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29. Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1951

i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Ziirieh gegen Frey.

Art. 15 StGB erlaubt nicht «ambulante Behandlung».

L'art. 15 OP ne permet pas un traitement ambulatoire.

L'art. 15 OP non consente una cura ambulatoria.

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A. -

Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte

Karl Frey am 25. Mai 1951 in Anwendung von Art. 191

Zift. 1 und 2 StGB zu fünfzehn Monaten Gefängnis, weil er

im Jahre 1949 im Zustande verminderter Zurechnungsfähigkeit zwei noch nicht sechzehn Jahre alte Knaben zu

beischlafsähnlichen und anderen unzüchtigen Handlungen

missbraucht hatte. Ziff. 2 des Urteilsspruchs lautet : «Der

Strafvollzug wird eingestellt, und es wird der Angeklagte

im Sinne von Art. 15 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt.

zur Behandlung eingewiesen. >> In den Erwägungen führte

das Gericht aus, die Anwendung dieser Bestimmung setze

voraus, dass nicht erwartet werden könne, die Bewahrung

des Angeklagten vor einem Rückfall lasse sich auch durch

den Strafvollzug erreichen, mit andern "Worten, die psychiatrische Behandlung viel eher angezeigt erscheine als

der Strafvollzug. Wenn auch dieser eine notwendige Sühnefunktion erfülle, sei doch unverkennbar, dass der überwiegende Zweck der Strafe in der Verhinderung des Rückfalles bestehe, was die Art. 15 und 41 StGB zeigten. Mehrere

Fachärzte hätten erklärt, der Angeklagte sei einer psychiatrischen Behandlung zugänglich. So habe der aargauische Kantonsarzt eine geeignete spezialärztliche Behandlung, die sich über eine lange Dauer zu erstrecken

habe, als notwendig und erfolgversprechend bezeichnet.

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AS 77 IV -

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Dieser Prognose scheine allerdings unter anderem zu widersprechen, dass der Angeklagte trotz der seit September

1948 regelmässig durchgeführten psychiatrischen Behandlung durch Dr. Riklin erneut sich noch schwerere homosexuelle Verfehlungen gegenüber Kindern habe zu Schulden

kommen lassen als zuvor. Der Angeklagte sei jedoch ein

infantiler Psychopath mit schwerer neurotischer Entwicklung. Diese psychische Abwegigkeit sei zum Teil der

Grund seiner sexuellen Entgleisungen. Bei infantiler Psychopathie könne erfahrungsgemäss durch geeignete Behandlung eine Nachreifung der Persönlichkeit mit Bezug

auf die Infantilität erreicht werden; auch könne eine Neurose oft abgebaut werden, während sich anderseits die psychische Abwegigkeit des Angeklagten durch den Vollzug

der Strafe kaum günstig beeinflussen lasse. Dr. Riklin

bestätige Fortschritte in der Behandlung des Angeklagten.

Diese Aussage erscheine dadurch als bestätigt, dass der

Angeklagte Beziehungen zu einer Frau unterhalten habe,

die er zu heiraten beabsichtigt habe; dieses Verhältnis habe

sich jedoch zerschlagen. Dass er durch diese Enttäuschung

nicht erneut seinen homosexuellen Neigungen verfallen sei,

spreche ebenfalls für den Erfolg der psychiatrischen Behandlung. Auch im Gutachten der psychiatrischen Universitäts-Poliklinik werde eine Fortsetzung dieser Behandlung vorgeschlagen und ausgeführt, der Angeklagte mache

seit Monaten leichte Fortschritte; es seien Anzeichen vorhanden, dass seine Neurose sich allmählich zu lösen beginne.

Es sei anzunehmen, dass der Vollzug der Strafe die bis

jetzt erreichten Fortschritte wieder zunichte machen würde

und der Angeklagte wieder in seine infantile Sexualität

zurückfiele. Daher erscheine eine Behandlung im Sinne

des Art. 15 StGB als angezeigt. Der Strafvollzug sei demgemäss einzustellen und der Angeklagte zur Behandlung

in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen, wobei das Gericht entsprechend der Empfehlung fö;i. Gutachten eine

Fortsetzung der ambulanten Behandlung als am geeignetsten erachte.

