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122 Erbrecht. N° 23. «Rodi 23.9.45. Bellinzona Colla presente proibisco a mio fratello Costantino a sua moglie di entrare in casa mia nel caso che fossi impossibilitato di far valere le mie ragioni ed autorizzo la signora Eva Paggi di assumere la mia cura e di prendere le disposizioni ehe crede necessarie e questo fino alla mia morte. Fiscalini Severino vini. 23.9.45 Colle seguenti disposizioni rendo noto le mie ultime volontA
1. Voglio i funerali civili Fiscalini Severino. » Secondo Ia ricorrente, il testamento dei 23 settembre 1945 fu scritto a Rodi, dove il testatore possedeva una casa e si recava in villeggiatura. La dichiarazione precedente il testamento nel quaderno sarebbe strettamente connessa materialmente, Iogicamente e per il suo contenuto con detto testamento, al quale dovrebbe quindi estendersi senz'altro anche l'indicazione di luogo figurante in capo alla dichia- razione. Questa conciusione potrebbe essere presa in considera- zione se risultasse che i due atti sono solo apparentemente indipendenti, poiche in realta formano un tutto unico. Ma cosl non e : Ia firma apposta dal defunto in calce alla prima dichiarazione e che Ia separa da quanto viene dopo dimostra che quest'atto dev'essere considerato a se e indipendentemente dal testamento che 10 segue solo materialmente nello stesso foglio ed e firmato e datato a parte. Si tratta quindi di due dichiarazioni di diverso carattere giuridico : la prima e una dichiarazione che doveva aver valore nel caso in cui il Fiscalini fosse impossibilitato durante la sua vita ad occuparsi dei suoi bani, mentre la seconda contiene le ultime volonta deI Fiscalini, ossia e un atto mortis causa. Oosl stando Ie cose, l'indicazione delluogo della stesura figurante nel primo atto non pUD essere estflsa al secondo che e privo di tale indicazione. Anche questo testamento non pUD quindi ritenersi valido e il ricorso dev'essere respinto. J • l Erbrecht. N0 24. 123 II Tribunale federale pronuncia : Il ricorso per riforma e respinto e la quereiata sentenza 17 gennaio 1952 della Oamera civile deI Tribunale d'appello deI Oantone Ticino e confermata.
24. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 20. März 1952
i. S. Erben Dr. S. gegen Blattmann. Vergütung der Tätigkeit des Willensvollstreckers (Art. 517 Abs. 3 ZGB).
1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht (Zivilrechts- streitigkeit ; Anwaltseigenschaft des WillensvoUstreckers).
2. « Angemessene Vergütung. ; Grundsätze für deren Bemessung. Retribution due a l'executeur testamentaire pour son activite (art. 517 al. 3 CC).
1. RecevabiliM du recours en reforme (contestation civile, execu- teur testamentaire choisi en la personne d'un avocat).
2. «IndemniM equitable., principes selon lesquels elle doit etre fixee. Oompenso dovuto all'esecutore testamentario per le sue prestazioni (art. 517 cp. 3 CC).
1. Ricevibilita deI ricorso per riforma (procedimento civile, esecu- tore testamentario scelto neUa persona d'un avvocato).
