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Verwaltungs- und Disziplinarreoht.
H. PRIVATVERSICHERUNG
ASSURANCES PRIVEES
58. Urteil vom 8. Dezember 1950 i. S. KOBAG Spar-, Bau- und
Hypothekenbank A.-G. gegen eidg. Justiz- und Polizei-
departement.
Versicherungsaufsicht :
1. Entscheide über die Bewilligung ZUlll Betrieb einer Versiche-
rungsunternehmung unterliegen der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde nicht.
2. Begriff der Versicherung im Sinne des Aufsichtsgesetzes.
3. Versicherungsähnliche Geschäfte begründen keine Konzessions-
pflicht.
4. Anwendung auf « Annuitätenerlass » im Hypothekarbankge-
schärt.
Surveillance des a8surances:
1. Les decisions relatives a l'autorisation d'exploiter une entre-
prise d'assurance ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit
administratif.
2. Notion de l'assurance selon la loi federale concernant la sur-
veillance des entreprises privees en matiere d'assurance.
3. La conclusion d'affaires analogues a l'assurance n'oblige pas a
se munir d'une concession.
4. Application de ce principe au cas de la conclusion, par une
banque, d'affaires hypothecaires avec remise des aunuiMs de
remboursement en cas de mort.
Sorveglianza in rnateria di a8sicurazione :
1. Le decisioni concernenti l'autorizzazione di esercitare un'im-
presa d'assicurazione non possono essere impugnate con ricorso
di diritto amministrativo.
2. Concetto dell'assicurazione a norma della legge federale su la
sorveglianza delle imprese private in materia di assicurazione.
3. La conclusione di affari analoghi a quelli d'assicurazione non
soggiace a concessione.
4. Questo principio vale per gli affari ipotecari, conclusi da una
banca, ehe prevedono il condono di annualita in caso di morte.
A. -
Die KOBAG Spar-, Bau- und Hypothekenbank
A.-G. in Basel ist hervorgegangen aus der früheren Bau-
sparkasse (Genossenschaft) gleichen Namens. Sie be-
zweckt nach § 2 Zifi. 1 der Statuten
«den Betrieb eines Bankgeschäftes. Der Betrieb Ulllfasst haupt-
sächlich:
a) Die Gewährung von grundpfandgesicherten Darlehen mit
der Möglichkeit der Sicherung der Hinterlassenen des Schuldners
durch den vertraglichen Annuitätenerlass im Todesfall.
Privatversioherung. N0 58.
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b) Die Gewährung von anderen durch Faustpfand, Bürgschaft,
Zessionen aller Art und auf ähnliche Weise sichergestellten Dar-
lehen.
Das Hypothekargeschäft bildet jedoch die Haupttätigkeit der
Gesellschaft.
c) Die Förderung planmässigen Sparens mit der Möglichkeit
der Sicherung der Hinterlassenen des Sparers durch vertraglichen
Erlass der Sparraten im Todesfall. »
In Ausführung von § 2 Zifi. 1 lit. a der Statuten bietet
sie den Kunden, denen sie durch Annuitäten abzutragende
Hypothekardarlehen gewährt, die Möglichkeit, nach be-
sonderen
({ Allgemeinen Vertragsbedingungen für den
Schulderlass im Todesfall» ((Bedingungen») Zusatzver-
träge abzuschliessen, wonach ihnen gegen Bezahlung einer
als Prämie bezeichneten Leistung -
im Falle des Todes
vor Abtragung der Darlehensschuld -
die dann noch
nicht zur Zahlung fällig gewordenen Annuitäten ganz oder
in einem vertraglich bestimmten Teilbetrage erlassen wer-
den (§ 1 der Bedingungen) (Annuitätenerlassvertrag, im
Folgenden « AEV »). Die Prämie besteht in einer bei Ab-
schluss des Zusatzvertrages zu bezahlenden einmaligen
Einlage. Diese wird nach dem zur Zeit der Annahme des
Antrages gültigen Tarif auf Grund des Alters des Antrag-
stellers berechnet (§ 4). Die Bank erleichtert die Aufbrin-
gung der Prämie durch Zusatzdarlehen auf das Grund-
pfand, deren Verzinsung und Tilgung ähnlich geordnet
sind wie die Hauptdarlehen (§ 6). Der Darlehensschuldner
kann jederzeit vom Zusatzvertrage zurücktreten. In diesem
Falle werden ihm 90 % des Deckungskapitals, berechnet
auf den Zeitpunkt des Rücktrittes, zurückbezahlt. Hatte
der Darlehensschuldner ein Zusatzdarlehen in Anspruch
genommen, so wird hierüber abgerechnet und ein sich
ergebender aktiver oder passiver Überschuss durch Bar-
zahlung ausgeglichen (§ 10).