Strafgesetzbuoh. No 29.

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B. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt

Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, Spruch 2 des

Urteils sei aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Urteil verletze Art. 15 StGB, weil es Behandlung in einer Heil- oder

Pflegeanstalt anordne, obschon es in der Begründung selber feststelle, dass eine Behandlung in einer solchen Anstalt nicht notwendig, sogar nicht angebracht sei. Wenn

das Obergericht mit dem Psychiater der Auffassung sei,

dass « die Behandlung in einer Heilanstalt » ambulant, d.h.

ohne Einweisung erfolgen solle, habe es Art. 15 zu Unrecht

angewendet. Diese Bestimmung treffe nur zu, wenn der

Zustand des Täters die Behandlung in einer Anstalt

erfordere. Vom Grundsatze, dass auch der vermindert zurechnungsfähige Täter Strafe verdiene, solle nicht leichthin

abgewichen werden. Dem Verurteilten, dessen Zustand

nicht die Behandlung in einer Anstalt erfordere, könne

zugemutet werden, dass er sich nach Verbüssung der Strafe

wenn nötig selber von einem Arzt ambulant behandeln

lasse.

0. -

Frey beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.

Er verweist im wesentlichen auf die Zweckmässigkeit ambulanter Behandlung vermindert Zurechnungsfähiger im

allgemeinen und auf die Wünschbarkeit dieser Behandlung

für ihn im besonderen. Der Beschwerdegegner sei schon

während längerer Zeit psychiatrisch behandelt worden, und

nachdem das Gutachten die Fortsetzung dieser privatärztlichen Behandlung vorschlage, wäre es bestimmt falsch

und für den Beschwerdegegner nachteilig, wenn sie unterbrochen und durch Behandlung in einer Heil- und Pflegeanstalt ersetzt werden müsste. Art. 15 StGB sei kaum so

zu verstehen, dass der Zustand des Täters so sein müsse,

dass nur eine «geschlossene Behandlung »in Frage komme.

Sinn und Geist der Bestimmung lägen darin, dass eine

psychiatrische Behandlung an Stelle des Strafvollzuges zu

treten habe. Daraus ergebe sich, dass für die Art der Behandlung der Arzt zu Rate zu .ziehen sei. Gebe er der

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Strafgesetzbuch. N° 29.

ambulanten Behandlung den Vorzug, so dürfe daraus nicht

geschlossen werden, dass die Voraussetzungen des Art. 15

nicht erfüllt seien. Da der überwiegende Zweck der Strafe

in der Verh:illderung des Rückfalles zu suchen sei, die

Strafe also eine heilende Wirkung ausüben solle, müsse

auf die Empfehlung des Arztes abgestellt werden. Die

ambulante Behandlung bringe ganz abgesehen von der

grossen finanziellen Belastung so viele Umtriebe mit sich,

dass auch sie den Sühnezweck zu erfüllen vermöge. Dazu

stehe noch gar nicht fest, ob nicht die Strafe später zu vollziehen sei; hierüber werde erst entschieden, wenn der

Grund der Massnahme weggefallen sein werde (Art. 17

Ziff. 3 StGB).

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

«Erfordert der Zustand des unzurechnungsfähigen

oder vermindert zurechnungsfähigen Täters seine Behandlung oder Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, so

ordnet der Richter diese Behandlung oder Versorgung an>>

(Art. 15 Abs. 1 StGB).

Diese Bestimmung lässt nach grammatikalischer Auslegung dem Richter nicht die Wahl, den Täter entweder

irgendwo behandeln zu lassen oder seine Behandlung oder

Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen.

Hätte der Gesetzgeber die ärztliche Behandlung ausserhalb

einer Anstalt zulassen wollen, so hätte er das Wort« seine»

nicht auf die ganze Wendung <<Behandlung oder Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt >> bezogen, sondern

es vor << Versorgung » wiederholt. Auch die französische

Fassung cc ••• qu'il ~oit traite ou place dans un höpital ou

dans un hospice ... » führt zum gleichen Schlusse; das

Wort -« traite » gehört gleich wie « place >> zu den Worten

<< dans un höpital ou dans un hospice ». Entsprechendes ist

von der italienischen Wendung<< ... ehe sia curato o ricoverato in una casa di salute o di custodia •.. » zu sagen.

