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192 Verfahren. N° 37. anwendbaren Rechts nicht Stellung genommen; sie scheint ohne weiteres auf schweizerisches Recht abgestellt zu haben. Von einer Rückweisung kann jedoch gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. c OG gleichwohl Umgang genommen werden. Denn in anderem Zusammenhang hat die Vor- instanz ausgeführt: « Auch wenn grundsätzlich tschechi- sches Recht anwendbar wäre, so müsste doch auf das schweizerische Obligationenrecht als Ersatzrecht abgestellt werden, da dem Gericht der gegenwärtige Rechtszustand hinter dem eisernen Vorhang, namentlich auf dem Gebiete des Vertragsrechts, völlig unbekannt ist, und von der Klägerin auch nur der Versuch, diesbezüglich irgendwelche Unterlagen beizubringen, nicht gemacht wird.» Die Hand- habung schweizerischen Rechtes als bIosses Ersatzrecht für das anwendbare ausländische Recht ist aber vom Bundes- gericht gemäss ständiger Rechtsprechung nicht nachzu- prüfen (BGE 67 TI 181, 218 und dort erwähnte Entscheide). Das Bundesgericht hat deshalb davon auszugehen, dass die Verrechnung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu- lässig ist und deren Voraussetzungen erfüllt sind. Dies aber natürlich nur unter der Voraussetzung, dass dem Be- klagten die von ihm behaupteten Gegenforderungen auch wirklich zustehen ..• IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

38. UrteU der 11. ZivilabteUung vom 22. November 1951

i. S. Stadt Zürich gegen FeUner und Heshe. 193 Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärtillg einer Ehe, Art. 121 und 122 ZGB. Offizialklage und Interessentenklage. Ist eine Scheinehe durch Scheidung aufgelöst, so steht der Wohnsitz- gemeinde die Klage grundsätzlich mangels genügenden Inte- resses nicht zu. Qua}ite pour intenter l'action en nullite d'un mariage, art. -121 et 122 CC. Action de l'autoriM et action des interesses. Lors- qu'un mariage fictif a eM dissous par le divorce, la commune du domicile n'a pas d'action, en principe, faute d'un interet suffisant. Veste per promuovere l'azione di nullita dei matrimonio, art. 121 e 122 ce. Azione dell'autoriM. e azione degli interessati. Quando un matrimonio fittizio €I stato sciolto mediante divorzio, il comune deI domicilio non ha, in linea di massima, veste per agire, mancando un sufficiente interesse. A. - Frau Ute von Heshe wollte im Jahre 1941 in BerliIi einen Klaus Katzenellenbogen, alias Katling, heiraten. Die Heirat war aber nach der damaligen deutschen Gesetz- gebung nicht möglich, weil Katling Halbjude war. Um das Ziel doch zu erreichen, vereinbarten die beiden mit dem mit ihnen befreundeten Schweizerbürger Wolf gang Feilner-, von Wettswil a.A., dass er Frau Heshe heirate und mit ihr in die Schweiz einreise, und dass dann Katling ebenfalls iri die Schweiz komme, um nach Scheidung der Ehe Feilner- Heshe diese Frau zu heiraten. In der Tat heiratete Feilner Frau Heshe im Juni 1944 in Berlin, kam in die Schweiz zurück und liess seine Frau, die vorläufig bei Katling geblieben war, später nachkommen. Katling folgte ihnen, 13 AS 77 II - 1951 194 Fa.milienrecht. N° 38. indem er über den Rhein schwamm . .AIs er aus dem Emi- grantenlager entlassen war, lebten die drei einige Zeit bei- sammen . .Alsdann zog Feilner fort, und Katling lebte weiter mit Frau Feilner-Heshe. Am 19. Dezember 1946 wurde die Ehe Feilner-Heshe in Berlin vereinbarungsge- mäss geschieden, wobei die Ehefrau alle Schuld auf sich nahm und die Kosten bezahlte. Katling heiratete sie aber doch nicht, sondern wanderte nach Argentinien aus und liess sie in Zürich. B. - Mit vorliegender Klage verlangte der Stadtrat von Zürich, dass die Ehe Feilner-Heshe nichtig erklärt und die Bösgläubigkeit der Beklagten beim Eheabschluss festge- stellt werde. Beide Beklagte gaben zu und Katling bezeugte, dass es sich um eine Scheinehe handelte, die nur geschlossen wurde, um der Frau Heshe die Einreise in die Schweiz zu erleichtern, und wieder geschieden werden sollte, sobald Katling nachgekommen wäre. O. - Das Bezirksgericht Zürich erklärte die Ehe nichtig und stellte fest, dass beide Beklagte beim Eheabschluss bösgläubig waren. Das Obergericht Zürich verneinte mit Urteil vom 28. Juni 1951 die Klagelegitimation des als Kläger auftretenden Stadtrates von Zürich; denn die Offi- zialklage des Art. ·121 Abs. 1 ZGB sei nach Scheidung der Ehe nicht mehr zulässig (Art. 122 Abs. 1 ZGB). Nun könnte allerdings dem Staat oder der Gemeinde unter Umständen auch die « Popularklage J) des Art. 121 Ahs. 2 ZGB zustehen, die auch nach Auflösung der Ehe noch zulässig sei (Art. 122 Abs. 1 zweiter Satzteil). Eigene «private oder fiskalische J) Interessen seien aber seitens des Klägers nicht geltend gemacht worden. Er berufe sich auf das allgemeine moralische Interesse und auf die öffent- liQhe Ordnung, was nur Gegenstand einer Offizialklage hätte bilden können, die aber eben nach der Scheidung der Ehe nicht mehr in Frage komme. D. - Gegen dieses Urteil hat « die Stadt Zürich J) Beru- fung an das Bundesgericht eingelegt und das Begehren der Klage erneuert. Fa.milienrecht. N0 38. 196 Das Bundeagericht zieht in Erwägung:

1. - Zur Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe sind nach Art. 121 ZGB berechtigt: a) die zuständige Behörde,

b) jedermann, der (an der Nichtigerklärung) ein Interesse hat.

a) Die Behörde ist von Bundesrechts wegen beauftragt, das öffentliche Interesse daran wahrzunehmen, dass keine nichtigen Ehe geschlossen werden oder bestehen bleiben (örtlich zuständig sind naturgemäss die Behörden desje- nigen Kantons, in dessen Gebiet die gerichtliche Zuständig- keit nach Art. 136 ZGB gegeben ist ; vgl. BGE 33 I 342 ff. ; EGGER, zu Art. 121 ZGB N. 2). Der gesetzgeberische Grund zu dieser amtlichen Klagepflicht ist der gleiche, wie er der amtlichen Einspruchspflicht nach Art. 109 ZGB zugrunde liegt. Wenn weder seitens der Behörde noch seitens eines Interessenten (Art. 108) Einspruch erhoben wurde, oder der Einspruch den Eheabschluss nicht verhinderte, soll die Behörde, falls sie einen Fall der Nichtigkeit nach Art. 120 ZGB annimmt, die Nichtigkeitsklage erheben, um auf- heben zu lassen, was nicht hätte begründet werden sollen.

b) Wie nach Art. 108 ZGB jedermann, der daran ein Interesse hat, befugt ist, gegen den beabsichtigten Ab- schluss einer Ehe Einspruch zu erheben (und zwar wegen irgendeines Eheunfähigkeitsgrundes oder Ehehindernisses), so ist nach Art. 121 Ahs. 2 ZGB neben der Behörde I( jeder- mann, der ein Interesse hat J), zur Klage auf Nichtigerklä- rung der abgeschlossenen Ehe befugt (unter Vorbehalt von Art. 122 Abs. 2). Unter Interesse ist hier ein eigenes, beson- deres Interesse des Klägers zu verstehen, nicht das von der Behörde zu wahreJ;lde Interesse der .Allgemeinheit. Daraus erklärt sich die Vorschrift von Art. 122 Abs. 1 ZGB : Nach Auflösung der Ehe wird die Nichtigkeit nicht mehr von Amtes wegen verfolgt, ist also die « Behörde J) nicht mehr zur Klage verpflichtet noch auch nur befugt. Solchenfalls anerkennt das Gesetz kein öffentliches Inte- resse mehr an der Nichtigerklärung. Nach wie vor kann 196 Familienrecht. N0 38. aber « jedermann, der ein Interesse hat », die Nichtiger- klärung verlangen. Der Richter hat im einzelnen Falle zu prüfen, ob ein solches Interesse bestehe, weil eben, wer klagen will, ein gegenwärtiges Interesse nachweisen muss; andernfalls fehlt ihm das Klagerecht. Zu diesen «Interessenten» kann auch ein Gemeinwesen gehören. Auch es muss aber ein eigenes Interesse nach- weisen. Es kann zur Begründung seines Einschreitens gegen die Ehe nicht das allgemeine Interesse anrufen, dessen Wahrung von Bundesrechts wegen der «zuständigen Be- hörde» aufgetragen ist. Nur ein Gemeinwesen, das ein besonderes eigenes Interesse nachzuweisen vermag, ist somit zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe berechtigt. Das gilt sowohl während des Bestehens der Ehe wie auch nach deren Auflösung.