2. « Equo compenso.; principi secondo cui esso dev'essere sta- bilito. Der 1939 verstorbene Heinrich Blattmann-ZiegIer, Fa- brikant in Wädenswil, hatte in seinem Testament drei Willensvollstrecker eingesetzt, nämlich 1) seinen Schwager und Sozius Ziegler-Kühne, 2) Bankdirektor F. in Wädens- wil, 3) Rechtsanwalt Dr. S. in Zürich. Der Wert der Erbschaftsaktiven betrug ca. 12 Millionen. Die Willensvollstreckung zog sich über 10 Jahre hin und kam erst im Jahre 1949 zum Abschluss. Der erstgenannte Testamentsvollstrecker Ziegler war bereits im Jahre 1944 gestorben. Im Januar 1947 stellte Dr. S. den Erben « für die bisherige Zeit lJ, wie er in einem Begleitbrief bemerkte, Rechnung mit Fr. 5874.-, weil er sich mit einem aus seinem Bureau ausscheidenden Sozius auseinandersetzen müsse. Diese Rechnung wurde von den Erben Blattmann bezahlt. 124 Erbrecht. N° 24. Nach Abschluss der Willensvollstreckung stellten Dr. S. und F. am 8. September 1949 ihre Honoraransprüche, S. mit Fr. 187,000.-, F. mit Fr. 125,000.-. Die Erben wiesen sie als übersetzt zurück, worauf Dr. S. und die Erben des inzwischen verstorbenen Direktor F. ihre For- derungen auf Fr. 150,000.- bzw. 100,000.- reduzierten und diese Summen einklagten. Ein freiwilliges Angebot der Erben von Fr. 90,000.- für beide Kläger zusammen abzüglich der bereits an Dr. S. geleisteten Zahlung lehnten sie ab. In der Folge zahlten die Beklagten den Klägern zusam- men Fr. 49,126.-, d.h. einschliesslich der genannten An- zahlung Fr. 55,000.-. Die Kläger teilten diese Summe im Verhältnis der von ihnen erhobenen Honorarforderungen, also 3: 2, sodass Dr. S. (inkl. Anzahlung) Fr. 33,000.-, die Erben F. Fr. 22,000.- erhielten. Die um diese Zahlun- gen reduzierten Beträge verlangen die Kläger im vorliegen- den Prozesse, nämlich Dr. S. Fr. 117,000.-, die Erben F. Fr. 78,000.-. Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klagen an. Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht des Kantons Zürich haben die Klagen abgewiesen, weil mit den bezahlten Fr. 55,000.- die Testamentsvollstreckung, soweit durch S. und F. besorgt, reichlich honoriert sei, was näher begründet wird. Die Erben F. haben sich mit diesem Entscheid abge- funden. Dr. S. reichte dagegen die vorliegende Berufung ein, mit der er an der Klageforderung von Fr. 117,000.- festhält. Nach seinem Tode sind seine Erben in den Pro- zess eingetreten. Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Frage der Zulässigkeit der Berufung stellt sich unter zwei Gesichtspunkten : Es ist zu prüfen, a) ob es sich beim Prozess um den Vergütungsanspruch des Erbrecht. N0 24. 125 Willensvollstreckers um eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46 OG) handelt, und b) ob für die Anwendbarkeit von Bundes- recht (Art. 43 OG) der Umstand eine Rolle spielt, dass Dr. S. Anwalt war.
a) Was die - schon vom Gesetzesredaktor als viel um- stritten bezeichnete (Erläuterungen II 88) - Frage der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Willensvollstrecker und Erbschaft betrifft, hat sich die Rechtsprechung des Bundesgerichts immer zur Auffassung bekannt, dass es sich trotz der Gleichstellung des Willensvollstreckers in Rech- ten und Pflichten mit dem amtlichen Erbschaftsverwalter (Art. 518 Abs. 1, 595 ZGB) nicht um ein öffentliches Amt, sondern um ein rein privatrechtliches Verhältnis handelt (BGE 66 II 148, vgl. 47 II 44). Ob man, worauf der vom Gesetze mehrfach gebrauchte Ausdruck « Auftrag, beauf- tragen, mandat» (immerhin italienisch allgemeiner « inca- rico» (517 Abs. 2) und « ufficio» (518 Abs. 3» hinweist, einen eigentlichen Auftrag, also ein Vertragsverhältnis annehmen muss oder - angesichts der Besonderheiten betr. « Annahme» nach dem Tode des Erblassers, Nicht- widerruflichkeit, Aufsicht usw. - eher ein Verhältnis sui generis, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form des Instituts die Mandatsregeln analog anzuwenden wären, kann hier dahingestellt bleiben; wesentlich ist in diesem Zusammenhang lediglich der rein privatrechtliche Cha- rakter desselben. Dementsprechend ist auch der Anspruch des Willensvollstreckers auf Vergütung gemäss Art. 517 Abs. 3 ein privatrechtlicher und ein Streit darüber zwi- schen dem Willensvollstrecker und den Erben mangels einer abweichenden Sondervorschrift vor dem Zivilrichter auszutragen. Die Aufsichtsbehörde, welcher der Willens- vollstrecker gleich' dem Erbschaftsverwalter untersteht (Art. 518/595 Abs. 3), ist nicht zuständig, da die Hono- rierung des Willensvollstreckers nicht mehr zur Willens- vollstreckung gehört, sondern zur Liquidation des Man- datsverhältnisses nach deren Durchführung in Anwendung des Art. 517 ZGB und der einschlägigen Bestimmungen 126 Erbrecht. N° 24. des Auftragsrechts. Die Berufungsvoraussetzung der Zivil- rechtsstreitsache ist mithin gegeben.
