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362 Verwaltungs- und Disziplinarreoht. H. PRIVATVERSICHERUNG ASSURANCES PRIVEES

58. Urteil vom 8. Dezember 1950 i. S. KOBAG Spar-, Bau- und Hypothekenbank A.-G. gegen eidg. Justiz- und Polizei- departement. Versicherungsaufsicht :

1. Entscheide über die Bewilligung ZUlll Betrieb einer Versiche- rungsunternehmung unterliegen der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde nicht.

2. Begriff der Versicherung im Sinne des Aufsichtsgesetzes.

3. Versicherungsähnliche Geschäfte begründen keine Konzessions- pflicht.

4. Anwendung auf « Annuitätenerlass » im Hypothekarbankge- schärt. Surveillance des a8surances:

1. Les decisions relatives a l'autorisation d'exploiter une entre- prise d'assurance ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif.

2. Notion de l'assurance selon la loi federale concernant la sur- veillance des entreprises privees en matiere d'assurance.

3. La conclusion d'affaires analogues a l'assurance n'oblige pas a se munir d'une concession.

4. Application de ce principe au cas de la conclusion, par une banque, d'affaires hypothecaires avec remise des aunuiMs de remboursement en cas de mort. Sorveglianza in rnateria di a8sicurazione :

1. Le decisioni concernenti l'autorizzazione di esercitare un'im- presa d'assicurazione non possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo.

2. Concetto dell'assicurazione a norma della legge federale su la sorveglianza delle imprese private in materia di assicurazione.

3. La conclusione di affari analoghi a quelli d'assicurazione non soggiace a concessione.

4. Questo principio vale per gli affari ipotecari, conclusi da una banca, ehe prevedono il condono di annualita in caso di morte. A. - Die KOBAG Spar-, Bau- und Hypothekenbank A.-G. in Basel ist hervorgegangen aus der früheren Bau- sparkasse (Genossenschaft) gleichen Namens. Sie be- zweckt nach § 2 Zifi. 1 der Statuten «den Betrieb eines Bankgeschäftes. Der Betrieb Ulllfasst haupt- sächlich:

a) Die Gewährung von grundpfandgesicherten Darlehen mit der Möglichkeit der Sicherung der Hinterlassenen des Schuldners durch den vertraglichen Annuitätenerlass im Todesfall. Privatversioherung. N0 58. 363

b) Die Gewährung von anderen durch Faustpfand, Bürgschaft, Zessionen aller Art und auf ähnliche Weise sichergestellten Dar- lehen. Das Hypothekargeschäft bildet jedoch die Haupttätigkeit der Gesellschaft.

c) Die Förderung planmässigen Sparens mit der Möglichkeit der Sicherung der Hinterlassenen des Sparers durch vertraglichen Erlass der Sparraten im Todesfall. » In Ausführung von § 2 Zifi. 1 lit. a der Statuten bietet sie den Kunden, denen sie durch Annuitäten abzutragende Hypothekardarlehen gewährt, die Möglichkeit, nach be- sonderen ({ Allgemeinen Vertragsbedingungen für den Schulderlass im Todesfall» (( Bedingungen») Zusatzver- träge abzuschliessen, wonach ihnen gegen Bezahlung einer als Prämie bezeichneten Leistung - im Falle des Todes vor Abtragung der Darlehensschuld - die dann noch nicht zur Zahlung fällig gewordenen Annuitäten ganz oder in einem vertraglich bestimmten Teilbetrage erlassen wer- den (§ 1 der Bedingungen) (Annuitätenerlassvertrag, im Folgenden « AEV »). Die Prämie besteht in einer bei Ab- schluss des Zusatzvertrages zu bezahlenden einmaligen Einlage. Diese wird nach dem zur Zeit der Annahme des Antrages gültigen Tarif auf Grund des Alters des Antrag- stellers berechnet (§ 4). Die Bank erleichtert die Aufbrin- gung der Prämie durch Zusatzdarlehen auf das Grund- pfand, deren Verzinsung und Tilgung ähnlich geordnet sind wie die Hauptdarlehen (§ 6). Der Darlehensschuldner kann jederzeit vom Zusatzvertrage zurücktreten. In diesem Falle werden ihm 90 % des Deckungskapitals, berechnet auf den Zeitpunkt des Rücktrittes, zurückbezahlt. Hatte der Darlehensschuldner ein Zusatzdarlehen in Anspruch genommen, so wird hierüber abgerechnet und ein sich ergebender aktiver oder passiver Überschuss durch Bar- zahlung ausgeglichen (§ 10). B. - Mit Entscheid vom 16. Februar 1950 hat das eidg. Justiz- und Polizeidepartement den AEV der Be- schwerdeführerin als Versicherungsgeschäft charakterisiert und die Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 1 und 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) vom 364 Verwaltungs. und Disziplinarrecht.

