert auch tatsächlich hatten. Es ist ferner zu prüfen, ob die Revisoren allenfalls ent- gegen dem vom Bundesgericht im Entscheid 34 II 50l f. aufgestellten Grundsatz von Gesetzes wegen allgemein die Geschäftsführung des Verwaltungsrates zu überwachen haben. Das ist sowohl für das alte wie auch für das neue Recht mit der herrschenden Meinung ohne weiteres zu verneinen (vgl. MEYER, Die Bilanz der Aktiengesellschaft im künftigen Handelsrecht, S. l21 ff. und die dortigen Verweisungen) . Somit bleibt nur noch zu untersuchen, ob allenfalls im vorliegenden Falle durch die Statuten nach irgend einer Richtung hin eine gegenüber der gesetzlichen strengere Ordnung vorgesehen worden sei. Dabei ist vorweg zweier- lei festzuhalten. Auf der einen Seite steht ausser Frage, dass einer solche~ statutarischen Verschärfung der Haftung der Revisoren an sich nichts entgegensteht. Und sodann fällt bei dieser Untersuchung § 33 Abs. 1 der Statuten von vornherein ausser Betracht. Denn wenn dort den Revi- soren die Verpflichtung auferlegt wird, « die Jahresrech- nung im vollen Umfang zu prüfen und ihren schriftlichen Befund und Antrag beförderlich zu Handen der General- versammlung abzugeben )), so wird damit im Grunde nur wiederholt, was schon im Gesetz selbst vorgesehen ist. Es ist daher in diesem Zusammenhang lediglich zu § 33 Abs. 2 der Statuten Stellung zu ne~en, nach dem die Revisoren im Laufe des Jahres die Wertschriften und Hinterlagen, die Kompetenzausübung des Verwaltungsrates und der Ver- waltung, die Organisation, Kassa, 'Vechsel, Kredite, sowie überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat schriftlich « einzureichen») hatten. Dieser Meldepflicht gegenüber dem Verwaltungsrat si.nd die Revisoren nachgekommen (was im Urteil näher ausge- führt wird). Obligationenreeht. No 3. 21

3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtenung vom 24. Jouuar 1939 i. S. Stich gegen Metal Traders Ltd. Unklagbares DitJerenzgeschäft, Art. 513 OR: Änderung der Reche- sprechung: Ein lUlklagbares Differenzgeschäft liegt vor, wenn aus den Um- ständen hervorgeht, dass die eine Partei biosses Börsenspiel beabsichtigtelUld diese Absicht der andem Partei erkennbar war (Erw. 5 und 6). Prozessreckt : Der im Ausland wohnhafte Berufungsbeklagte ist njcht kautionspflichtig nach Art. 213 OG (Erw. 2). Marche dijjerentiel ne conjerant aucune action enjustice; art. /H 300 : ckangement de jurisprudence : Le marche differentiel ne confere point d'action lorsqu'il ressort des circonstances que I'lUle des parties ne voulait se livrer qu'a lUl jeu de bourse et que l'autre pouvait reconnaitre cette intention (consid. 5 et 6). . Procblure: L'intime dont le domicile est a l'etranger n'est pas tenu de foumir, conformement a l'art. 213 OJ,des sUretes en garantie des frais et depens (consid. 2). Oontratto ditJerenziale per cui non e accordata azione . (art. IH 3 00) : Oamibiamento di giurisprudenza. .; Ci si trova di fronte ad lUl contratto differenziale per cui non e accordata azione, se dalle circostanze emerge che ima delle parti intendeva soltanto fare.lUl giuoco di borsa e l'altra parte poteva riconoscere questa intenzione (consid. 5 e 6). Procedura : Il convenuto domiciliato .all'estero non e obbligato a prestare, conformemente all'art. 213 OGF, sicuFta per le spese processuali ed lUl' eventuale indennita. . A. - Die Beklagte, Maria Stich, ist Bureauangestellte bei der Firma Schubarth, Metallhandlung, Basel. Am

