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Erbrecht. N° 23.
«Rodi 23.9.45. Bellinzona
Colla presente proibisco a mio fratello Costantino a sua moglie
di entrare in casa mia nel caso che fossi impossibilitato di far
valere le mie ragioni ed autorizzo la signora Eva Paggi di assumere
la mia cura e di prendere le disposizioni ehe crede necessarie e
questo fino alla mia morte.
Fiscalini Severino
vini.
23.9.45
Colle seguenti disposizioni rendo noto le mie ultime volontA
1. Voglio i funerali civili
Fiscalini Severino. »
Secondo Ia ricorrente, il testamento dei 23 settembre
1945 fu scritto a Rodi, dove il testatore possedeva una casa
e si recava in villeggiatura. La dichiarazione precedente
il testamento nel quaderno sarebbe strettamente connessa
materialmente, Iogicamente e per il suo contenuto con detto
testamento, al quale dovrebbe quindi estendersi senz'altro
anche l'indicazione di luogo figurante in capo alla dichia-
razione.
Questa conciusione potrebbe essere presa in considera-
zione se risultasse che i due atti sono solo apparentemente
indipendenti, poiche in realta formano un tutto unico.
Ma cosl non e : Ia firma apposta dal defunto in calce alla
prima dichiarazione e che Ia separa da quanto viene dopo
dimostra che quest'atto dev'essere considerato a se e
indipendentemente dal testamento che 10 segue solo
materialmente nello stesso foglio ed e firmato e datato a
parte. Si tratta quindi di due dichiarazioni di diverso
carattere giuridico : la prima e una dichiarazione che doveva
aver valore nel caso in cui il Fiscalini fosse impossibilitato
durante la sua vita ad occuparsi dei suoi bani, mentre la
seconda contiene le ultime volonta deI Fiscalini, ossia e
un atto mortis causa.
Oosl stando Ie cose, l'indicazione delluogo della stesura
figurante nel primo atto non pUD essere estflsa al secondo
che e privo di tale indicazione. Anche questo testamento
non pUD quindi ritenersi valido e il ricorso dev'essere
respinto.
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Erbrecht. N0 24.
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II Tribunale federale pronuncia :
Il ricorso per riforma e respinto e la quereiata sentenza
17 gennaio 1952 della Oamera civile deI Tribunale d'appello
deI Oantone Ticino e confermata.
24. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 20. März 1952
i. S. Erben Dr. S. gegen Blattmann.
Vergütung der Tätigkeit des Willensvollstreckers (Art. 517 Abs. 3
ZGB).
1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht (Zivilrechts-
streitigkeit; Anwaltseigenschaft des WillensvoUstreckers).
2. « Angemessene Vergütung.; Grundsätze für deren Bemessung.
Retribution due a l'executeur testamentaire pour son activite (art. 517
al. 3 CC).
1. RecevabiliM du recours en reforme (contestation civile, execu-
teur testamentaire choisi en la personne d'un avocat).
2. «IndemniM equitable., principes selon lesquels elle doit etre
fixee.
Oompenso dovuto all'esecutore testamentario per le sue prestazioni
(art. 517 cp. 3 CC).
1. Ricevibilita deI ricorso per riforma (procedimento civile, esecu-
tore testamentario scelto neUa persona d'un avvocato).
2. « Equo compenso.; principi secondo cui esso dev'essere sta-
bilito.
Der 1939 verstorbene Heinrich Blattmann-ZiegIer, Fa-
brikant in Wädenswil, hatte in seinem Testament drei
Willensvollstrecker eingesetzt, nämlich 1) seinen Schwager
und Sozius Ziegler-Kühne, 2) Bankdirektor F. in Wädens-
wil, 3) Rechtsanwalt Dr. S. in Zürich. Der Wert der
Erbschaftsaktiven betrug ca. 12 Millionen.