1. Januar 1951 an der Konzessionspßicht unterstellt. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, beim AEV liessen sich alle .Begriffsmerkmale eines Versicherungsver- trages, wie sie von der Praxis (BGE 58 I 256) gefordert würden, nachweisen. O. - Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird be- antragt, den Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepar- tementes aufzuheben und festzustellen, dass die Be- schwerdeführerin nicht konzessionspßichtig im Sinne des VAG sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausge- führt, die Beschwerdeführerin sei eine Bank, sie unter- stehe dem Bankengesetz und der Aufsicht der Banken- kommission. Sie sei ein reines Hypothekarinstitut. Ihr besonderer Zweck bestehe in der Pflege des Eigenheim- gedankens durch Gewährung von Grundpfanddarlehen zum Bau oder zum Erwerb eines eigenen Hauses und durch Förderung des Sparens im Hinblick auf den nämlichen Zweck. Bei der Gestaltung des Aktivgeschäftes befinde sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der gleichen Stellung wie die anderen Hypothekarbanken. Die Geschäftsge- barung sei die nämliche. Ihre Darlehensverträge wiesen - in Verfolgung des besonderen Zweckes der Unterneh- mung - in der Regel die Eigentümlichkeit auf, dass als Sicherheit einzig das Grundpfand diene, der Schuldner weder Bürgen noch Faustpfänder zu stellen habe. Dafür sei die Abzahlung in Form einer festen Annuität, umfas- send Zins und Abzahlung - mindestens für die 11. Hypo- thek - obligatorisch. Sodann werde mit dem Darlehens- vertrag in der Regel ein Zusatzvertrag über einen Annui- tätenerlass verbunden. Der Zusatzvertrag weise drei Wesensmerkmale des Ver- sicherungsvertrages auf, nämlich das Risiko, die Leistung des Versicherten und den Risikoausgleich nach dem Ge- setz der grossen Zahl (= Planmässigkeit des Geschäfts- betriebes) ; nicht dagegen die weiteren Erfordernisse einer Leistung des Versicherers (Merkmal 3) und der Selbstän- Privatversicherung. N0 58. 365 digkeit des Vertrages (Merkmal 4). Sofern aber beim Zu- satzvertrag auch nur ein einziges Merkmal fehle, sei er kein Versicherungsvertrag, da jedes Merkmal gleich we- sentlich sei. Der Zusatzvertrag sei ein versicherungsähn- licher Vertrag, genauer: eine versicherungsähnliche Ne- benabrede des Darlehensvertrages. Übrigens treffe bei den Hypothekarbanken, welche Darlehensverträge mit Schuld- untergang im Todesfalle abschliessen, auch der Zweck- gedanke nicht zu, der den Gesetzgeber seinerzeit veran- lasst habe, die privaten Versicherungsunternehmungen der Konzessionspßicht zu unterwerfen. Dieser sei einfach und klar: der Versicherte solle gegenüber der Versicherungs- unternehmung geschützt werden. Dieses Schutzbedürfnis bestehe nun aber hier nicht im geringsten. Da nämlich die Gesellschaft gegenüber dem Partner des Zusatzvertrages keine Leistung zu erbringen habe, komme es für die Verc wirklichung der Risikotragung gar nicht auf ihre Lei- stungsfähigkeit (= Solidität) an. Es lasse sich überhaupt kein Fall denken, in dem die Partner des Zusatzvertrages zu Verlust kommen könnten. Der Schutz der Bankengläubiger, insbesondere auch der « vielen kleinen Spareinleger », sei nicht Sache der Ver- sicherungs-, sondern der Bankenaufsicht. Durch den angefochtenen Entscheid werde die Be- schwerdeführerin als konzessionspßichtig erklärt. Das Ver- sicherungsamt nehme aber den Standpunkt ein, dass die Beschwerdeführerin nicht konzessionsfähig sei. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement habe sich zwar im Ent- scheid nicht über die Konzessionsfähigkeit geäussert. Es müsse aber damit gerechnet werden, dass das Departe- ment trotz Bejahung der Konzessionspßicht in der Frage der Konzessionsfähigkeit den Standpunkt des Versiche- . rungsamtes einnehmen werde. Sollte daher das Bundes- gericht dazu kommen, die Konzessionspßicht zu bejahen, so könnte dies nicht ohne einen Vorbehalt zu Gunsten der Konzessionsfähigkeit der Beschwerdeführerin geschehen. Zwar stehe dem Bundesgericht keine Kognition darüber 366 Verwaltungs- und Disziplinarrecht. zu, ob einer Unternehmung die nachgesuchte Konzession erteilt werden solle (Art. 99 Ziff. VII Abs. lOG). Aber diese Beschränkung beziehe sich nur auf die Beantwortung der Ermessensfrage, ob eine Unternehmung auf Grund ihrer individuellen Verhältnisse genügend Gewähr für die Erteilung der Konzession biete. Im vorliegenden Falle sei dagegen die Konzessionsfähigkeit in grundsätzlicher Weise und im Zusammenhang mit der Konzessionspflicht zu beurteilen. Diese reine Rechtsfrage könne vom Bundes- gericht sicher in der Weise beurteilt werden, dass es die Aufsichtsbehörde im Falle der Bejahung der Konzessions- pflicht anweise, auf ein allfälliges Konzessionsgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten und es nur dann abzu- lehnen, wenn die Beschwerdeführerin den Anforderungen nicht genüge, die beim Hypothekargeschäft mit versi- cherungsähnlichen Nebenabreden unter dem Gesichts- punkt des « Versicherten »-Schutzes zu stellen seien. D. - Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement bean- tragt Abweisung der Beschwerde. E. - Im Verfahren vor Bundesgericht ist bei der eidg. Bankenkommission eine gutachtliche Ausserung einge- zogen worden über die Fragen : I) Ist der AEV der Beschwerdeführerin als deren Kredit- geschäft inhärent zu betrachten oder nicht ?