B. -
Mit Entscheid vom 16. Februar 1950 hat das
eidg. Justiz- und Polizeidepartement den AEV der Be-
schwerdeführerin als Versicherungsgeschäft charakterisiert
und die Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 1
und 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) vom
364
Verwaltungs. und Disziplinarrecht.
1. Januar 1951 an der Konzessionspßicht unterstellt. Zur
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, beim AEV
liessen sich alle .Begriffsmerkmale eines Versicherungsver-
trages, wie sie von der Praxis (BGE 58 I 256) gefordert
würden, nachweisen.
O. -
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird be-
antragt, den Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepar-
tementes aufzuheben und festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerin nicht konzessionspßichtig im Sinne des
VAG sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausge-
führt, die Beschwerdeführerin sei eine Bank, sie unter-
stehe dem Bankengesetz und der Aufsicht der Banken-
kommission. Sie sei ein reines Hypothekarinstitut. Ihr
besonderer Zweck bestehe in der Pflege des Eigenheim-
gedankens durch Gewährung von Grundpfanddarlehen
zum Bau oder zum Erwerb eines eigenen Hauses und durch
Förderung des Sparens im Hinblick auf den nämlichen
Zweck.
Bei der Gestaltung des Aktivgeschäftes befinde sich die
Beschwerdeführerin grundsätzlich in der gleichen Stellung
wie die anderen Hypothekarbanken. Die Geschäftsge-
barung sei die nämliche. Ihre Darlehensverträge wiesen
-
in Verfolgung des besonderen Zweckes der Unterneh-
mung -
in der Regel die Eigentümlichkeit auf, dass als
Sicherheit einzig das Grundpfand diene, der Schuldner
weder Bürgen noch Faustpfänder zu stellen habe. Dafür
sei die Abzahlung in Form einer festen Annuität, umfas-
send Zins und Abzahlung -
mindestens für die 11. Hypo-
thek -
obligatorisch. Sodann werde mit dem Darlehens-
vertrag in der Regel ein Zusatzvertrag über einen Annui-
tätenerlass verbunden.
Der Zusatzvertrag weise drei Wesensmerkmale des Ver-
sicherungsvertrages auf, nämlich das Risiko, die Leistung
des Versicherten und den Risikoausgleich nach dem Ge-
setz der grossen Zahl (= Planmässigkeit des Geschäfts-
betriebes); nicht dagegen die weiteren Erfordernisse einer
Leistung des Versicherers (Merkmal 3) und der Selbstän-
Privatversicherung. N0 58.
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digkeit des Vertrages (Merkmal 4). Sofern aber beim Zu-
satzvertrag auch nur ein einziges Merkmal fehle, sei er
kein Versicherungsvertrag, da jedes Merkmal gleich we-
sentlich sei. Der Zusatzvertrag sei ein versicherungsähn-
licher Vertrag, genauer: eine versicherungsähnliche Ne-
benabrede des Darlehensvertrages. Übrigens treffe bei den
Hypothekarbanken, welche Darlehensverträge mit Schuld-
untergang im Todesfalle abschliessen, auch der Zweck-
gedanke nicht zu, der den Gesetzgeber seinerzeit veran-
lasst habe, die privaten Versicherungsunternehmungen der
Konzessionspßicht zu unterwerfen. Dieser sei einfach und
klar: der Versicherte solle gegenüber der Versicherungs-
unternehmung geschützt werden. Dieses Schutzbedürfnis
bestehe nun aber hier nicht im geringsten. Da nämlich die
Gesellschaft gegenüber dem Partner des Zusatzvertrages
keine Leistung zu erbringen habe, komme es für die Verc
wirklichung der Risikotragung gar nicht auf ihre Lei-
stungsfähigkeit (= Solidität) an. Es lasse sich überhaupt
kein Fall denken, in dem die Partner des Zusatzvertrages
zu Verlust kommen könnten.