Die Willensvollstreckung zog sich über 10 Jahre hin und
kam erst im Jahre 1949 zum Abschluss. Der erstgenannte
Testamentsvollstrecker Ziegler war bereits im Jahre 1944
gestorben. Im Januar 1947 stellte Dr. S. den Erben « für
die bisherige Zeit lJ, wie er in einem Begleitbrief bemerkte,
Rechnung mit Fr. 5874.-, weil er sich mit einem aus
seinem Bureau ausscheidenden Sozius auseinandersetzen
müsse. Diese Rechnung wurde von den Erben Blattmann
bezahlt.
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Erbrecht. N° 24.
Nach Abschluss der Willensvollstreckung stellten Dr. S.
und F. am 8. September 1949 ihre Honoraransprüche,
S. mit Fr. 187,000.-, F. mit Fr. 125,000.-. Die Erben
wiesen sie als übersetzt zurück, worauf Dr. S. und die
Erben des inzwischen verstorbenen Direktor F. ihre For-
derungen auf Fr. 150,000.- bzw. 100,000.- reduzierten
und diese Summen einklagten. Ein freiwilliges Angebot
der Erben von Fr. 90,000.- für beide Kläger zusammen
abzüglich der bereits an Dr. S. geleisteten Zahlung lehnten
sie ab.
In der Folge zahlten die Beklagten den Klägern zusam-
men Fr. 49,126.-, d.h. einschliesslich der genannten An-
zahlung Fr. 55,000.-. Die Kläger teilten diese Summe im
Verhältnis der von ihnen erhobenen Honorarforderungen,
also 3: 2, sodass Dr. S. (inkl. Anzahlung) Fr. 33,000.-,
die Erben F. Fr. 22,000.- erhielten. Die um diese Zahlun-
gen reduzierten Beträge verlangen die Kläger im vorliegen-
den Prozesse, nämlich Dr. S. Fr. 117,000.-, die Erben F.
Fr. 78,000.-. Die Beklagten trugen auf Abweisung der
Klagen an.
Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht
des Kantons Zürich haben die Klagen abgewiesen, weil mit
den bezahlten Fr. 55,000.- die Testamentsvollstreckung,
soweit durch S. und F. besorgt, reichlich honoriert sei,
was näher begründet wird.
Die Erben F. haben sich mit diesem Entscheid abge-
funden. Dr. S. reichte dagegen die vorliegende Berufung
ein, mit der er an der Klageforderung von Fr. 117,000.-
festhält. Nach seinem Tode sind seine Erben in den Pro-
zess eingetreten.
Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Frage der Zulässigkeit der Berufung stellt
sich unter zwei Gesichtspunkten : Es ist zu prüfen, a) ob
es sich beim Prozess um den Vergütungsanspruch des
Erbrecht. N0 24.
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Willensvollstreckers um eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46
OG) handelt, und b) ob für die Anwendbarkeit von Bundes-
recht (Art. 43 OG) der Umstand eine Rolle spielt, dass
Dr. S. Anwalt war.