Die Heilanstalt (höpital, casa di salute) ist übrigens in

Strafgesetzbuch. No 29.

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erster Linie wegen der « Behandlung·i>, nicht wegen der

«Versorgung» erwähnt; der Richter hat vornehmlich den

Behandlungsbedürftigen in eine solche Anstalt einzuweisen. Nach grammatikalischer Auslegung, insbesondere

der romanischen Texte, kann die Behandlung auch in

einer Pflegeanstalt erfolgen. Unzulässig ist dagegen, dass

der Richter (oder die.Vollzugsbehörde) sie ausserhalb einer

Heil- oder einer Pflegeanstalt vornehmen lasse.

2. -

Was die weitere Frage betrifft, ob dem Erfordernis

der << Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt » schon

Genüge geleistet ist, wenn der Verurteilte sich von Zeit zu

Zeit zum Arzte in die Anstalt begibt (sog. ambulante Behandlung), oder ob er vom Beginn der Massnahme bis zu

ihrem Ende sich dort aufhalten muss, so kann entgegen

der Auffassung des Bezirksgerichtes Zürich (SJZ 44 110)

aus dem französischen Text nichts zugunsten der ersten

Lösung abgeleitet werden. Die Worte « traite ou place »

geben lediglich den Sinn von <<Behandlung oder Versorgung» wieder, ohne zu sagen, dass nur die Versorgung,

nicht auch die Behandlung, mit Anstaltsaufenthalt verbunden sei. Über das Erfordernis des Anstaltsaufenthaltes

sprechen sich die Worte« Behandlung in>> (traite dans) aus.

Sie deuten darauf hin, dass sich der Verurteilte vom Beginn bis zum Ende der Massnahme in der Anstalt aufhalten

muss; denn unter der Behandlung ist nicht die einzelne

Fühlungnahme mit dem Arzt, die sich auch bei ambulanter

Behandlung in der Anstalt abspielt, sondern die Gesamtheit der Vorgänge zu verstehen, mit denen auf die Heilung

hingearbeitet wird (Einnahme von Arzneien, psychische

Beeinflussung durch Dritte, Gestaltung der Lebensweise

usw.).

Auch Art. 17 Zi:ff. 2 StGB deutet an, dass das Gesetz

davon ausgeht, d~r Verurteilte sei auf Grund des Art. 15

nicht nur im Falle der «Versorgung», sondern auch· im

Falle der «Behandlung >> in eine Anstalt einzuweisen; es

spricht hier von der « probeweisen Entlassung » des « ~ingewiesenen ii. Wer in Freiheit lebt und bloss gehalten ist,

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Strafgesetzbuch. N• 29.

gelegentlich in der Anstalt vorzusprechen, ist nicht «eingewiesen >> und kann nicht « entlassen » werden.

Nur der Aufenthalt des Verurteilten in einer Heil- oder

Pflegeanstalt kann denn auch der gesetzgeberische Grund

für die Einstellung des Strafvollzuges sein (Art. 15 Abs. 2),

nicht die Behandlung als solche. Es ist nicht einzusehen,

weshalb das Gesetz die Einstellung des Strafvollzuges

bloss bei Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt vorsieht, wenn es der Auffassung wäre, die Behandlung an

sich rechtfertige die Einstellung, nicht der Aufenthalt in

der Anstalt. Es müsste, wenn es dieser Meinung wäre, den

Aufschub des Strafvollzuges auch vorschreiben, wenn der

Verurteilte sich mit Bewilligung des Richters und Aussicht

auf Erfolg durch irgend einen Arzt ausserhalb einer Anstalt behandeln liesse. Da der vermindert Zurechnungsfähige nach dem Willen des Gesetzes Strafe verdient, verdient er sie grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob er

behandelt wird oder nicht. Der Strafvollzug wird im Falle

des Art. 15 nur eingestellt, weil der Verurteilte sich nicht

gleichzeitig in einer Strafanstalt und in einer Heil- oder

Pflegeanstalt aufhalten kann, und die Möglichkeit endgültigen Verzichtes auf den Strafvollzug (Art. 17 Ziff. 3)

ist nicht als Belohnung dafür gedacht, dass der Verurteilte

sich hat behandeln lassen -

und gegebenenfalls geheilt

ist -, sondern beruht auf der Überlegung, dass es unbillig

sein kann, einen Verurteilten noch in eine Strafanstalt einzuweisen, nachdem er schon in einer Heil- oder Pflegeanstalt seiner Freiheit beraubt gewesen ist. Die ambulante