Der Schutz der Bankengläubiger, insbesondere auch der
« vielen kleinen Spareinleger », sei nicht Sache der Ver-
sicherungs-, sondern der Bankenaufsicht.
Durch den angefochtenen Entscheid werde die Be-
schwerdeführerin als konzessionspßichtig erklärt. Das Ver-
sicherungsamt nehme aber den Standpunkt ein, dass die
Beschwerdeführerin nicht konzessionsfähig sei. Das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement habe sich zwar im Ent-
scheid nicht über die Konzessionsfähigkeit geäussert. Es
müsse aber damit gerechnet werden, dass das Departe-
ment trotz Bejahung der Konzessionspßicht in der Frage
der Konzessionsfähigkeit den Standpunkt des Versiche-
. rungsamtes einnehmen werde. Sollte daher das Bundes-
gericht dazu kommen, die Konzessionspßicht zu bejahen,
so könnte dies nicht ohne einen Vorbehalt zu Gunsten der
Konzessionsfähigkeit der Beschwerdeführerin geschehen.
Zwar stehe dem Bundesgericht keine Kognition darüber
366
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
zu, ob einer Unternehmung die nachgesuchte Konzession
erteilt werden solle (Art. 99 Ziff. VII Abs. lOG). Aber
diese Beschränkung beziehe sich nur auf die Beantwortung
der Ermessensfrage, ob eine Unternehmung auf Grund
ihrer individuellen Verhältnisse genügend Gewähr für die
Erteilung der Konzession biete. Im vorliegenden Falle sei
dagegen die Konzessionsfähigkeit in grundsätzlicher Weise
und im Zusammenhang mit der Konzessionspflicht zu
beurteilen. Diese reine Rechtsfrage könne vom Bundes-
gericht sicher in der Weise beurteilt werden, dass es die
Aufsichtsbehörde im Falle der Bejahung der Konzessions-
pflicht anweise, auf ein allfälliges Konzessionsgesuch der
Beschwerdeführerin einzutreten und es nur dann abzu-
lehnen, wenn die Beschwerdeführerin den Anforderungen
nicht genüge, die beim Hypothekargeschäft mit versi-
cherungsähnlichen Nebenabreden unter dem Gesichts-
punkt des « Versicherten »-Schutzes zu stellen seien.
D. -
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement bean-
tragt Abweisung der Beschwerde.
E. -
Im Verfahren vor Bundesgericht ist bei der eidg.
Bankenkommission eine gutachtliche Ausserung einge-
zogen worden über die Fragen :
I) Ist der AEV der Beschwerdeführerin als deren Kredit-
geschäft inhärent zu betrachten oder nicht ?
2) Hat die Aufsicht der eidg. Bankenkommission einen
Einfluss auf die Gestaltung dieses AEV ?
Die eidg. Bankenkommission hat beide Fragen bejaht
mit dem Hinweis, dass es sich bei dem Erlass der Annui-
täten im Todesfall um eine Besonderheit des Hypothekar-
geschäftes der Beschwerdeführerin und einer weiteren Bank
mit ähnlichem Geschäftsbetrieb handelt; bei anderen
Hypothekarbanken käme er nicht in Frage.
Das Bundesgericht hat die Konzessionspflicht verneint
in Erwägung:
l. -
In Art. 99 Ziff. VII Abs. 10Gwird ausdrücklich
bestimmt, dass gegen die Verweigerung der Bewilligung
Privatversicherung. N0 58.