a) Was die -
schon vom Gesetzesredaktor als viel um-
stritten bezeichnete (Erläuterungen II 88) -
Frage der
Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Willensvollstrecker
und Erbschaft betrifft, hat sich die Rechtsprechung des
Bundesgerichts immer zur Auffassung bekannt, dass es sich
trotz der Gleichstellung des Willensvollstreckers in Rech-
ten und Pflichten mit dem amtlichen Erbschaftsverwalter
(Art. 518 Abs. 1, 595 ZGB) nicht um ein öffentliches Amt,
sondern um ein rein privatrechtliches Verhältnis handelt
(BGE 66 II 148, vgl. 47 II 44). Ob man, worauf der vom
Gesetze mehrfach gebrauchte Ausdruck « Auftrag, beauf-
tragen, mandat» (immerhin italienisch allgemeiner « inca-
rico» (517 Abs. 2) und « ufficio» (518 Abs. 3» hinweist,
einen eigentlichen Auftrag, also ein Vertragsverhältnis
annehmen muss oder -
angesichts der Besonderheiten
betr. « Annahme» nach dem Tode des Erblassers, Nicht-
widerruflichkeit, Aufsicht usw. -
eher ein Verhältnis
sui generis, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form
des Instituts die Mandatsregeln analog anzuwenden wären,
kann hier dahingestellt bleiben; wesentlich ist in diesem
Zusammenhang lediglich der rein privatrechtliche Cha-
rakter desselben. Dementsprechend ist auch der Anspruch
des Willensvollstreckers auf Vergütung gemäss Art. 517
Abs. 3 ein privatrechtlicher und ein Streit darüber zwi-
schen dem Willensvollstrecker und den Erben mangels
einer abweichenden Sondervorschrift vor dem Zivilrichter
auszutragen. Die Aufsichtsbehörde, welcher der Willens-
vollstrecker gleich' dem Erbschaftsverwalter untersteht
(Art. 518/595 Abs. 3), ist nicht zuständig, da die Hono-
rierung des Willensvollstreckers nicht mehr zur Willens-
vollstreckung gehört, sondern zur Liquidation des Man-
datsverhältnisses nach deren Durchführung in Anwendung
des Art. 517 ZGB und der einschlägigen Bestimmungen
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Erbrecht. N° 24.
des Auftragsrechts. Die Berufungsvoraussetzung der Zivil-
rechtsstreitsache ist mithin gegeben.
b) Hinsichtlich des Klägers Dr. S. könnte man sich
fragen, ob es sich nicht um eine Anwaltstätigkeit handle,
für deren Honorierung die bezüglichen kantonalen Vor-
schriften gelten. Allein die Regelung der Honorierung der
Anwaltstätigkeit fällt deswegen in die Kompetenz der
Kantone, weil sie als zur Ordnung der prozessualen Rechts-
materie gehörend angesehen wird, die dem Kanton obliegt.
Die Testamentsvollstreckung gehört nicht dazu. Die ober-
gerichtliche Verordnung über die Anwaltsgebühren ent-
hält denn auch keinen besondern Ansatz dafür. Sind im
Rahmen der Willensvollstreckung prozessuale Vorkehren
nötig, so kann der Willensvollstrecker, sofern die Besorgung
solcher nicht als in seinem Mandat eingeschlossen zu
betrachten ist, einen andern Anwalt damit betrauen, oder,
wenn er das Geschäft selbst besorgt, eine besondere Ver-
gütung verlangen, die dann der kantonalen Ordnung und
dem Anwaltstarif unterworfen ist. Es würde auch zu einer
nicht gerechtfertigten, dem Sinn des Art. 517 Abs. 3 nicht
entsprechenden Aufspaltung des Rechtsverhältnisses füh-
ren, wenn der Willensvollstrecker, je nachdem er Anwalt
ist oder nicht, nach verschiedenen Grundsätzen entschädigt
würde. Es ist daher auch für die Honorierung des Dr. S.
nicht der Anwaltstarif, sondern der allgemeine Grundsatz
des Art. 517 Abs. 3 massgebend, wonach die Vergütung
eine angemessene sein soll. Mit dieser grundsätzlichen Fest-
stellung ist nicht ausgeschlossen, dass bei der Abwägung
dessen, was in concreto angemessen ist, die Anwaltsqualität
des Willensvollstreckers im Sinne einer' Erhöhung seines
Honorars berücksichtigt werden kann, weil er als Anwalt
Kenntnisse besitzt, die einem andern abgehen und deret-
wegen ihn der Erblasser wohl auch gewählt hat. Der
Honoraranspruch ist mithin ausschliessIich nach Bundes-
recht zu beurteilen, das Bundesgericht daher für die Ent-
scheidung des Rechtsstreites in seinem ganzen Umfange
zuständig.
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Erbrecht. N° 24.