14. Januar 1937 richtete sie an die Metal Traders Ltd in London eine Anfrage in englischer Sprache, mit der sie sich über ihre Kommissionsbedingungen und die erforderliche Margendeckung für Transaktionen in Kupfer, Zink und Blei erkundigte. Der Briefkopf dieser Anfrage lautete « M. Stich)}, nebst Adresse, und unterzeichnet war das Schreiben ebenfalls mit « M. Stich». Nichts deutete darauf hin, dass der Absender eine Frau war. Die V ertreterin der angefragten Firma für die Schweiz, die A.-G. für Metallprodukte in Basel, schrieb der Beklag- ten am 20. Januar 1937, dass sie zu einer mündlichen Be- sprechung zur Verfügung stehe; adressiert war das Schreiben an Herrn M. Stich.

22 Obligationenr{'cht. Xc 3. Am 26. Februar 1937, also mehr als einen Monat später, schrieb die Beldagte an die A.-G. für Metallprodukte : « Ich bestätige den Empfang Ihres Geehrten vom 20. pto und war leider infolge starker Arbeitsüberhäufung nicht in der Lage, dasselbe früher zu beantworten. In der Zwi- schenzeit sind ja die Weltmarktpreise enorm gestiegen. Eine Besprechung dürfte sich wohl erübrigen, da ich bezüglich der Abwicklung von Termingeschäften ziemlich auf dem Laufenden bin und annehme, dass solche allge- mein in der gleichen Weise gehandhabt werden, was' ich Sie bitte, mir bestätigen zu wollen. Es interessiert mich speziell von Ilmen zu hören, ob Sie solche Geschäfte regelmässig vermitteln· und in .der Lage sind, Ihnen überschriebene Aufträge sofort ausführen zu lassen (durch telephonische oder telegraphische Über- mittlung nach London). Sodann bitte ich Sie, mir Ihre Kommission aufgeben zu wollen für Ku p fe r (Mindestmenge 25 Tonnen) und für Zink )) 25» für Ein- und Verkauf zusammen und ob solche auf den Ankaufspreis oder den Höchstpreis berechnet wird. Ferner bitte ich um Mitteilung, ob die gegen eventuelle Geschäfte erforderliche 10 % ige Marge sowohl in einem Check als auch in Form einer Bankgarantie geleistet werden kann. Ich würde das letztere vorziehen. Für den Augenblick interessiere ich mich für einen Ein- kauf in Zink und sehe Ihren umgehenden ergänzenden Nachrichten entgegen. » Auch dieses Schreiben wies den gleichen Briefkopf auf wie die erste Anfrage an die Klägerin und war mit M. Stich unterzeichnet. Der Leiter der A.-G. für Metallprodukte, Frank, gab mit einem wiederum an Herrn Stich adressierten Schreiben vom 1. März die gewünschten Aufschlüsse. Am 6. März erteilte die Beklagte der A.-G. für Metall- produkte den Auftrag, an der Montagbörse, d. h. am