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zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht
gegeben ist. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
bezieht sich dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichts-
beschwerde nicht nur auf die Beantwortung der Frage, ob
eine Unternehmung auf Grund ihrer individuellen Verhält-
nisse die nötige Gewähr für die Erteilung der Konzession
bietet; er gilt vielmehr nach Wortlaut und Sinn der Be-
stimmung schlechthin, so dass auch die Prüfung der allge-
meinen Voraussetzungen der Konzessionsfähigkeit aus-
schliesslich den Administrativbehörden vorbehalten bleibt,
mithin auch die Beantwortung der Frage, ob eine Gesell-
schaft, die neben der Versicherung noch einen andern
Geschäftszweig betreibt, konzessionsfähig ist. Der von der
Beschwerdeführerin angeführte Bundesrats beschluss vom
6. August 1929 (Verwaltungsentscheide der Bundesbe-
hörden 1929 Nr. 18) spricht keineswegs gegen diesen
Standpunkt. Dass die Konzessionsverweigerung ausschliess-
lieh der Kognition der Verwaltungsbehörden untersteht,
wird dort ausdrücklich gesagt. Wenn dabei der Entscheid
über « die Bedingungen, die an die Konzessionserteilung
geknüpft werden» der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuge-
wiesen wird, ist die Konzessionserteilung vorausgesetzt.
2. -
Daraus, dass das eidg. Versicherungsamt seine~
zeit davon abgesehen hat, den AEV der Kreditkassen mit
Wartezeit in die Konzessionspflicht der Unternehmungen
im Gebiete der Privatversicherung einzubeziehen, kann
für die vorliegende Streitigkeit nichts abgeleitet werden.
Abgesehen davon, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepar-
tement in seinem Schreiben vom 12. Mai 1938 an das eidg.
Finanz- und Zolldepartement, dem die Aufsicht über jene
Kassen zustand, ausdrücklich festgestellt hat, dass aus
diesem Verzicht kein Schluss auf die Stellungnahme des
eidg. Versicherungsamtes in dem Falle gezogen werden
dürfe, wo gewöhnliche Hypothekarbanken einen ähnlichen
Erlass einführen sollten, liegt kein Eingriff in wohlerwor-
bene Privatrechte vor, wenn eine Bundesbehörde die ihr
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Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
durch Bundesrecht übertragene Polizeiaufsicht zufolge
Änderung ihrer Praxis auf eine Unternehmung erstreckt,
für die sie bisher die Aufsichtspflicht nicht angenommen
hatte (BGE 71 i 278; 49 I 300 ff.).
3. -
Gemäss Art. 1 VAG unterliegen der dem Bunde
übertragenen Aufsicht über den Geschäftsbetrieb von
Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswe-
sens alle privaten Unternehmungen auf dem Gebiete des
Versicherungswesens, welche in der Schweiz Geschäfte
betreiben wollen. Nach Art. 3 ist privaten Unternehmun-
gen ohne die Bewilligung des Bundesrates die Vornahme
von Versicherungsgeschäften in der Schweiz gänzlich
untersagt.
Weder das Aufsichtsgesetz noch die andern, die privaten
Versicherungen betreffenden Bundesgesetze, insbesondere
das VVG, enthalten eine Definition des Begriffes der Ver-
sicherung. Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht hat,
der Praxis des Bundesrates (Verwaltungsentscheide der
Bundesbehörden 1927 Heft 1 Nr. 61) folgend, die wesent-
lichen Elemente der Versicherung wie folgt umschrieben:
a) das Risiko oder die Gefahr,
b) die Leistung des Versicherten = die Prämie,
c) die Leistung des Versicherers,
d) die Selbständigkeit der Operation,
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen
der Statistik = der planmässige Geschäftsbetrieb
(BGE 58 I 259).
An dieser Umschreibung des Begriffes der Versicherung
und damit der Charakterisierung der Versicherungsunter-
nehmungen, die der eidgenössischen Aufsicht unterliegen,
ist festzuhalten. Sie entspricht der Doktrin (vgl. RÖLLI I
S. 24 ff.; HEMARD, Theorie et pratique des assurances
terrestres, I p. 72 ss., KÖNIG, Versicherungsrecht, S. 30 ff.).
Die Parteien gehen übrigens ebenfalls von dieser Begriffs-
umschreibung aus. Ob sich die « Selbständigkeit der Ope-
ration» auf die Versicherungen im allgemeinen als wirt-
1
Privatversicherung. N° 58.
369
schaftlich technische Einrichtung bezieht oder nur auf den
Versicherungsvertrag, wird, soweit erforderlich, unten bei
der Diskussion dieser Voraussetzung geprüft werden.