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2. -
Ob die von der Vorinstanz zugesprochene Ver-
gütung angemessen sei, ist eine Ermessensfrage. Eine Ver-
letzung des Art. 517 Abs. 3 ZGB läge nur dann vor, wenn
die Vorinstanz den Rahmen eines vernünftigen Ermessens
verlassen hätte. Das könnte nur gesagt werden, wenn sie
entweder für die Festsetzung wesentliche Gesichtspunkte
ausser acht gelassen, bzw. solchen nur in gänzlich unge-
nügender Weise Rechnung getragen, oder aber Momente
berücksichtigt hätte, die ihrer Natur nach nicht in Be-
tracht fallen dürfen.
Die Vorinstanz ist grundsätzlich davon ausgegangen,
dass die Vergütung der Willensvollstrecker dann eine ange-
messene im Sinne des Art. 517 Abs. 3 sei, wenn sie in einem
billigen Verhältnis stehe zu der durch die Testamentsvoll-
streckung verursachten Mühe, gemessen am notwendigen
Zeitaufwand, an der Kompliziertheit der Verhältnisse sowie
am Umfang und an der Dauer des Auftrages und endlich
auch an der damit verbundenen Verantwortung. Diesem
Grundsatz ist vorbehaltlos zuzustimmen. Diese Gesichts-
punkte sind zur Basis für die Bemessung der Entschädigung
zu machen (ebenso: Komm. ESCHER, N. 10, TuoR, N. 12
zu Art. 517). Mit Recht hat die Vorinstanz die Anwendung
des vom Kläger Dr. S. angerufenen Anwaltstarifs mit dem
dort vorgesehenen Wertzuschlag von maximal 2 % abge-
lehnt. Der Tarifansatz hat keinerlei Gesetzeskraft und kann
keine haben, da es sich dabei höchstens um kantonales
Recht handeln könnte, während hier ausschliesslich eidge-
nössisches Recht massgebend ist. Auch eine allfällige Orts-
übung, die allerdings neben andern Gesichtspunkten ganz
sekundär auch von Bedeutung sein kann, gehört dem kan-
tonalen Recht an. Pauschaltarife sollen schon an und für
sich nur ausnahmsweise angewendet werden, da sie in der
Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende
Vergütung für Arbeit und Verantwortung darstellen. We-
der die Arbeit noch die Verantwortung hängt immer vor-
wiegend von der Grösse des ihren Gegenstand bildenden
Vermögens ab. Gewiss kann dessen Grösse auf die Arbeit
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Erbreoht. N° 24.
und namentlich auch auf die Verantwortung von Einfluss
sein und soll daher unter den mehreren Elementen, die bei
Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung eine Rolle
zu spielen berufen sind, ihren Platz haben. Auch mag einer
in einem Tarif vorgesehenen Pauschalsumme insofern eine
gewisse Be'deutung zukommen, als man annehmen darf,
dass sie eine angemessene Vergütung darstellt in Fällen,
wo Arbeit und Verantwortung ungefähr dem entsprechen,
was im allgemeinen mit der Willensvollstreckung verbun-
den ist. Das kann aber nur in dem Sinne von Bedeutung
sein, dass das Bundesgericht, wenn es als Zivilinstanz über
die Angemessenheit zu entscheiden' hat, das Abstellen
eines kantonalen Gerichtes auf derartige Tarife hinzu-
nehmen hätte, solange nicht wichtige Gründe dagegen
sprechen; es kann aber nicht dazu führen, dass das Bundes-
gericht die kantonalen Gerichte, wenn sie im Rahmen
richtiger Handhabung ihres Ermessens nach den oben ent-
wickelten Grundsätzen die Anwendung solcher Tarife
abgelehnt haben, zu verhalten hätte, diese als ohne wei-
teres massgebend anzuwenden.
3. -
Ist mithin die Vorinstanz von diesen richtigen
Grundsätzen ausgegangen, bleibt nur die Frage, ob die
daraus gezogenen Schlüsse derart abwegig sind, dass sie
nicht mehr als im Rahmen vernünftigen Ermessens liegend
angesehen werden können. Das ist keineswegs der Fall.