8. März, 50 Tonnen Zink per drei Monate bestens zu kaufen, Ohligationenrecht. X. 3. 2:1 und teilte mit, dass sie bei ihrer Bank eine Garantie in der Höhe von E 160.- angefordert habe. Nach Empfang dieses Auftrages, am 8. März, telepho- nierte Frank einer Frau M. Stich am Wohnort des Beklag- ten an und erkundigte sich nach Herrn M. Stich. Frau Stich, die Schwägerin der Beklagten, erklärte, ihr Schwager M. Stich sei im Ausland. Auf die Frage, an wen er sich wegen des ihm am 6. März schriftlich erteilten Auftrages wenden müsse, erklärte Frau Stich, er solle sich an die Beklagte wenden, die bei der Eisenwarenhandlung Schu- barth in Basel zu erreichen sei. Hierauf telephonierte Frank der Beklagten dorthin und forderte sie auf, ihm nach der Geschäftszeit anzuläuten, was sie tat. Über den Inhalt dieses Telephongesprächs gehen die Darstellungen der Parteien auseinander. Die Klägerin behauptet, Frank habe die Beklagte lediglich davon in Kenntnis gesetzt, dass das Londoner Haus die Marge für nicht im Metallhandel tätige Personen auf 20 % erhöht habe und dass daher weitere 140 E als Margendeckung geleistet werden müssten, was die Beklagte zugesichert habe. Dagegen bestreitet die Klägerin die Behauptung der Beklagten, dass diese auf Befragen durch Frank erklärt habe, sie mache das Geschäft nicht für ihren Vater, sondern für sich selber. Die Klägerin macht geltend, sie habe angenommen, dass das Geschäft von dem abwesenden Bruder der Beklagten gemacht werde, und erst nach erfolgter Ausführung des Auftrages, [bei Erhalt der Bankgarantie, habe sie erkannt, dass die Beklagte selber das Geschäft mache. Im Anschluss an das Telephongespräch vom 8. März schrieb Frank noch am gleichen Tage, wiederum an Herrn M. Stich, dass er auf seine Rechnung an der Londoner Börse 50 Tonnen Zink auf 3 Monate zum Kurs von 34 E gekauft habe. Am 10. März sandte die Klägerin der Beklagten den Ver- trag, der auf dem üblichen vorgedruckten, die allgemeinen Bedingungen der Londoner Metallbörse enthaltenden For- mular ausgestellt war. Noch vor Erhalt desselben, nämlich am 11. März, gab

::!4 Obligationenrer,llt, No 3, die Beklagte der Metall-Produkte A.-G. die Weisung, die 50 TOllilen Zink an der Börse vom 12. März bestens, jedoch nicht unter 38 ~ zu verkaufen. Der Kurs, der bis zum

11. März auf·~ 37 1/4 gestiegen war, ging jedoch am

12. l\Iärz auf ~ 34 7/8 zurück und sank in der Folge vom

15. März bis zum 7. April von 33 ~ auf 26~. Mit Rücksicht auf diesen Kursrückgang verlangte die Klägerin am

5. April eine Nachdeckung von 150~. Die Beklagte ver- sprach, diese zu leisten, konnte jedoch ihr Versprechen nicht halten. Nach verschiedenen schriftlichen und tele- graphischen Inverzugsetzungen und Mahnungen liquidierte die Klägerin am 26. April 1937 das Geschäft, indem sie zum Kurs von ~ 21/17/6 verkaufte. Schon vorher, nämlich am 18. April, hatte die Beklagte der A.-G. für Metallprodukte geschrieben, dass sie die Difierenz zwischen der geleisteten Garantie und dem letzt- wöchigen Kurs nicht bezahlen könne, und dazu bemerkt, dass die von ihr geleistete Garantie ihre Ersparnisse von 20 Jahren darstellten. B. - Am 11. Mai 1937 reichte die Metal Traders Ltd. gegen die Beklagte Klage ein auf Bezahlung von f 273/5, umgerechnet zum Kurs von 21.60 = Fr. 5906.30, nebst 5 % Zins seit 30. April 1937. Der Betrag von ~ 273/5 ist gleich der Difierenz zwischen dem Kurs des Ankaufes und des Verkaufes, ~ 573/5, abzüglich der von der Beklag- ten geleisteten Margendeckung von ~ 300.-. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit der Begründung, es handle sich um eine Forderung aus einem unklagbaren Differenzgeschäft. C. - Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsgericht von Basel-Stadt haben die Spieleinrede der Beklagten ab- gewiesen und die Beklagte zur Bezahlung von f 168/15 nebst Zinsen verpflichtet. Dieser Betrag entspricht der Difierenz zwischen dem Ankaufskurs und dem Kurs vom

19. April 1937, an welchem Datum die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, gemäss ihrer Androhung zu verkaufen, da die Klägerin ihr am 18. April erklärt hatte, sie könne keine Obligationenrecht, so a. 2.1 Nachdeckung leisten. Das Appellationsgericht hat für den Fall der Vollstreckung des Urteils in der Schweiz festge- stellt, dass die Forderung nach dem massgebenden Kurse von 21.60 Fr. 3645.- nebst 5 % Zins seit 5. Mai 1937 betrage. D. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom

7. Oktober 1938 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergrifien mit dem erneuten Antrag auf Ab- weisung der Klage. Die Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Entscheides angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

2. - In ihrer Berufungserklärung beantragte die Be- klagte, es sei der Klägerin, die in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, in Anwendung von Art. 213 OG für die Prozesskosten und eine allfällige· Prozessentschädigung an die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. Diesem Begehren kann jedoch nicht entsprochen werden. Denn trotz der Fassung des Art. 213 OG, die scheinbar auch diesen Fall einbezieht, ist es ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber den Willen gehabt hat, einer Partei, die sich dem Urteil der letzten kantonalen Instanz unterzieht und das Bundesgericht nicht mit der Streitsache befasst, mit einer Pflicht zur Sicherheitsleistung zu belasten (vgl. auch WEISS, Berufung, S. 150).

5. - In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Beklagte durch die Klägerin an der Börse ein bestimm- tes Quantum Zink hat kaufen lassen und ihr drei Tage später den Auftrag auf Wiederverkauf erteilt hat. Somit entfällt zum vorneherein sowohl ein reines Differenzge- schäft (bei welchem die Parteien sich gegenseitig verspre- chen dass der Verlierer dem Gewinner den Preisunter- schi:d zwischen dem vertraglich abgemachten Preis und dem Börsenpreis an einem bestimmten späteren Zeitpunkt, dem Stichtag, zu zahlen habe ; vgl. FISCH, Verträge mit Spielcharakter, S. 105; KouTAlssoFF, Le jeu de bourse,

26 Obligationenrecht. :No 3. S. 137), wie ein verschleiertes Differenzgeschäft (bei wel- chem zwar wie , beim reinen Differenzgeschäft nur die Preis- differenz den Vertragsinhalt bildet, aber der Vertrag in die Form eines fixen Liefernngsgeschäftes gekleidet ist ; vgl. FISCH S. 105, KOUTAissoFF S. 138). Es kann sich vielmehr einzig noch fragen, ob das zwischen den Parteien abgeschlossene Börsentermingeschäft über die Lieferung einer bestimmten Menge Zink den Charakter eines Spieles oder einer Wette habe und aus diesem Grunde unklagbar sei.

a) Spielcharakter hat ein solches Lieferungsgeschäft nach der vom Bundesgericht aufgestellten und bisher in stän- diger Rechtsprechung als massgebend bezeichneten De- finition, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder still- schweigende Vereinbarung übereingekommen sind, dass Recht und Pflicht zur wirklichen Lieferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waren ausgeschlossen sein und Gegenstand des Vertrages in Wirklichkeit lediglich die KursdifIerenz bilden soll (BGE 62 II S. 114 und dort erwähnte frühere Entscheide). Der Abschluss der still- schweigenden Vereinbarung - eine ausdrückliche Ab- machung dieses Inhalts kommt praktisch kaum vor- ist vom Bundesgericht dabei jeweils aus dem Vorliegen bestimmter Indizien, der sog. Differenzumstände, gefolgert worden.