Die Parteien sind darüber einig, dass beim Annuitäten-
erlass, welchen die Gesellschaft beim Todesfall des Dar-
lehensnehmers gegen die Bezahlung einer Prämie gewährt,
die Merkmale a} Risiko, b) Leistung des Versicherten und
e) Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes vorhanden sind.
Ihre Auffassung ist zweifellos richtig und bedarf keiner
weitern Erörterung. Es ist somit lediglich zu untersuchen,
ob die beiden verbleibenden Merkma1e, die Leistung des
Versicherers und die Selbständigkeit der Operation, zu-
treffen.Wenn eines dieser beiden Merkmale fehlen sollte,
liegt keine Versicherung vor. In diesem Falle ist mangels
der gesetzlichen Voraussetzungen die Konzessionspflicht
zu verneinen und die Beschwerde gutzuheissen. Die ana-
loge Anwendung von Art. 1 und 3 VAG auf versicherungs-
ähnliche Unternehmungen ist nicht angängig, wird im
übrigen vom eidg. Justiz- und Polizeidepartement auch
nicht in Anspruch genommen.
4. -
Gemäss dem AEV reduziert die Beschwerdefüh-
rerin beim Ableben des Darlehensnehmers die restlich ge-
schuldeten Annuitäten der Darlehenssumme um den im
Erlassvertrag vorgesehenen Betrag. Die Hinterbliebenen
des Darlehensnehmers erhalten dadurch einen Anspruch
auf die entsprechende Herabsetzung der Pfandsumme
bzw., wenn durch den Erlassvertrag die Restschuld erlas-
sen wird, auf Freigabe des Grundpfandes. Die Beschwerde-
führerin ist der Ansicht, dass der Risikoeintritt -
der Tod
des Darlehensschuldners -
keine Leistungspflicht der
Risikoträger bewirke, sondern lediglich den automatischen
Untergang der aus einem andern Grund entstandenen For-
derung. Beim AEV fehle es daher offensichtlich an einer
Leistung des Versicherers. Diese Auffassung ist rechtsirr-
tümlich.
Sie ist es auch dann, wenn man ausschliesslich vom
zivilrechtlichen Begriff der Leistung, die beim Risikoein-
24
AS 76 I -
1950
370
Verwaltungs. und Disziplinarrecht.
tritt ausgelöst wird, ausgeht und die Leistung des Ver-
sicherers nicht auch, wie z. B. RÖLLljJ.AEGER ~ N. 64
annimmt, in der Aufnahme des Versicherungsnehmers
in die vom Versicherer zu bildende Gefahrengemeinschaft
sieht, wodurch der Versicherungsnehmer an den durch
diese Gemeinschaft gesammelten Werten beim Eintritt
des Versicherungsfalles teilnehmen kann.
Inhalt der Obligation ist die Leistung, welche der Gläu-
biger verlangen darf und der Schuldner zu erbringen hat.
Die Leistung ist ein Verhalten des Schuldners, welches dem
Gläubiger zu Gute kommen soll oder wenigstens seinem
Willen entspricht. Die Leistung kann jedoch, was die
Beschwerdeführerin offenbar übersehen hat, nicht nur
positiv, sondern auch negativ sein, d. h. in einem Nichttun,
in einem Unterlassen des Schuldners bestehen. Der Schuld-
ner unterlässt in diesem Falle eine Handlung, zu deren
Vornahme er nach allgemeinen Grundsätzen befugt wäre
(VON TUHRjSIEGW.ART OR I S. 41 und 43 f.).
Im vorliegenden Falle besteht die Leistung der Gesell-
schaft im völligen oder teilweisen Verzicht auf die Rück-
forderung der ihr im Zeitpunkt des Todes des Darlehens-
nehmers noch geschuldeten Darlehenssumme. Nun be-
hauptet die Beschwerdeführerin freilich, dieser Untergang
der Rückerstattungspflicht des Darlehensschuldners im
vertraglichen Umfange erfolge automatisch durch den
Risikoeintritt und sei von keinem Verhalten der Gesell-
schaft abhängig. Indessen ist diese Auffassung irrtümlich.