Wohl handelt es sich um eine sehr grosse Erbschaft. Aber
weder die Arbeit noch die Verantwortung der 'Villensvoll-
strecker entsprach dieser Grösse,so dass es durchaus unan-
gemessen wäre, allein oder auch nur wesentlich auf sie
abzustellen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht
hervor, dass die Aufgabe der Willensvollstrecker durch den
Erblasser genau vorgeschrieben worden, die einzelnen
Funktionen unter die drei Mandatare aufgeteilt waren, der
Hauptanteil von dem am Prozesse nicht beteiligten Dritten
besorgt, der Erbschaftsstatus von 1948 durch eine Treu-
handgesellschaft erstellt, die Fahrnis gemäss den Anord-
nungen des Erblassers von den Erben ohne Mitwirkung
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Erbrecht. N0 24.
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der Kläger und das übrige Vermögen gemäss Entwurf von
C. R. Ziegler geteilt worden ist. In dem offenbar von S.
verfassten Schlussbericht beklagen sich dieser und F.
selbst, dass Ziegler nicht nur die Verteilung der Liegen-
schaften und des zugehörigen Mobiliars sowie der Gemälde
besorgt, « sondern überhaupt eine vollständige Teilung des
Nachlasses ohne Mitwirkung der unterzeichneten Testa-
mentsvollstrecker vorgenommen hat)), und bemerken
ferner, Ziegler habe auch die Verhandlungen betr. Erb-
schaftssteuern ganz allein geführt, weshalb die beiden
Berichterstatter auch jede Verantwortung dafür ablehnen.
Sie geben also selbst zu, dass weder ihre Arbeit noch
ihre Verantwortung die ganze Erbteilung umfasste. Dass
die Verantwortung sich kraft Solidarität für jeden auf das
Ganze bezogen habe, wie der Kläger S. besonders geltend
macht, trifft insofern nicht zu, als der Erblasser ja selbst
die Aufgabe der Testamentsvollstrecker geteilt hatte, also
keine gemeinschaftliche Übernahme des Auftrags im Sinne
von Art. 403 Abs. 2 und 143 OR vorliegt, und die Erben
bei allen getroffenen Teilungsvorkehren ihr Einverständnis
erklärten. Der Vergleich mit den von Grossbanken für
solche Dienste verlangten Vergütungen ist unter dem Ge-
sichtspunkt der Verantwortung deshalb nicht am Platze,
weil ein solches Institut dann auch eine ganz besondere
Garantiefähigkeit bietet. Wollte man für den dritten
Willensvollstrecker Ziegler eine entsprechend seiner grös-
sem Arbeit mindestens ebenso hohe Vergütung rechnen,
wie sie die Kläger verlangen, so kämen die Vollstreckungs-
kosten auf etwa 5 % der Erbschaftsaktiven zu stehen, was
über alles Mass hinaus ginge; daraus aber, dass Ziegler
als zur Familie gehörig vermutlich keine Honorierung
beanspruchte, können die Kläger nicht für sich Vorteil
ziehen. Endlich hat Dr. S. bereits am 14. Januar 1947 den
Erben «für die bisherige Zeit» mit Fr. 5874.- Rechnung
gestellt. Im Prozesse machte er allerdings geltend, diese
Rechnung habe nicht alle Bemühungen bis zu jenem Zeit-
punkt umfasst. Die Vorinstanz beurteilt diese -
im we-
9
AS 78 II -
1952
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Erbreoht. N° 24.
sentlichen tatsächliche -
Frage jedoch anders, nämlich
dahin, es sei die Meinung sowohl des Rechnungstellers als
der Erben Blattmann gewesen, es solle damit das Zurück-
liegende erledigt sein. Gerade auf Grund der von S. für
die Stellung dieser Zwischenrechnung gegebenen Begrün-
dung, er müsse sich mit einem ausscheidenden Büropartner
auseinandersetzen, kann die Rechnungstellung nur so
verstanden werden, wie die Vorinstanz es getan hat, wenn
man nicht den Rechnungsteller der Absicht bezichtigen
will, seinen Partner teilweis~ um seinen Gewinnanteil zu
bringen.