2) Hat die Aufsicht der eidg. Bankenkommission einen Einfluss auf die Gestaltung dieses AEV ? Die eidg. Bankenkommission hat beide Fragen bejaht mit dem Hinweis, dass es sich bei dem Erlass der Annui- täten im Todesfall um eine Besonderheit des Hypothekar- geschäftes der Beschwerdeführerin und einer weiteren Bank mit ähnlichem Geschäftsbetrieb handelt; bei anderen Hypothekarbanken käme er nicht in Frage. Das Bundesgericht hat die Konzessionspflicht verneint in Erwägung:

l. - In Art. 99 Ziff. VII Abs. 10Gwird ausdrücklich bestimmt, dass gegen die Verweigerung der Bewilligung Privatversicherung. N0 58. 367 zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens die Ver- waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht gegeben ist. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin bezieht sich dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichts- beschwerde nicht nur auf die Beantwortung der Frage, ob eine Unternehmung auf Grund ihrer individuellen Verhält- nisse die nötige Gewähr für die Erteilung der Konzession bietet ; er gilt vielmehr nach Wortlaut und Sinn der Be- stimmung schlechthin, so dass auch die Prüfung der allge- meinen Voraussetzungen der Konzessionsfähigkeit aus- schliesslich den Administrativbehörden vorbehalten bleibt, mithin auch die Beantwortung der Frage, ob eine Gesell- schaft, die neben der Versicherung noch einen andern Geschäftszweig betreibt, konzessionsfähig ist. Der von der Beschwerdeführerin angeführte Bundesrats beschluss vom