Es ist vielmehr so, dass durch den Risikoeintritt die nega-
tive Leistung der Gesellschaft ausgelöst wird, indem der
beim Abschluss des AEV versprochene ganze oder teil-
weise Verzicht auf die Darlehenssumme wirksam wird,
und dass dadurch die Restschuld ganz oder teilweise mlter-
geht. Es ist denn auch unrichtig, wenn die Beschwerde-
führerin meint, beim AEV sei eine vertragswidrige Nicht-
leistung überhaupt nicht denkbar. Es ist vielmehr durchaus
möglich, dass die Gesellschaft vertragswidrig ihren For-
derungsverzicht bestreitet. Die Hinterbliebenen, die an
J
Privatversieherung. N° 58.
371
die Stelle des Darlehensschuldners getreten sind, können
in diesem Falle, sofern der Totalerlass der beim Risikoein-
tritt noch geschuldeten Annuitäten vereinbart war, mit
der Erfüllungsklage von der Gesellschaft die Heraus-
gabe des Grundpfandtitels verlangen. Der Rechtsgrund
für diese Forderung besteht in der Willenserklärung der
Gesellschaft, im Todesfall des Darlehensnehmers auf ihre
Forderung zu verzichten und demgemäss den Pfandtitel
herauszugeben. Beim teilweisen Annuitätenerlass beim
Tode des Darlehensschuldners liegt der Fall grundsätzlich
gleich; die Hinterbliebenen können die Herabsetzung der
Pfandsumme klage- eventuell auch einredeweise erzwin-
gen. Es besteht somit zwischen dem AEV und der gewöhn-
lichen Lebensversicherung kein grundsätzlicher Unter-
schied. In beiden Fällen verspricht die eine Partei der
andern gegen Entgelt eine Vermögensleistung. In beiden
Fällen löst der Risikoeintritt, d.h. der Tod des Versicher-
ten, diese Leistung des Versicherers aus, nur dass sie in
diesem Falle eine positive, in jenem dagegen eine negative
ist. In beiden Fällen bedarf es zu der Auslösung der Lei-
stung keiner neuen rechtsgeschäftlichen Erklärung des
Versicherers, sondern nur der Feststellung des Risikoein-
trittes. In beiden Fällen kann die Erfüllung des Vertrages
erzwungen werden, wobei der Rechtsgrund der Klage der
gleiche ist, nämlich einerseits das vertragliche Leistungs-
versprechen und anderseits der Risikoeintritt.
Das führt dazu, das Merkmal cl, Leistung des Versi-
cherers, beim AEV als gegeben zu betrachten.
5. -
a) Schon der Bundesrat hatte in seinen Ent-
scheiden vom 7. Juni 1926 und 18. Februar 1927 in Sachen
DAS und CAP (Verwaltungsentscheide der Bundesbehör-
den 1927 NI'. 61) festgestellt, dass sich die Versicherung
als selbständiges Rechtsgeschäft darstellen müsse. Auch
das Bundesgericht hat in seinem grundlegenden Entscheid
BGE 58 I 256 ff. in Erw. 5 diese « Selbständigkeit der
Operation» -
gestützt auf die Doktrin (RÖLLI I S. 26,
OSTERT.AGjHIEST.AND Anm. 1 zu Art. 33 VVG, HEMARD,
372
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
a.a.O. Nr. 46 und 57 i. f., HAGEN IN EHRENBERG, Hand-
buch des Handelsrechts, S. 12 ff.) -
als eines der Wesens-
merkmale des Versicherungsbegriffes bezeichnet. Es hat
sodann im einzelnen ausgeführt, dass der selbständige
Charakter der Versicherungsleistungen nicht zwangsläufig
verschwinde, wenn sie in ein und derselben Abmachung mit
Leistungen anderer Art vereinigt sind. Im Gegenteil muss
die Unternehmung, die solche Mischgeschäfte macht, als
Versicherer angesehen werden, wenn den Versicherungs-
leistungen eine gewisse Bedeutung (une certaine impor-
tance) zukommt und wenn sie nicht als eine einfache Ne-
benabrede (un simple accessoire) oder eine Modalität des
andern Vertragsteiles erscheinen. Für die Entscheidung
der Frage, ob die Versicherungsleistung sich lediglich als
Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles
darstellt, ist der innere Zusammenhang mit diesem von
entscheidender Bedeutung (vgl. dazu BRucK, Privatver-
sicherungsrecht, S. 51/52; KÖNIG, a.a.O. S. 32/33).
b) Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selb-
ständiger Vertrag ausgebildet, und es wird dafür eine
besondere Urkunde ausgestellt. Indessen ist er, seinem
Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum Dar-
lehensvertrag; er ist ohne den Darlehensvertrag überhaupt
nicht denkbar. Daran ändert nichts, dass der Zusatzver-
trag nicht unbedingt zu gleicher Zeit abgeschlossen zu
werden braucht wie der Hauptvertrag, und ebensowenig,
dass er selbständig gekündigt werden kann, so dass er
unter Umständen vor Beendigung des Darlehensvertrages
erlischt.
c) Weiterhin kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass
der Leistung, die die Gesellschaft auf Grund des Vertrages
erbringt, eine erhebliche Bedeutung zukommt. Dass es der
Fall ist, ergibt sich schon aus der Zahl der Zusatzverträge
im Verhältnis zur Zahl der Darlehensverträge. Die Be-
schwerdeführerin bestreitet denn auch die Bedeutung der
Leistung aus dem AEV led.iglich mit der Behauptung, sie
erbringe überhaupt keine Leistung, was aber, wie oben
unter Ziff. 4 ausgeführt wurde, nicht richtig ist.
Privatversicherung. N0 68.
373
d) Dagegen rechtfertigt es sich anzunehmen, dass die
Leistung der Gesellschaft hier lediglich eine Nebenabrede,
Modalität des Darlehensvertrages betrifft. Die eidg. Ban-
kenkommission weist in ihrem Gutachten vom 28. Novem-
ber 1950 nach, dass der Annuitätenerlass aus dem Ge-
schäftsbetriebe der Beschwerdeführerin heraus entwickelt
wurde, um einem gemeinsamen Bedürfnis der Kundschaft
wie auch der Gesellschaft selbst Rechnung zu tragen. Die
Bankenkommission stellt fest, dass der Erlass der noch
nicht falligen Annuitäten beim Tode des Hypothekar-
schuldners nur bei zwei aus Bausparkassen hervorgegan-
genen Unternehmungen, der Beschwerdeführerin und der
Eigenheim Bank, Aktiengesellschaft in Basel, üblich ist,
hier jedoch seit Jahren die Regel bildet, dass die Konkur-
renz der bestehenden Hypothekarbanken jenen beiden
Banken keine andere Wahl liess und dass für die beiden
Banken die Einräumung von Hypothekardarlehen ohne
Annuitätenerlass zur Zeit überhaupt nicht in Frage kom-
men kann. Sie erklärt, dass dem Hypothekargeschäft dieser
beiden Banken der Erlass der Annuitäten im Todesfall
auf Grund besonderer Verhältnisse inhärent ist. Danach
bildet der Annuitätenerlass im Todesfall hier einen inte-
grierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt
ihm die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine
der Versicherungsaufsicht unterworfene Geschäftstätigkeit
zu charakterisieren. Unter diesen Umständen aber besteht
eine Konzessionspflicht nicht, da das Aufsichtsgesetz, wie
oben unter Ziff. 3 festgestellt wurde, sich auf das Versi-
cherungsgeschäft beschränkt, auf versicherungsähnliche
Geschäfte dagegen nicht Anwendung findet.
6. -
Aus dem Gutachten der Bankenkommission geht
übrigens hervor, dass kein Bedürfnis besteht, die beiden
Hypothekarbanken, die mit Hypothekardarlehen den
Annuitätenerlass verbinden, deswegen der Versicherungs-
aufsicht zu unterstellen. Die beiden Banken unterstehen
der Aufsicht der Bankenkommission unter dem Gesichts-
punkte des Gläubigerschutzes. Eines Kontrahentenschut-
zes, wie er dem Zwecke der Versicherungsaufsicht ent-
374
Verwaltungs. und Disziplinarrecht.
sprechen würde, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht.