Für das Bundesgericht liegt mithin keinerlei Anlass vor,
die von den Vorinstanzen zugelassene Vergütung als unan-
gemessen gering zu bezeichnen. Wenn schliesslich S., der
offenbar mehr zu leisten hatte als F., von dem ihnen
zusammen ausbezahlten Betrag von Fr. 55,000.- einen
verhältnismässig zu grossen Anteil an letztem weiter-
gegeben haben sollte, so wäre das seine Angelegenheit und
könnte nicht dazu dienen, die von den Erben für beide
Willensvollstrecker bezahlte und von diesen in diesem
Sinne entgegengenommene Gesamtvergütung anders zu
beurteilen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, H. Zivilkammer, vom
2. November 1951 bestätigt.
Vgl. auch Nr. 35. -
Voir aussi n° 35.
Sachenrecht. N° 25.
IV. SACHENRECHT
DROITS REELS
25. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 27. März 1952
i. S. Oehen gegen Baehmann.
tJberragende Bauten (Art. 674 ZGB).
131
1. Intertemporales Recht. -
2. Art. 674 Abs. 3 ist analog anwend-
bar, wenn beide Grundstücke bei Errichtung der über die
Grenze rag~nde~ Bautez: dem gleichen Eigentümer gehörten
und erst spater m verschiedene Hände gelangten. -
3. Art. 973
ZGB schützt den gutgläubigen Erwerber des vom Überbau
betroffenen Grundstücks nicht gegen die Geltendmachung des
Anspruchs aus Art. 674 Abs. 3. -
4. Umstände welche die
Zuweisung des dinglichen Rechts auf den Überbau r~chtfertigen.
Oonst"!'ctions ~~nt sur l,e fonds d'autrui (art. 674 CC).
1. Dr?lt transltOlre. -
.2. L art. 674 a1. 3 est applicable par ana-
l<?~le ~orsque deux Immeubl~s appartenaient au m~me pro-
pnetarre lo~. de la constructlOn des bät~ents empietant BUr
le fonds VOlSm et ne sont devenus qu'ulMneurement propriete
de prop:~et~ires differents: -
?: L'art. 973 CC ne protege pas
le proprletarre de bonne fOl de 1 Immeuble atteint par l'empiete-
men~ contre l'exercice du droit confere par l'art. 674 al. 3 CC.-
4. Crrconstances qui justifient l'attribution d'un droit reel BUr
l'empietement ..
Oper'! .8porgenti .sullondo ~i (art. 674 CC).
1. DU:ltto t~sltorlO. -:- 2. L art. 674 cp. 3 e applicabile per ana-
logla, se I due fondl appartenevano al medesimo proprietario
q~~o fu eseguit!" la costruzione dell'opera sporgente BU uno
d~ essl. e solo ulterlOrmente sono passati in mano di proprietari
diversi. -
3. L'art. 973 CC non protegge il proprietario in buona
fede deI fondo coipito dalI'opera sporgente, qualora venga fatto
valere il diritto previsto dalI'art. 674 cp. 3. -
4. Circostanze
che giustificano la concessione d'un diritto reale sull'opera
sporgente.
A. -
Die Grundstücke Nr. 1079 und 1080 in Klein-
wangen, Hohenrain, auf denen aneinandergebaute Häuser
stehen, gehörten seinerzeit beide dem Johann Sidler. Ver-
mutlich im Jahre 1887 liess dieser die Trennwand im
Keller durchbrechen, um die im Keller des Hauses Nr.
1080 befindliche Werkstatt um ca. 3.90 m X 2.37 m auf
Kosten des Kellers des Hauses Nr. 1079 zu vergrössem.
Im ersten Stock versetzte er die Zwischenwand in der