2. - Die Erwägungen des angefochtenen Urteils tragen dieser Rechtslage nicht durchwegs Rechnung. Vor allem betrachtet das Obergericht als Kläger den « Stadtrat von Zürich» als Behörde, ohne sich daran zu stossen, dass die Anwaltsvollmacht zur Vertretung der « Stadt Zürich» erteilt worden war. Freilich benennt auch die Beklagt- schaft die Gegenpartei « Stadtrat von Zürich », und auf diesen Namen lautet bereits die Weisung, wie dann auch die Urteile beider kantonalen Instanzen. Der Ansicht des Obergerichtes, Kläger sei nur der Stadtrat als Behörde, hätte es entsprochen, eine entsprechende berichtigte An- waltsvollmacht nachzuverlangen und, wenn sie nicht vor- gelegt worden wäre, auf die Klage nicht einzutreten. Und wenn das Bundesgericht vom gleichen Sachverhalt auszu- gehen hätte, den das Obergericht annahm, könnte es seiner- seits auf die Berufung der « Stadt Zürich» nicht eintreten. Zwar wäre der handelnde Vertreter ermächtigt, für die Stadt aufZutreten, dagegen würde es ~n einem obergericht- lichen Urteil über eine Klage der Stadt fehlen. Indessen ist die Berufung auf alle Fälle unbegründet, auch wenn ange- nommen wird, die Klage sei für den Stadtrat als «' zustän- dige Behörde» und zugleich für die Stadt Zürich als inte- Familienrecht. N0 38. 197 ressiertes Gemeinwesen erhoben worden, die Vollmacht reiche auch in jener Hinsicht aus, das Obergericht habe die Klagen beider Streitgenossen abgewiesen, und die Berufung an das Bundesgericht sei über die dabei gewählte Partei- bezeichnung hinaus auch für den Stadtrat als Behörde eingelegt.

a) Die Klagelegitimation der Behörde ist gemäss Art. 122 Abs. 1 erstem Satzteil zu verneinen. Diese Vorschrift lässt die amtliche Klage nach Auflösung der Ehe nicht mehr zu. Das mag bei Scheinehen zunächst befremden, jedenfalls wenn man an die von einer Ausländerin mit einem Schwei- zerbürger abgeschlossene Scheinehe bIoss zum Erwerb des Schweizerbürgerrechtes denkt (was im vorliegenden Falle vorläufiger, aber nicht Endzweck war). Wäre als Ziel der Nichtigerklärung einer Scheinehe gerade die Aufhebung von deren Nebenwirkungen, insbesondere des für die Frau mit dem Eheabschluss verbundenen Bürgerrechtserwerbes, zu betrachten, so bestünde zur amtlichen Ehenichtigkeits- klage nach Auflösung der Ehe die gleiche Veranlassung wie zuvor. Die Schranken des Art. 122 Abs. 1 ZGB dürfen aber nicht durchbrochen werden. Es ginge nicht an, in dieser Vorschrift einfach deshalb eine Lücke zu finden, weil das Gesetz selbst die Scheinehe nicht als Nichtigkeitsgrund besonders anführt. Übrigens erheben sich gegenüber einer Ausdehnung des amtlichen Klagerechtes auf die Zeit nach Auflösung einer Scheinehe auch sachliche Bedenken. Die Eheriichtigkeitsklage richtet sich vornehmlich gegen den Bestand der Ehe selbst. Das gilt auch im Falle der Schein- ehe; es ist deren Bestand, der aus eherechtlichem Gesichts- punkt Anstoss erregt. Eine ~ter Ausschluss der ehelichen Gemeinschaft, als blosser Formalakt zur Erschleichung eines Bürgerrechtes, abgeschlossene Ehe ist ein von den Kontrahenten beabsichtigtes Zerrbild dessen, was die Ehe ihrem Wesen nach ist. Dies ist der eigentliche Grurid für die Befugnis der Zivilgerichte, zufolge einer Nichtigkeits- klage gegen solche Scheinehen einzuschreiten. Ist die Scheinehe durch Tod eines Ehegatten oder durch Schei- 1118 Familienrecht. N0 38. dung aUfgelöst, so ist das anstössige Schäingebilde beseitigt und für ein Vorgehen der « zuständigen Behörde» kein Anlass mehr. Falls vom Standpunkt der Bürgerrechtsord- nung aus die ja nach Auflösung der Ehe weiterhin zulässige Ehenichtigkeitsklage von « Interessenten» als unzurei- chend erachtet werden sollte, dürfte es an der Bürgerrechts- ordnung sein, die betreffenden Belange zu schützen (vgl. den geltenden BRB vom 11. November 1941). Das Obergericht kommt in diesem Punkte zu keinem abweichenden Schluss, glaubt sich aber mit dem Urteil in der Sache Frick (BGE 65 II 133 ff.) im Widerspruch zu befinden. Allein in jenem Falle war nicht die « zuständige BehÖrde », sondern die Stadt Zürich als wirklich oder ver- meintlich interessiertes Gemeinwesen, unterstützt von der Bürgergemeinde Zug als Heimatgemeinde in der Rolle der . Nebenintervenientin, aufgetreten.