Da die Leistung der Gesellschaft beim AEV lediglich im
Verzicht auf eine Forderung besteht, ist die Erfüllung der
Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des
Kontrahenten können ihren Anspruch unter allen Um-
ständen durchsetzen, auch wenn die Unternehmung insol-
vent und in Konkurs gefallen ist. Selbst im Falle des Rück-
kaufes, wo die Unternehmung eine positive Geldleistung
zu erbringen hat, hängt der Anspruch des versicherten
Darlehensschuldners in den meisten Fällen nicht von der
Bonität der Unternehmung ab, da der Rückkaufswertim
allgemeinen geringer sein wird als die restliche Hypothekar-
schuld, so dass der Versicherte seinen Anspruch sogar im
Konkurs der Gesellschaft (Art. 213 SchKG) mittels der
Verrechnung mit der Darlehensschuld durchsetzen kann.
Mit dem Schutze der Aktionäre, der Obligationäre und der
übrigen Drittgläubiger, insbesondere der « vielen kleinen
Spareinleger », hat sich die Versicherungsaufsicht nicht zu
befassen.
IH. SCHWEIZERBÜRGERRECHT
NATIONALITE SUISSE
59. Urteil vom 21. Dezember 1950 i. S. Sehwab gegen eidg.
Justiz- und Polizeidepartement.
Schweizerbürgerrecht : Staatsrechtliche Stellung des Kindes aus der
Ehe einer Schweizerin und eines -
zur Zeit der Verheiratung
staatenlosen -
Ausländers.
Nationalite suisse : NationaliM de l'enfant legitime d'une Suissesse
et d'un etranger qui, lors de la conclusion du mariage, etait
apatride.
Cittadinanza svizzera: Cittadinanza deI figlio legittimo di una
svizzera e di uno straniero apolide aU'epoca deI matrimonio.
A. -
Der Vater des Beschwerdeführers, Gottfried
Schwab, am 10. Juli 1870 in Karlsruhe geboren, war
•
Schweizerbürgerrecht. N° 59.
375
Bürger der Gemeinde Wertheim im Grossherzogtum Baden.
Seine Mutter, Marie Lappert, geboren am 17. September
1875 in Kirchberg (Kt. Bern), war von Geburt Bürgerin
der bernischen Gemeinde Schoren-Langenthal. Die Ehe-
schliessung fand am 29. Mai 1898 in Roggwil (Kt. Bern)
statt. Der Beschwerdeführer Eugen Schwab, geb. am
27. April 1899, ist das erste Kind aus dieser Ehe.
Gottfried Schwab hatte Karlsruhe im Jahre 1893 ver-
lassen und sich in die Schweiz begeben. Vor seinem Wegzug
aus Deutschland hat er « behufs seiner Auswanderung
nach der Schweiz » um die Entlassung aus der badischen
Staatszugehörigkeit nachgesucht. Diese wurde ihm vom
grossherzoglichen Bezirksamt Karlsruhe mit einer Ver-
fügung vom 6. April 1893 gewährt.
Trotz seiner Entlassung aus dem badischen Bürgerrecht
befand sich Gottfried Schwab bei seiner Verheiratung im
Besitze eines vom Bezirksamt Karlsruhe am 1. August
1893 ausgestellten gültigen Heimatscheines. Dieser war
am 22. August 1893 von der deutschen Gesandtschaft in
Bern verlängert und am 1. September 1896 durch das
Bezirksamt Karlsruhe für die Dauer von 5 Jahren er-
neuert worden. In den Zivilstandsakten von Roggwil und
von Schoren-Langenthal, wie auch in denjenigen von
Wertheim, wurden die Ehegatten Schwab-Lappert als in
Wertheim heimatberechtigt aufgeführt.
Im Februar 1900 zog Gottfried Schwab wieder nach
Karlsruhe und ersuchte für sich und seine Familie (Frau
und Kind) um Wiederaufnahme in das badische Staats-
bürgerrecht. Diese wurde vom Bezirksamt Karlsruhe
am 17. November 1902 verfügt.
B. -
Am 18. Mai 1948 hat Eugen Schwab das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement ersucht, zu prüfen, ob
ihm nicht auf Grund ganz spezieller Verhältnisse die
schweizerische Staatszugehörigkeit zustehe. Das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement hat, mit Entscheid vom
30. Januar 1950, entschieden, dass Eugen Schwab und
seine Familie das Schweizerbürgerrecht nie erworben