6. August 1929 (Verwaltungsentscheide der Bundesbe- hörden 1929 Nr. 18) spricht keineswegs gegen diesen Standpunkt. Dass die Konzessionsverweigerung ausschliess- lieh der Kognition der Verwaltungsbehörden untersteht, wird dort ausdrücklich gesagt. Wenn dabei der Entscheid über « die Bedingungen, die an die Konzessionserteilung geknüpft werden» der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuge- wiesen wird, ist die Konzessionserteilung vorausgesetzt.

2. - Daraus, dass das eidg. Versicherungsamt seine~­ zeit davon abgesehen hat, den AEV der Kreditkassen mit Wartezeit in die Konzessionspflicht der Unternehmungen im Gebiete der Privatversicherung einzubeziehen, kann für die vorliegende Streitigkeit nichts abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepar- tement in seinem Schreiben vom 12. Mai 1938 an das eidg. Finanz- und Zolldepartement, dem die Aufsicht über jene Kassen zustand, ausdrücklich festgestellt hat, dass aus diesem Verzicht kein Schluss auf die Stellungnahme des eidg. Versicherungsamtes in dem Falle gezogen werden dürfe, wo gewöhnliche Hypothekarbanken einen ähnlichen Erlass einführen sollten, liegt kein Eingriff in wohlerwor- bene Privatrechte vor, wenn eine Bundesbehörde die ihr 368 Verwaltungs- und Disziplinarrecht. durch Bundesrecht übertragene Polizeiaufsicht zufolge Änderung ihrer Praxis auf eine Unternehmung erstreckt, für die sie bisher die Aufsichtspflicht nicht angenommen hatte (BGE 71 i 278; 49 I 300 ff.).

3. - Gemäss Art. 1 VAG unterliegen der dem Bunde übertragenen Aufsicht über den Geschäftsbetrieb von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswe- sens alle privaten Unternehmungen auf dem Gebiete des Versicherungswesens, welche in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen. Nach Art. 3 ist privaten Unternehmun- gen ohne die Bewilligung des Bundesrates die Vornahme von Versicherungsgeschäften in der Schweiz gänzlich untersagt. Weder das Aufsichtsgesetz noch die andern, die privaten Versicherungen betreffenden Bundesgesetze, insbesondere das VVG, enthalten eine Definition des Begriffes der Ver- sicherung. Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht hat, der Praxis des Bundesrates (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1927 Heft 1 Nr. 61) folgend, die wesent- lichen Elemente der Versicherung wie folgt umschrieben:

a) das Risiko oder die Gefahr,

b) die Leistung des Versicherten = die Prämie,

c) die Leistung des Versicherers,

d) die Selbständigkeit der Operation,

e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik = der planmässige Geschäftsbetrieb (BGE 58 I 259). An dieser Umschreibung des Begriffes der Versicherung und damit der Charakterisierung der Versicherungsunter- nehmungen, die der eidgenössischen Aufsicht unterliegen, ist festzuhalten. Sie entspricht der Doktrin (vgl. RÖLLI I S. 24 ff.; HEMARD, Theorie et pratique des assurances terrestres, I p. 72 ss., KÖNIG, Versicherungsrecht, S. 30 ff.). Die Parteien gehen übrigens ebenfalls von dieser Begriffs- umschreibung aus. Ob sich die « Selbständigkeit der Ope- ration» auf die Versicherungen im allgemeinen als wirt- 1 Privatversicherung. N° 58. 369 schaftlich technische Einrichtung bezieht oder nur auf den Versicherungsvertrag, wird, soweit erforderlich, unten bei der Diskussion dieser Voraussetzung geprüft werden. Die Parteien sind darüber einig, dass beim Annuitäten- erlass, welchen die Gesellschaft beim Todesfall des Dar- lehensnehmers gegen die Bezahlung einer Prämie gewährt, die Merkmale a} Risiko, b) Leistung des Versicherten und

e) Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes vorhanden sind. Ihre Auffassung ist zweifellos richtig und bedarf keiner weitern Erörterung. Es ist somit lediglich zu untersuchen, ob die beiden verbleibenden Merkma1e, die Leistung des Versicherers und die Selbständigkeit der Operation, zu- treffen.Wenn eines dieser beiden Merkmale fehlen sollte, liegt keine Versicherung vor. In diesem Falle ist mangels der gesetzlichen Voraussetzungen die Konzessionspflicht zu verneinen und die Beschwerde gutzuheissen. Die ana- loge Anwendung von Art. 1 und 3 VAG auf versicherungs- ähnliche Unternehmungen ist nicht angängig, wird im übrigen vom eidg. Justiz- und Polizeidepartement auch nicht in Anspruch genommen.

4. - Gemäss dem AEV reduziert die Beschwerdefüh- rerin beim Ableben des Darlehensnehmers die restlich ge- schuldeten Annuitäten der Darlehenssumme um den im Erlassvertrag vorgesehenen Betrag. Die Hinterbliebenen des Darlehensnehmers erhalten dadurch einen Anspruch auf die entsprechende Herabsetzung der Pfandsumme bzw., wenn durch den Erlassvertrag die Restschuld erlas- sen wird, auf Freigabe des Grundpfandes. Die Beschwerde- führerin ist der Ansicht, dass der Risikoeintritt - der Tod des Darlehensschuldners - keine Leistungspflicht der Risikoträger bewirke, sondern lediglich den automatischen Untergang der aus einem andern Grund entstandenen For- derung. Beim AEV fehle es daher offensichtlich an einer Leistung des Versicherers. Diese Auffassung ist rechtsirr- tümlich. Sie ist es auch dann, wenn man ausschliesslich vom zivilrechtlichen Begriff der Leistung, die beim Risikoein- 24 AS 76 I - 1950 370 Verwaltungs. und Disziplinarrecht. tritt ausgelöst wird, ausgeht und die Leistung des Ver- sicherers nicht auch, wie z. B. RÖLLljJ.AEGER ~ N. 64 annimmt, in der Aufnahme des Versicherungsnehmers in die vom Versicherer zu bildende Gefahrengemeinschaft sieht, wodurch der Versicherungsnehmer an den durch diese Gemeinschaft gesammelten Werten beim Eintritt des Versicherungsfalles teilnehmen kann. Inhalt der Obligation ist die Leistung, welche der Gläu- biger verlangen darf und der Schuldner zu erbringen hat. Die Leistung ist ein Verhalten des Schuldners, welches dem Gläubiger zu Gute kommen soll oder wenigstens seinem Willen entspricht. Die Leistung kann jedoch, was die Beschwerdeführerin offenbar übersehen hat, nicht nur positiv, sondern auch negativ sein, d. h. in einem Nichttun, in einem Unterlassen des Schuldners bestehen. Der Schuld- ner unterlässt in diesem Falle eine Handlung, zu deren Vornahme er nach allgemeinen Grundsätzen befugt wäre (VON TUHRjSIEGW.ART OR I S. 41 und 43 f.). Im vorliegenden Falle besteht die Leistung der Gesell- schaft im völligen oder teilweisen Verzicht auf die Rück- forderung der ihr im Zeitpunkt des Todes des Darlehens- nehmers noch geschuldeten Darlehenssumme. Nun be- hauptet die Beschwerdeführerin freilich, dieser Untergang der Rückerstattungspflicht des Darlehensschuldners im vertraglichen Umfange erfolge automatisch durch den Risikoeintritt und sei von keinem Verhalten der Gesell- schaft abhängig. Indessen ist diese Auffassung irrtümlich. Es ist vielmehr so, dass durch den Risikoeintritt die nega- tive Leistung der Gesellschaft ausgelöst wird, indem der beim Abschluss des AEV versprochene ganze oder teil- weise Verzicht auf die Darlehenssumme wirksam wird, und dass dadurch die Restschuld ganz oder teilweise mlter- geht. Es ist denn auch unrichtig, wenn die Beschwerde- führerin meint, beim AEV sei eine vertragswidrige Nicht- leistung überhaupt nicht denkbar. Es ist vielmehr durchaus möglich, dass die Gesellschaft vertragswidrig ihren For- derungsverzicht bestreitet. Die Hinterbliebenen, die an J Privatversieherung. N° 58. 371 die Stelle des Darlehensschuldners getreten sind, können in diesem Falle, sofern der Totalerlass der beim Risikoein- tritt noch geschuldeten Annuitäten vereinbart war, mit der Erfüllungsklage von der Gesellschaft die Heraus- gabe des Grundpfandtitels verlangen. Der Rechtsgrund für diese Forderung besteht in der Willenserklärung der Gesellschaft, im Todesfall des Darlehensnehmers auf ihre Forderung zu verzichten und demgemäss den Pfandtitel herauszugeben. Beim teilweisen Annuitätenerlass beim Tode des Darlehensschuldners liegt der Fall grundsätzlich gleich; die Hinterbliebenen können die Herabsetzung der Pfandsumme klage- eventuell auch einredeweise erzwin- gen. Es besteht somit zwischen dem AEV und der gewöhn- lichen Lebensversicherung kein grundsätzlicher Unter- schied. In beiden Fällen verspricht die eine Partei der andern gegen Entgelt eine Vermögensleistung. In beiden Fällen löst der Risikoeintritt, d.h. der Tod des Versicher- ten, diese Leistung des Versicherers aus, nur dass sie in diesem Falle eine positive, in jenem dagegen eine negative ist. In beiden Fällen bedarf es zu der Auslösung der Lei- stung keiner neuen rechtsgeschäftlichen Erklärung des Versicherers, sondern nur der Feststellung des Risikoein- trittes. In beiden Fällen kann die Erfüllung des Vertrages erzwungen werden, wobei der Rechtsgrund der Klage der gleiche ist, nämlich einerseits das vertragliche Leistungs- versprechen und anderseits der Risikoeintritt. Das führt dazu, das Merkmal cl, Leistung des Versi- cherers, beim AEV als gegeben zu betrachten.