b) An diesem Kriterium des vertraglichen Ausschlusses der Effektivlieferung, das in der Literatur von jeher stark angefochten worden ist (vgl. TEMME, Zeitschr. f. schweiz. Recht n. F. 12 S. 689 ; SCHNEIDER, ebenda S. 707 ; HAFNER, Schweiz. Jur.Ztg. 11 S. 290 ; GRAFFENRIED, Die Einrede des Spiels bei Differenzgeschäften, ZBJV 30 S. 347 ff. ; EMIL HUBER, Börsentermin- und Differenzgeschäfte, S. 92 ff. ; FISCH, a.a.O. S. 119; KouTAissoFF, a.a.O. S. 221, 233), kann bei erneuter Prüfung aus folgenden Gründen nicht festgehalten werden : Ein solcher vertraglicher Ausschluss, und zwar auch der stillschweigende, kommt in der Praxis überhaupt nicht Obligationerirecht. Xo 3. 27 vor, da einem jeden Börsentermingeschäft, auch dem in blosser Spielabsicht geschlossenen, stets eine Kombination wirklicher Käufe und Verkäufe zu Grunde liegt, die einen Güterumlauf bewirken und somit auf die Preisgestaltung von Einfluss sind, während doch nach der bisher verwen- deten Definition gerade das Fehlen eines Güterumsatzes als Kennzeichen für biosses Spiel bezeichnet wurde. Ob der Käufer die gekaufte Ware bezieht oder ob er sie vor dem Stichtag weiterverkauft, sei es, weil er eine ernsthafte Spekulation ausführen wollte, sei es, weil er sich von blosser Spielabsicht leiten liess, ist für den Börsenagenten, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat, völlig gleichgültig. Dieser geht in allen Fällen genau in der gleichen Weise vor : Er deckt sich durch einen seinem Verkauf entspre- chenden Kauf auf den Stichtag ein, und wenn sein Käufer effektive Lieferung der Ware wünscht, so ist es Sache des- jenigen, bei welchem sich der Agent eingedeckt hat, bezw. dessen Verkäufer usw., die Lieferung vorzunehmen. Hat der Käufer seinerseits die Ware vor dem Stichtag weiter- verkauft, so erfolgt die Abwicklung auf dem Wege der Differenzregulierung, ohne Rücksicht darauf, ob der Käu- fer und nachherige Verkäufer auf ein ernstgemeintes Ge- schäft oder biosses Börsenspiel ausgegangen sei. Unterscheidet sich somit das sp'ielartige Lieferungsge- schäft weder in seiner äussern Form, noch seiner Durch- führung, noch seiner Funktion, vom ernsthaften Börsen- termingeschäft, so geht es nicht an, dem Börsenagenten nachträglich in bestimmten Fällen einen Willen zu unter- schieben, den er in Wirklichkeit gar nicht hatte; der sog. vertragliche Ausschluss der effektiven Erfüllung erweist sich daher als blosse Fiktion. Das bisher verwendete Kriterium der vertraglichen vVeg- bedingung der effektiven Erfüllung ist aber auch deswegen nicht schlüssig, weil es durchaus ernsthafte Termingeschäfte gibt, bei denen die Parteien sehr wohl die effektive Lie- ferung vertraglich ausschliessen könnten, ohne dass des- wegen die Ernsthaftigkeit des Geschäftes irgend"wie in

Zweifel zu ziehen ,väre. Dies ist der Fall beim sog. Dek- kungskauf, bei welchem der Kaufmann, der ein bestimm- tes Quantum Ware auf Lager gelegt hat, um es allmählich an seine Kundschaft weiter zu verkaufen, auf den vermut- lichen Zeitpunkt der Erschöpfung seines Vorrates zu dem seinem Einkauf entsprechenden Kurs an der Börse einen Verka,uf a decouvert abschliesst, um sich gegen Verluste auf seinem Warenlager infolge Kursschwankungen zu sichern. Denn sinkt der Kurs, und muss er infolgedessen seinen Vorrat billiger abgeben, als er ihn eingekauft hat, so wird der daraus resultierende Verlust ausgeglichen durch den Gewinn, den er bei dem Deckungsgeschäft macht, zu dessen Erfüllung er sich an der Börse die Ware billiger beschaffen kann, als er sie weiterverkauft hat. Steigt umgekehrt der Kurs, so erleidet der Kaufmann zwar auf dem Börsengeschäft einen Verlust, weil er sich die ver- kaufte Ware zu einem höheren Preis beschaffen muss ; dafür kann er aber seinen Warenvorrat dem gestiegenen Marktpreis entsprechend teurer absetzen. Im einen wie im andern Falle wird ihm als Resultat der ganzen Geschäfts- kombination ein Gewinn in der Höhe der normalen Han- delsspanne verbleiben. Obwohl ein derartiges Börsen- geschäft von Anfang lediglich die Kursdifferenz zum Gegen- stande hat, ist es doch unzweifelhaft kein blosses Spiel.