b) Hinsichtlich des Klägers Dr. S. könnte man sich fragen, ob es sich nicht um eine Anwaltstätigkeit handle, für deren Honorierung die bezüglichen kantonalen Vor- schriften gelten. Allein die Regelung der Honorierung der Anwaltstätigkeit fällt deswegen in die Kompetenz der Kantone, weil sie als zur Ordnung der prozessualen Rechts- materie gehörend angesehen wird, die dem Kanton obliegt. Die Testamentsvollstreckung gehört nicht dazu. Die ober- gerichtliche Verordnung über die Anwaltsgebühren ent- hält denn auch keinen besondern Ansatz dafür. Sind im Rahmen der Willensvollstreckung prozessuale Vorkehren nötig, so kann der Willensvollstrecker, sofern die Besorgung solcher nicht als in seinem Mandat eingeschlossen zu betrachten ist, einen andern Anwalt damit betrauen, oder, wenn er das Geschäft selbst besorgt, eine besondere Ver- gütung verlangen, die dann der kantonalen Ordnung und dem Anwaltstarif unterworfen ist. Es würde auch zu einer nicht gerechtfertigten, dem Sinn des Art. 517 Abs. 3 nicht entsprechenden Aufspaltung des Rechtsverhältnisses füh- ren, wenn der Willensvollstrecker, je nachdem er Anwalt ist oder nicht, nach verschiedenen Grundsätzen entschädigt würde. Es ist daher auch für die Honorierung des Dr. S. nicht der Anwaltstarif, sondern der allgemeine Grundsatz des Art. 517 Abs. 3 massgebend, wonach die Vergütung eine angemessene sein soll. Mit dieser grundsätzlichen Fest- stellung ist nicht ausgeschlossen, dass bei der Abwägung dessen, was in concreto angemessen ist, die Anwaltsqualität des Willensvollstreckers im Sinne einer' Erhöhung seines Honorars berücksichtigt werden kann, weil er als Anwalt Kenntnisse besitzt, die einem andern abgehen und deret- wegen ihn der Erblasser wohl auch gewählt hat. Der Honoraranspruch ist mithin ausschliessIich nach Bundes- recht zu beurteilen, das Bundesgericht daher für die Ent- scheidung des Rechtsstreites in seinem ganzen Umfange zuständig. , L Erbrecht. N° 24. 127
2. - Ob die von der Vorinstanz zugesprochene Ver- gütung angemessen sei, ist eine Ermessensfrage. Eine Ver- letzung des Art. 517 Abs. 3 ZGB läge nur dann vor, wenn die Vorinstanz den Rahmen eines vernünftigen Ermessens verlassen hätte. Das könnte nur gesagt werden, wenn sie entweder für die Festsetzung wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen, bzw. solchen nur in gänzlich unge- nügender Weise Rechnung getragen, oder aber Momente berücksichtigt hätte, die ihrer Natur nach nicht in Be- tracht fallen dürfen. Die Vorinstanz ist grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Vergütung der Willensvollstrecker dann eine ange- messene im Sinne des Art. 517 Abs. 3 sei, wenn sie in einem billigen Verhältnis stehe zu der durch die Testamentsvoll- streckung verursachten Mühe, gemessen am notwendigen Zeitaufwand, an der Kompliziertheit der Verhältnisse sowie am Umfang und an der Dauer des Auftrages und endlich auch an der damit verbundenen Verantwortung. Diesem Grundsatz ist vorbehaltlos zuzustimmen. Diese Gesichts- punkte sind zur Basis für die Bemessung der Entschädigung zu machen (ebenso: Komm. ESCHER, N. 10, TuoR, N. 12 zu Art. 517). Mit Recht hat die Vorinstanz die Anwendung des vom Kläger Dr. S. angerufenen Anwaltstarifs mit dem dort vorgesehenen Wertzuschlag von maximal 2 % abge- lehnt. Der Tarifansatz hat keinerlei Gesetzeskraft und kann keine haben, da es sich dabei höchstens um kantonales Recht handeln könnte, während hier ausschliesslich eidge- nössisches Recht massgebend ist. Auch eine allfällige Orts- übung, die allerdings neben andern Gesichtspunkten ganz sekundär auch von Bedeutung sein kann, gehört dem kan- tonalen Recht an. Pauschaltarife sollen schon an und für sich nur ausnahmsweise angewendet werden, da sie in der Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für Arbeit und Verantwortung darstellen. We- der die Arbeit noch die Verantwortung hängt immer vor- wiegend von der Grösse des ihren Gegenstand bildenden Vermögens ab. Gewiss kann dessen Grösse auf die Arbeit 128 Erbreoht. N° 24. und namentlich auch auf die Verantwortung von Einfluss sein und soll daher unter den mehreren Elementen, die bei Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung eine Rolle zu spielen berufen sind, ihren Platz haben. Auch mag einer in einem Tarif vorgesehenen Pauschalsumme insofern eine gewisse Be'deutung zukommen, als man annehmen darf, dass sie eine angemessene Vergütung darstellt in Fällen, wo Arbeit und Verantwortung ungefähr dem entsprechen, was im allgemeinen mit der Willensvollstreckung verbun- den ist. Das kann aber nur in dem Sinne von Bedeutung sein, dass das Bundesgericht, wenn es als Zivilinstanz über die Angemessenheit zu entscheiden' hat, das Abstellen eines kantonalen Gerichtes auf derartige Tarife hinzu- nehmen hätte, solange nicht wichtige Gründe dagegen sprechen; es kann aber nicht dazu führen, dass das Bundes- gericht die kantonalen Gerichte, wenn sie im Rahmen richtiger Handhabung ihres Ermessens nach den oben ent- wickelten Grundsätzen die Anwendung solcher Tarife abgelehnt haben, zu verhalten hätte, diese als ohne wei- teres massgebend anzuwenden.