5. -

a) Schon der Bundesrat hatte in seinen Ent- scheiden vom 7. Juni 1926 und 18. Februar 1927 in Sachen DAS und CAP (Verwaltungsentscheide der Bundesbehör- den 1927 NI'. 61) festgestellt, dass sich die Versicherung als selbständiges Rechtsgeschäft darstellen müsse. Auch das Bundesgericht hat in seinem grundlegenden Entscheid BGE 58 I 256 ff. in Erw. 5 diese « Selbständigkeit der Operation» - gestützt auf die Doktrin (RÖLLI I S. 26, OSTERT.AGjHIEST.AND Anm. 1 zu Art. 33 VVG, HEMARD, 372 Verwaltungs- und Disziplinarrecht. a.a.O. Nr. 46 und 57 i. f., HAGEN IN EHRENBERG, Hand- buch des Handelsrechts, S. 12 ff.) - als eines der Wesens- merkmale des Versicherungsbegriffes bezeichnet. Es hat sodann im einzelnen ausgeführt, dass der selbständige Charakter der Versicherungsleistungen nicht zwangsläufig verschwinde, wenn sie in ein und derselben Abmachung mit Leistungen anderer Art vereinigt sind. Im Gegenteil muss die Unternehmung, die solche Mischgeschäfte macht, als Versicherer angesehen werden, wenn den Versicherungs- leistungen eine gewisse Bedeutung (une certaine impor- tance) zukommt und wenn sie nicht als eine einfache Ne- benabrede (un simple accessoire) oder eine Modalität des andern Vertragsteiles erscheinen. Für die Entscheidung der Frage, ob die Versicherungsleistung sich lediglich als Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles darstellt, ist der innere Zusammenhang mit diesem von entscheidender Bedeutung (vgl. dazu BRucK, Privatver- sicherungsrecht, S. 51/52; KÖNIG, a.a.O. S. 32/33).

b) Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selb- ständiger Vertrag ausgebildet, und es wird dafür eine besondere Urkunde ausgestellt. Indessen ist er, seinem Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum Dar- lehensvertrag ; er ist ohne den Darlehensvertrag überhaupt nicht denkbar. Daran ändert nichts, dass der Zusatzver- trag nicht unbedingt zu gleicher Zeit abgeschlossen zu werden braucht wie der Hauptvertrag, und ebensowenig, dass er selbständig gekündigt werden kann, so dass er unter Umständen vor Beendigung des Darlehensvertrages erlischt.

c) Weiterhin kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass der Leistung, die die Gesellschaft auf Grund des Vertrages erbringt, eine erhebliche Bedeutung zukommt. Dass es der Fall ist, ergibt sich schon aus der Zahl der Zusatzverträge im Verhältnis zur Zahl der Darlehensverträge. Die Be- schwerdeführerin bestreitet denn auch die Bedeutung der Leistung aus dem AEV led.iglich mit der Behauptung, sie erbringe überhaupt keine Leistung, was aber, wie oben unter Ziff. 4 ausgeführt wurde, nicht richtig ist. Privatversicherung. N0 68. 373

d) Dagegen rechtfertigt es sich anzunehmen, dass die Leistung der Gesellschaft hier lediglich eine Nebenabrede, Modalität des Darlehensvertrages betrifft. Die eidg. Ban- kenkommission weist in ihrem Gutachten vom 28. Novem- ber 1950 nach, dass der Annuitätenerlass aus dem Ge- schäftsbetriebe der Beschwerdeführerin heraus entwickelt wurde, um einem gemeinsamen Bedürfnis der Kundschaft wie auch der Gesellschaft selbst Rechnung zu tragen. Die Bankenkommission stellt fest, dass der Erlass der noch nicht falligen Annuitäten beim Tode des Hypothekar- schuldners nur bei zwei aus Bausparkassen hervorgegan- genen Unternehmungen, der Beschwerdeführerin und der Eigenheim Bank, Aktiengesellschaft in Basel, üblich ist, hier jedoch seit Jahren die Regel bildet, dass die Konkur- renz der bestehenden Hypothekarbanken jenen beiden Banken keine andere Wahl liess und dass für die beiden Banken die Einräumung von Hypothekardarlehen ohne Annuitätenerlass zur Zeit überhaupt nicht in Frage kom- men kann. Sie erklärt, dass dem Hypothekargeschäft dieser beiden Banken der Erlass der Annuitäten im Todesfall auf Grund besonderer Verhältnisse inhärent ist. Danach bildet der Annuitätenerlass im Todesfall hier einen inte- grierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt ihm die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine der Versicherungsaufsicht unterworfene Geschäftstätigkeit zu charakterisieren. Unter diesen Umständen aber besteht eine Konzessionspflicht nicht, da das Aufsichtsgesetz, wie oben unter Ziff. 3 festgestellt wurde, sich auf das Versi- cherungsgeschäft beschränkt, auf versicherungsähnliche Geschäfte dagegen nicht Anwendung findet.