e) Da nach den vorstehenden Ausführungen das Lie- ferungsgeschäft mit Spielchp,rakter sich weder in seiner äussern Erscheinung, noch in seiner Funktion vom ernst- haften Termingeschäft unterscheidet, so lässt sich ein abso- lutes und einfaches Kriterium für den Spielcharakter über- haupt nicht aufstellen. Ein- und dasselbe Geschäft kann je nach den gesamten Umständen im einen Falle ein ernst- haftes Geschäft darstellen, im andern Falle dagegen blosses Spiel sein. Welche dieser beiden Möglichkeiten vorliege, ist in jedem einzelnen Falle an Hand der gesamten Um- stände zu entscheiden. Ergibt sich aus diesen das Vor- wiegen des rein aleatorischen Elementes und die für den Börsenagenten leicht erkennbare Absicht des Spekulanten, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden Gewinn Obligationmw:cht. ",0 :l. aus der Kursdifferenz zu erzielen, so ist ein blosses Spiel anzunehmen. Als Indizien für die Spielabsicht des Speku- 1anten kommen dabei in Betracht das Fehlen jedes Zusam- menhanges zwischen der Spekulation und dem Beruf oder Geschäft des Spekulanten, das Fehlen von Kenntnissen im Börsenwesen, die Wahl- und Planlosigkeit im Abschluss der Geschäfte, wie z. B. die gleichzeitige Spekulation a la hausse und a la baisse, der Abschluss von Geschäften über Warenmengen, die auf dem Markte überhaupt nicht erhältlich sind, das Missverhältnis zwischen den Mitteln des Spekulanten und dem normalerweise zu überblickenden Verlustrisiko und dergl. ; es handelt sich somit um die schon von der bisherigen Praxis herangezogenen sog. Differenzumstände, mit dem Unterschied, dass aus ihnen nicht mehr der vertragliche Ausschluss der Effektiverfül- lung, sondern direkt der Spielcharakter des Geschäftes gefolgert wird. Gegen ein biosses Spiel und für ein ernsthaftes Geschäft sprechen die effektive Lieferung der gehandelten Waren oder Wertpapiere, der Zusammenhang mit einem unstreitig ernsthaften Geschäft und dergl.

6. - Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse auf Seiten der Beklagten nun allerdings so, dass bei ihr an der Absicht blossen Börsenspiels kaum gezweifelt werden kann : Der Kauf von 50 Tonnen Zink lässt sich in keinem vernünftigen Zusammenhang bringen mit ihrem Beruf al~ Bureauangestellte, selbst wenn man in Betracht zieht, dass sie in einer Firma des Metallwarenhandels arbeitet. Fer- ner stand das Risiko, das sie mit der Spekulation über- nahm, in keinem Verhältnis zu ihren Mitteln, da sie ein monatliches Einkommen von Fr. 300.- hat, ihre Erspar- nisse ca. Fr. 6000.- betrugen und sie über einen nennens- werten persönlichen Kredit nicht verfügte, während der Metallmarkt im Jahre 1937 sehr unruhig war und Kurs- schwankungen aufwies, die, auf die von der Beklagten gehandelte Menge umgerechnet, innert kurzer Zeit den Betrag von Fr. 10-12,000.- erreichten. Allein diese Umstände waren der Klägerin weder be-

30 Obligationenrecht. ~o 4. kannt noch auch~ leicht erkennbar. Denn die Beklagte hat die Klägerin und, deren Vertreter in der Korrespondenz im Glauben gelassen, dass sie es mit einem Manne zutun hätten, und zwar mit jemand, der im Börsentermingeschäft bewandert sei. Von der Klägerin unter diesen Umständen verlangen zu wollen, dass sie von sich aus prüfe, ob nicht allenfalls der Auftraggeber in blosser Spielabsicht handle, würde zu weit führen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe vor Ausführung des Auftrages durch die Klägerin, nämlich anlässlich der telephonischen Unterredung vom