3. - Ist mithin die Vorinstanz von diesen richtigen Grundsätzen ausgegangen, bleibt nur die Frage, ob die daraus gezogenen Schlüsse derart abwegig sind, dass sie nicht mehr als im Rahmen vernünftigen Ermessens liegend angesehen werden können. Das ist keineswegs der Fall. Wohl handelt es sich um eine sehr grosse Erbschaft. Aber weder die Arbeit noch die Verantwortung der 'Villensvoll- strecker entsprach dieser Grösse,so dass es durchaus unan- gemessen wäre, allein oder auch nur wesentlich auf sie abzustellen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Aufgabe der Willensvollstrecker durch den Erblasser genau vorgeschrieben worden, die einzelnen Funktionen unter die drei Mandatare aufgeteilt waren, der Hauptanteil von dem am Prozesse nicht beteiligten Dritten besorgt, der Erbschaftsstatus von 1948 durch eine Treu- handgesellschaft erstellt, die Fahrnis gemäss den Anord- nungen des Erblassers von den Erben ohne Mitwirkung , I L Erbrecht. N0 24. 129 der Kläger und das übrige Vermögen gemäss Entwurf von C. R. Ziegler geteilt worden ist. In dem offenbar von S. verfassten Schlussbericht beklagen sich dieser und F. selbst, dass Ziegler nicht nur die Verteilung der Liegen- schaften und des zugehörigen Mobiliars sowie der Gemälde besorgt, « sondern überhaupt eine vollständige Teilung des Nachlasses ohne Mitwirkung der unterzeichneten Testa- mentsvollstrecker vorgenommen hat)), und bemerken ferner, Ziegler habe auch die Verhandlungen betr. Erb- schaftssteuern ganz allein geführt, weshalb die beiden Berichterstatter auch jede Verantwortung dafür ablehnen. Sie geben also selbst zu, dass weder ihre Arbeit noch ihre Verantwortung die ganze Erbteilung umfasste. Dass die Verantwortung sich kraft Solidarität für jeden auf das Ganze bezogen habe, wie der Kläger S. besonders geltend macht, trifft insofern nicht zu, als der Erblasser ja selbst die Aufgabe der Testamentsvollstrecker geteilt hatte, also keine gemeinschaftliche Übernahme des Auftrags im Sinne von Art. 403 Abs. 2 und 143 OR vorliegt, und die Erben bei allen getroffenen Teilungsvorkehren ihr Einverständnis erklärten. Der Vergleich mit den von Grossbanken für solche Dienste verlangten Vergütungen ist unter dem Ge- sichtspunkt der Verantwortung deshalb nicht am Platze, weil ein solches Institut dann auch eine ganz besondere Garantiefähigkeit bietet. Wollte man für den dritten Willensvollstrecker Ziegler eine entsprechend seiner grös- sem Arbeit mindestens ebenso hohe Vergütung rechnen, wie sie die Kläger verlangen, so kämen die Vollstreckungs- kosten auf etwa 5 % der Erbschaftsaktiven zu stehen, was über alles Mass hinaus ginge; daraus aber, dass Ziegler als zur Familie gehörig vermutlich keine Honorierung beanspruchte, können die Kläger nicht für sich Vorteil ziehen. Endlich hat Dr. S. bereits am 14. Januar 1947 den Erben «für die bisherige Zeit» mit Fr. 5874.