6. - Aus dem Gutachten der Bankenkommission geht übrigens hervor, dass kein Bedürfnis besteht, die beiden Hypothekarbanken, die mit Hypothekardarlehen den Annuitätenerlass verbinden, deswegen der Versicherungs- aufsicht zu unterstellen. Die beiden Banken unterstehen der Aufsicht der Bankenkommission unter dem Gesichts- punkte des Gläubigerschutzes. Eines Kontrahentenschut- zes, wie er dem Zwecke der Versicherungsaufsicht ent- 374 Verwaltungs. und Disziplinarrecht. sprechen würde, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht. Da die Leistung der Gesellschaft beim AEV lediglich im Verzicht auf eine Forderung besteht, ist die Erfüllung der Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des Kontrahenten können ihren Anspruch unter allen Um- ständen durchsetzen, auch wenn die Unternehmung insol- vent und in Konkurs gefallen ist. Selbst im Falle des Rück- kaufes, wo die Unternehmung eine positive Geldleistung zu erbringen hat, hängt der Anspruch des versicherten Darlehensschuldners in den meisten Fällen nicht von der Bonität der Unternehmung ab, da der Rückkaufswertim allgemeinen geringer sein wird als die restliche Hypothekar- schuld, so dass der Versicherte seinen Anspruch sogar im Konkurs der Gesellschaft (Art. 213 SchKG) mittels der Verrechnung mit der Darlehensschuld durchsetzen kann. Mit dem Schutze der Aktionäre, der Obligationäre und der übrigen Drittgläubiger, insbesondere der « vielen kleinen Spareinleger », hat sich die Versicherungsaufsicht nicht zu befassen. IH. SCHWEIZERBÜRGERRECHT NATIONALITE SUISSE

59. Urteil vom 21. Dezember 1950 i. S. Sehwab gegen eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Schweizerbürgerrecht : Staatsrechtliche Stellung des Kindes aus der Ehe einer Schweizerin und eines - zur Zeit der Verheiratung staatenlosen - Ausländers. Nationalite suisse : NationaliM de l'enfant legitime d'une Suissesse et d'un etranger qui, lors de la conclusion du mariage, etait apatride. Cittadinanza svizzera: Cittadinanza deI figlio legittimo di una svizzera e di uno straniero apolide aU'epoca deI matrimonio. A. - Der Vater des Beschwerdeführers, Gottfried Schwab, am 10. Juli 1870 in Karlsruhe geboren, war • Schweizerbürgerrecht. N° 59. 375 Bürger der Gemeinde Wertheim im Grossherzogtum Baden. Seine Mutter, Marie Lappert, geboren am 17. September 1875 in Kirchberg (Kt. Bern) , war von Geburt Bürgerin der bernischen Gemeinde Schoren-Langenthal. Die Ehe- schliessung fand am 29. Mai 1898 in Roggwil (Kt. Bern) statt. Der Beschwerdeführer Eugen Schwab, geb. am

27. April 1899, ist das erste Kind aus dieser Ehe. Gottfried Schwab hatte Karlsruhe im Jahre 1893 ver- lassen und sich in die Schweiz begeben. Vor seinem Wegzug aus Deutschland hat er « behufs seiner Auswanderung nach der Schweiz » um die Entlassung aus der badischen Staatszugehörigkeit nachgesucht. Diese wurde ihm vom grossherzoglichen Bezirksamt Karlsruhe mit einer Ver- fügung vom 6. April 1893 gewährt. Trotz seiner Entlassung aus dem badischen Bürgerrecht befand sich Gottfried Schwab bei seiner Verheiratung im Besitze eines vom Bezirksamt Karlsruhe am 1. August 1893 ausgestellten gültigen Heimatscheines. Dieser war am 22. August 1893 von der deutschen Gesandtschaft in Bern verlängert und am 1. September 1896 durch das Bezirksamt Karlsruhe für die Dauer von 5 Jahren er- neuert worden. In den Zivilstandsakten von Roggwil und von Schoren-Langenthal, wie auch in denjenigen von Wertheim, wurden die Ehegatten Schwab-Lappert als in Wertheim heimatberechtigt aufgeführt. Im Februar 1900 zog Gottfried Schwab wieder nach Karlsruhe und ersuchte für sich und seine Familie (Frau und Kind) um Wiederaufnahme in das badische Staats- bürgerrecht. Diese wurde vom Bezirksamt Karlsruhe am 17. November 1902 verfügt. B. - Am 18. Mai 1948 hat Eugen Schwab das eidg. Justiz- und Polizeidepartement ersucht, zu prüfen, ob ihm nicht auf Grund ganz spezieller Verhältnisse die schweizerische Staatszugehörigkeit zustehe. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat, mit Entscheid vom

30. Januar 1950, entschieden, dass Eugen Schwab und seine Familie das Schweizerbürgerrecht nie erworben