b) Was die Klage der Stadt Zürich (als Wohnsitzge- meinde) betrifft, so hängt deren Legitimation nach dem in Erw. 1 Ausgeführten davon ab, ob diese Gemeinde ein hinreichendes Interesse an der Nichtigerklärung hat. Darauf wurde in BGE 65 II 133 nicht streng geachtet; es war damals auf jeden Fall die intervenierende Heimat- gemeinde Zug klageberechtigt. Keinesfalls handelt es sich bei Art. 121 Abs. 2 ZGB um eine Popularklage (wie sie das Obergericht nach dem Vorgang des Kommentars von Egger bezeichnet). Nur wer ein eigenes Interesse hat, nicht jeder Orts-, Kantons- oder Schweizerbürger und nicht jede schweizerische Gemeinde oder jeder Kanton ist zur « Inte- ressentenklage » legitimiert, die eben nicht die der « zustän- digen Behörde» zur Wahrung aufgegebenen allgemeinen Interessen zu verwirklichen hat. Ein genügendes eigenes Interesse ist nun gewiss in der Regel der Heimatgemeinde zuzuerkennen, mit Rücksicht auf die mit dem Gemeinde- bürgerrecht verbundenen gegenseitigen Rechte und Pflich- ten von Gemeinde und Bürger. So hat das Bundesgericht die Heimatgemeinde als berechtigt befunden, den Zivil- stand eines Kindes zu bestreiten, das im Geburtsschein , i Familienrecht. No 38. 199 wahrheitswidrig als Kind eines seiner Gemeindebürger an- gegeben worden war (BGE 41 II 425) ; die blosse Möglich- keit, dass die Heimatgemeinde einmal Unterstützungs- pflichten erfüllen müsse, begründe ein genügendes Interesse an solcher Klage. Man wies auch auf die Art. 256, 262 und 306 ZGB hin, wo das Gesetz selbst von dieser Betrachtung ausgehe. In den erwähnten Fällen ist allerdings die Hei- matbehörde schon von Bundesrechts wegen zur Vertretung von Heimatkanton und -gemeinde berufen. Aber es geht dabei eben um die Wahrung der Interessen der betreffenden Gemeinwesen, nicht um solche der Behörde oder der All- gemeinheit. Aus diesem Gesichtspunkte muss der Heimat- gemeinde auch die Geltendmachung der Nichtigkeit der Ehe, insbesondere der missbräuchlich abgeschlossenen Scheinehe eines ihrer Bürger mit einer Ortsfremden, zumal einer Ausländerin, zugestanden werden. Das Interesse der Heimatgemeinde erschöpft sich dabei übrigens nicht m der Vermeidung einer allfälligen Unterstützungspflicht im Ver- armungsfalle der neuen Bürgerin und etwa auch von deren Nachkommenschaft, sondern es ist die Gesamtheit der mit dem Gemeindebürgerrecht verbundenen Rechtsbeziehun- gen zwischen Gemeinde und Bürger zu bedenken. Mit der Wohnsitzgemeinde ist die Verbindung viel lockerer. Der Wohnsitz ist jederzeit dem Wechsel unter- worfen. Auch bei wohnörtlicher Armenunterstützung be- gründet daher die blosse Möglichkeit zukünftiger Verar- mung eines Einwohners schweizerischer Nationalität kein genügendes gegenwärtiges Interesse an einer Klage, wie sie hier vorliegt. Die betreffende Einwohnerin kann ja, bevor sie allenfalls einmal verarmt, längst an emen andern Ort übergesiedelt und demzufolge die Unterstützungspflicht des frühern Wohnortes weggefallen sein. Gerade im vor- liegenden Falle hat denn auch Frau Heshe die Schweiz längst wieder verlassen. In der Klage vom 17. November 1950 ist zwar als ihr Wohnsitz noch Zürich angegeben, in einer Eingabe der Beklagtschaft vom 23. gl. M. aber bereits Hamburg. Die entfernte Möglichkeit einer spätern Unter- 200 Familienrecht. N0 39. stützungspßicht der Stadt Zürich, wie sie vorher bestanden haben mag, ist seit dem Wegzug der Frau Heshe für Zürich nicht grösser als für irgend eine andere Gemeinde der Schweiz, wo sich Frau Heshe vielleicht einmal niederlassen wird. Es kann hier dahingestellt bleiben, wie es sich mit dem Interesse einer Wohnsitzgemeinde verhält, die bei Klageanhebung tatsächlich die betreffende Person schon unterstützt, ohne dass mit deren Wegzug zu rechnen oder eine Heimschaffung möglich wäre. Eine solche Last der Stadtgemeinde Zürich bestand hier, solange Frau Heshe dort wohnte, nicht. Ein Interesse dieser Gemeinde an der Klage wäre noch um so mehr zu verneinen, wenn zutreffen sollte, dass nach der zürcherischen Gesetzgebung die Kan- tonsbürger der Armenpflege der Heimatgemeinde unter- stehen, wie dies heute der Vertreter der Beklagtschaft ausgeführt hat. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Standes Zürich vom 28. Juni 1951 bestätigt.

39. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 5 • .Juli 1951

i. S. Schmid gegen Sehmid. Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung: Abgrenzung zwischen achuldhalten und objektiven Zerrüttungslaktoren im Rahmen des Art. 142 Abs. 2 ZGB. Divorce pour causa d'atteinte grave au lien conj~l : Distinction dans le cadre de l'art. 142 ce entre MUSes obiectives et causes imputables a laute. Divorzio per profonda turbazione delle relazioni coniugali. Distin· zione, nel quadro dell'art. 142 ce, tra cause oggeuive e cause imputabili a colpa. (Beide kantonalen Instanzen haben die Scheidungsklage des Mannes gegen den Widerstand der Frau gestützt auf Art. 142 ZGB gutgeheissen, wogegen diese Berufung ans Bundesgericht einlegte.) Familienrecht. N° 39. 201 Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Beklagte macht mit ihrer Berufung - wie schon vor Bezirksgericht - geltend, die tiefe Zerrüttung, die sie nicht mehr bestreitet, sei dem' überwiegenden Verschulden des Klägers zuzuschreiben, dem daher gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB kein Klagerecht zustehe. Das Schicksal der Klage hängt in der Tat davon ab, ob Art. 142 Abs. 2 ZGB auf den Kläger anzuwenden ist oder nicht. Das Bezirksgericht kam auf Grund des Beweisverfah- rens zum Schlusse, es sei von beiden Parteien gefehlt worden und ein eindeutig überwiegendes Verschulden des Klägers nicht nachgewiesen; aber selbst wenn das Ver- schulden des Klägers dasjenige der Beklagten überwiegen sollte, könnte dem Kläger Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht ent- gegengehalten werden, weil die Hauptursache des Schei- tern~ der Ehe nicht in dem schuldhaften Verhalten der Parteien liege, sondern in ihrer überaus grossen Nervosi- tät, welcher ein grosser Teil der Ausschreitungen zuzu- schreiben sei. Das Obergericht stimmt dieser letztern Be- gründung bei. Es führt aus, weder der Wortlaut des Art. 142 Abs. 2 ZGB noch die bisherige Judikatur gebe klaren Aufschluss darüber, ob das Gesetz nur demjenigen Ehe- gatten das Klagerecht versagen wolle, dessen Verschul- den alle übrigen Zerrüttungsmomente, sowohl schuldhafte in der Person des andern als objektive, an ursächlicher Bedeutung für die Zerrüttung überwiege, oder ob jene Rechtsfolge schon dann eintrete, wenn das Verschulden des Klägers dasjenige des Beklagten ohne Rücksicht auf mitwirkende objektive Zerrüttungselemente überwiege. Die letztere Auffassung, wonach bei dieser Abwägung ledig- lich die Schuld des einen der Schuld des andern Ehegatten gegenüberzustellen sei, könne nicht richtig sein. Aus dem Zusammenhang mit Abs. 1, wo der Tatbestand der Zer- rüttung nicht als SchuldtatbestanC:l statuiert sei, sondern sowohl subjektiv-schuldhaft als objektiv verursacht sein könne, folge vielmehr, dass Abs. 2 nicht das Verhältnis