Behandlung dagegen, selbst wenn sie mit Unannehmlichkeiten verbunden ist, erfüllt den Sühnezweck der Strafe

nicht. Es ist dem Richter daher nicht gestattet, eine ambulante Behandlung anzuordnen mit der Wirkung, dass der

Strafvollzug unterdessen aufgeschoben wird und später

gegebenenfalls endgültig unterbleibt.

Daran ändert auch die Überlegung nichts, das Massnahmenrecht müsse « mit der nötigen Beweglichkeit gehandhabt werden» (zürch. ObGer. in SJZ 40 280). Der

Strafgesetzbuch. No 29.

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Richter darf nur die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen

treffen und nur an sie die vom Gesetz vorgesehene Wirkung

knüpfen, dass der Strafvollzug eingestellt wird und gegebenenfalls endgültig unterbleibt. Andere Massnahmen

können vom Verurteilten selber oder von der Verwaltungsbehörde auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts

durchgeführt werden. Wesentlich ist, dass die Strafe nicht

vor ihnen zurückzutreten hat.

Die ambulante Behandlung eines vermindert Zurechnungsfähigen ist übrigens mit dem Strafvollzug nicht unvereinbar; die Vollzugsbehörde kann dem Arzt den Zutritt in die Strafanstalt gestatten oder den Verurteilten

von der Anstalt aus zum Arzt führen. Auch nach endgültiger oder bedingter Entlassung ist ambulante Behandlung

möglich, gegebenenfalls gestützt auf eine Weisung im

Sinne des Art. 38 Ziff. 3 StGB.

Bildet demnach Art. 15 StGB überhaupt keine Grundlage für eine ambulante Behandlung des Verurteilten, so

darf entgegen der vom zürcherischen Obergericht vertretenen Auffassung (SJZ 42 323) auch die Vollzugsbehörde

nicht eine vom Richter angeordnete Einweisung in die

Heil- oder Pflegeanstalt in Form bloss ambulanter Behandlung cc vollziehen »; das wäre nicht Vollzug der angeordneten Massnahme, sondern Ersetzung derselben durch

eine andere. Ebensowenig ist es statthaft, im Urteil den

Täter zwar formell in eine Heil- oder Pflegeanstalt<< einzuweisen ll, aber der Vollzugsbehörde den Entscheid vorzubehalten, ob sie den Verurteilten wirklich in die Anstalt

aufnehmen oder ihn bloss ambulant behandeln lassen

wolle.

3. -

Spruch 2 des angefochtenen Urteils ist im wesentlichen dem Wortlaut des Art. 15 angepasst, hat aber im

Zusammenhang mit den Erwägungen den Sinn, dass der

Beschwerdegegner ambulant zu behandeln sei oder der

Vollzugsbehörde diese Art der Behandlung zum mindesten

vorbehalten und empfohlen werde. Spruch 2 muss deshalb

aufgehoben werden. Da die cc Einweisung >> nur mit Rück-

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Strafgesetzbuch. No 30.

sieht auf die Möglichkeit der ambulanten Behandlung angeordnet worden ist, diese aber unzulässig ist, muss das

Obergericht im neuen Urteil prüfen, ob es den Beschwerdegegner im Sinne des Art. 15 StGB ohne jeden Vorbehalt

in die Heilanstalt einweisen oder von dieser Massnahme

absehen, d.h. es bei der Verurteilung zu Strafe bewenden

lassen will. Dabei ist zu beachten, dass die Einweisung nur

stattzufinden hat, wenn der Zustand des Beschwerdegegners die Behandlung erfordert, nicht schon, wenn sie

dem Gerichte zweckmässiger zu sein scheint als der Strafvollzug.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 1951

insoweit aufgehoben, als es den Strafvollzug eingestellt und

(ambulante) Behandlung des Verurteilten angeordnet hat,

und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.