- Rechnung gestellt. Im Prozesse machte er allerdings geltend, diese Rechnung habe nicht alle Bemühungen bis zu jenem Zeit- punkt umfasst. Die Vorinstanz beurteilt diese - im we- 9 AS 78 II - 1952 130 Erbreoht. N° 24. sentlichen tatsächliche - Frage jedoch anders, nämlich dahin, es sei die Meinung sowohl des Rechnungstellers als der Erben Blattmann gewesen, es solle damit das Zurück- liegende erledigt sein. Gerade auf Grund der von S. für die Stellung dieser Zwischenrechnung gegebenen Begrün- dung, er müsse sich mit einem ausscheidenden Büropartner auseinandersetzen, kann die Rechnungstellung nur so verstanden werden, wie die Vorinstanz es getan hat, wenn man nicht den Rechnungsteller der Absicht bezichtigen will, seinen Partner teilweis~ um seinen Gewinnanteil zu bringen. Für das Bundesgericht liegt mithin keinerlei Anlass vor, die von den Vorinstanzen zugelassene Vergütung als unan- gemessen gering zu bezeichnen. Wenn schliesslich S., der offenbar mehr zu leisten hatte als F., von dem ihnen zusammen ausbezahlten Betrag von Fr. 55,000.- einen verhältnismässig zu grossen Anteil an letztem weiter- gegeben haben sollte, so wäre das seine Angelegenheit und könnte nicht dazu dienen, die von den Erben für beide Willensvollstrecker bezahlte und von diesen in diesem Sinne entgegengenommene Gesamtvergütung anders zu beurteilen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich, H. Zivilkammer, vom
2. November 1951 bestätigt. Vgl. auch Nr. 35. - Voir aussi n° 35. Sachenrecht. N° 25. IV. SACHENRECHT DROITS REELS
25. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 27. März 1952
i. S. Oehen gegen Baehmann. tJberragende Bauten (Art. 674 ZGB). 131
1. Intertemporales Recht. -
2. Art. 674 Abs. 3 ist analog anwend- bar, wenn beide Grundstücke bei Errichtung der über die Grenze rag~nde~ Bautez: dem gleichen Eigentümer gehörten und erst spater m verschiedene Hände gelangten. -
3. Art. 973 ZGB schützt den gutgläubigen Erwerber des vom Überbau betroffenen Grundstücks nicht gegen die Geltendmachung des Anspruchs aus Art. 674 Abs. 3. -
4. Umstände welche die Zuweisung des dinglichen Rechts auf den Überbau r~chtfertigen. Oonst"!'ctions ~~nt sur l,e fonds d'autrui (art. 674 CC).
1. Dr?lt transltOlre. - .2. L art. 674 a1. 3 est applicable par ana- l<?~le ~orsque deux Immeubl~s appartenaient au m~me pro- pnetarre lo~. de la constructlOn des bät~ents empietant BUr le fonds VOlSm et ne sont devenus qu'ulMneurement propriete de prop:~et~ires differents: - ?: L'art. 973 CC ne protege pas le proprletarre de bonne fOl de 1 Immeuble atteint par l'empiete- men~ contre l'exercice du droit confere par l'art. 674 al. 3 CC.-
4. Crrconstances qui justifient l'attribution d'un droit reel BUr l'empietement .. Oper'! .8porgenti .sullondo ~i (art. 674 CC).
1. DU:ltto t~sltorlO. -:- 2. L art. 674 cp. 3 e applicabile per ana- logla, se I due fondl appartenevano al medesimo proprietario q~~o fu eseguit!" la costruzione dell'opera sporgente BU uno d~ essl. e solo ulterlOrmente sono passati in mano di proprietari diversi. -
3. L'art. 973 CC non protegge il proprietario in buona fede deI fondo coipito dalI'opera sporgente, qualora venga fatto valere il diritto previsto dalI'art. 674 cp. 3. -
4. Circostanze che giustificano la concessione d'un diritto reale sull'opera sporgente. A. - Die Grundstücke Nr. 1079 und 1080 in Klein- wangen, Hohenrain, auf denen aneinandergebaute Häuser stehen, gehörten seinerzeit beide dem Johann Sidler. Ver- mutlich im Jahre 1887 liess dieser die Trennwand im Keller durchbrechen, um die im Keller des Hauses Nr. 1080 befindliche Werkstatt um ca. 3.90 m X 2.37 m auf Kosten des Kellers des Hauses Nr. 1079 zu vergrössem. Im ersten Stock versetzte er die Zwischenwand in der