8. März, den Vertreter der Klägerin, Frank, darüber auf- geklärt, dass sie das Geschäft für sich selber und nicht etwa als Beauftragte ihres Vaters oder Bruders abschliessen wolle, ist nicht bewiesen. Wenn die Vorinstanz auf diese Behauptung der Beklagten, die auch bei Abstellen auf die bisherige Praxis des Bundesgerichts als sog. Differenzum- stand von Bedeutung gewesen wäre, nicht eingetreten ist, so hatte das seinen Grund offenbar darin, dass sie die Sach- darstellung der Beklagten, für welche diese lediglich den Parteieid antragen konnte, als unbeweisbar ansah. Die Spieleinrede ist daher mangels Erkennbarkeit der Spielabsicht der Beklagten für die Gegenpartei abzuweisen, was zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt. Demnach erkennt das Bundesgericht .- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Ok- tober 1938 wird bestätigt.

4. Arr~t de la Ire SeetIon civile du 1 er fevrier 1939 dans la cause Soeietli Immobilh~re Domus S. A. contre Noblle. Porte-fort, art. 111 CO. Distinetion d'avec la caution. Cautionnement. Art. 493 CO. Indication du montant jusqu'a con- eurrenee duquel la caution est tenue. Referenee da l'engage- ment de la caution a l'engagement du debiteur. Cas ou 1a reunion des deux aetes dans 1e meme ecrit n'est pas necessaire. Obligationenrecht. N0 4. 31 'Garantieverflrag, Art. 111 OR: Abgrenzung gegenüber der Bürg- schaft. Bürgschaft, Art. 493 OR : Angabe des Betrages, bis zu welchem der Bürge haftet ; Verweis der. Bürgschaftsverpflichtung auf die Hauptschuldurkunde ; Voraussetzungen, unter denen die Vereinigung der beiden Verträge in einem Schriftstück nicht erforderlich ist. Promessa ddla prestazione di un terzD, an. 111 CO : Criteri che la distinguono dalla fideiussione. Fideiussione (art. 493 CO): Indieazione dell'importo della somma garantita; riferimento nell'atto di fideiussione all'atto costa- tante il debito prineipale; caso in cui non e necessario ehe i due eontratti siano riuniti in uno stesso documento. A. - Les 15 mai et 2 jnin 1933, la SocieM immobiliere Domus S. A., a Gelll3ve, a loue a la SocieMArt Cinemato- graphique S. A. I'Alhambra pour une duree de dix ans a partir du 20 mai 1933. Le loyer etait de 84 000 fr. par an. Le contrat porte les signatures des administrateurs de la Iocataire, soit entre autres celle d' Albert N obile. Le 28 decembre 1934, Nobile asigne l'arrangement snivant: « Je ... declare me porter personnellement fort du loyer du par la SocieM Art Cinematographique S. A. a la SocieM immobiliere Domus. - Ce porte-fort cessera des le jour Oll j'aurai donne ma demission d'administrateur de la S. 1. Domus et je ne serai plus responsable des loyers a courir des cette date. » : Le 28 janvier 1936, Nobile a donne sa demission d'ad- ministra,teur de Ia S. I. Domus. La SocieM Art Cinematographique a ere declaree en faillite le 7 janvier 1936. Sa dette de loyer se montait a 21 765 fr. 60. B. - Le 3 fevrier 1937, la bailleresse fit notifier a Nobile, un commandement de payer poursnite n° 194.610, pour la somme de 13 118 fr. 85 avec inrerets (loyer du II novembre 1935 au 6 janvier 1936). Le debiteur forma opposition et, par exploit du 13 juillet 1937, la·S. 1. Domus l'actionna en payement de 18 181 fr. 85, ramenes en cours d'instance a 18 008 fr. 80 avec interets a 5 % des le 3 mars 1936. Le defendeur a conclu a liberation des fins de la demande,