76_II_281, BGE 76 II 281

Sachverhalt

Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR.

Begriff und Wesen des Boykotts.

Verdrängungs boykott die Nichtaufnahme eines Gewerbetreibenden

in einen Verband, der durch Alleinvertretungsverträge mit Fabrikanten und Gesamtlieferungsverträge mit Abnehmern Nichtverbandsmitgliedern die Existenz auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet verunmöglicht.

VeN'Ufserklärung ist nicht Begriffsmerkmal des Boykotts (Erw. 2).

Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Boykotts, der zur wirtschaftlichen Vernichtung des Boykottierten führt (Erw. 3-5).

Aufhebung des unzulässigen Vernichtungsboykotts durch Lok-

kerung der vertraglichen Bindungen, durch die das Nichtverbandsmitglied von Belieferung und Absatz ausgeschlossen wird

(Erw. 6).

Ersatz des Schadens infolge des widerrechtlichen Boykotts (Erw. 7.)

Boycott, art. 28 ce, 41 co.

Notion et nature du boycott.

Constitue un boycott tendant a l'evincement du boycotM le refus

d'admettre un commer\lant au sein d'une association qui, grace

a. des contrats d'exclusiviM avec des fabricants et a. des contrats

generaux de livraison avec des clients, rend impossible a. des

personnes qui ne font pas partie de l'association l'exercice d'une

activiM daus la branche economique dont il s'agit.

La mise ci l'index n'est pas un element essentiel du boycott (consid. 2).

Conditions de la IegitimiM d'un boycott qui a poUr effet l'aneantissement economique du boycotte (consid. 3-5).

Suppression du boycott illicite par le relachement des liens contractuels gräce auxquels le comme~t qui ne fait pas partie

de l'association ne peut se fournir aupres des fabricants ni

ecouler sa marchandise (consid. 6).

Reparation du domrnnge cause par le boycott illicite (consid. 7).

Boicottaggio, art. 28 ce, 41 co.

Ooncetto e natura deI boicottaggio.

Costituisce un boicottaggio tendente all'eliminazione economica deI

boicottato il rifiuto di accogliere un commerciante in un'assoeiazione che, grazie a contratti di esclusivita con fabbricanti e

a contratti generali di forrutura con elienti, rende impossibile

apersone che non fanno parte dell'associazione l'esecuzione d'nn

attivita nel ramo economico in questione.

282

Obligationenreoht. N° 41.

La meB8a aU'indice non e un elemento essenziale del boicottaggio

(consid. 2).

Condizioni della legittimi~a. d'un b~lcottagglO ch~ ha per effetto

l'annientamento -economwo deI bOICOttatO (COllSld. 3-5).

SoppreBBione deI b9icottag~o il!eoito. ~ediante l'~l1entamento deI

vinooli oontrattuali, grazIe al quall 11 commermant~ ehe ~on f~

parte dell'assoziazione non puo rifornirsi presso I fabbncantl

ne smerciare -(eonsid. 6).

....

Ri.sarcimento del danno caussto da! boioottagglO dlemto (consid. 7).

A. -

Der Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären

Branche, der 1912 gegründet wurde, ist nach seinen Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt

die Wahrung der Berufs- und Standesinteressen seiner Mitglieder und die Bekämpfung ungesunder Konkurrenzauswüchse. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes

nehmen die Statuten in Aussicht: den Abschluss von Verträgen aller Art mit Produzenten und Konsumenten; die

Aufstellung einheitlicher Kaufpreise, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen; gemeinsames Vorgehen gegen Konkurrenten und Dritte, welche die Kreise des Verbandes

stören; Sperrmassnahmen usw.

Zur Verfolgung seines Zweckes hat der Verband in den

Jahren 1928-1937 mit verschiedenen schweizerischen Fabriken Abkommen getroffen, durch die er seinen Mitgliedern das Alleinvertretungsrecht für die von den betreffenden Unternehmen hergestellten sanitären Apparate

sicherte. Ferner hat er im Jahre 1935 mit dem Schweiz.

Spenglermeister- und Installateurverband (SSIV) einen

Vertrag abgeschlossen, wonach die Mitglieder des SSIV

verpflichtet sind, nur die von Mitgliedern des Grosshandelsverbandes gelieferten hauptsächlichsten sanitären

Apparate zu installieren.

Im Dezember 1946 gründete Edwin Jud, der vorher

während ca. 7 Jahren als Verkaufsreisender bei einem dem

Grosshandelsverband angehörenden Unternehmen tätig gewesen war, zusammen mit zwei weiteren Interessenten die

Edwin Jud A.-G. in Winterthur zum Zwecke des Handels

mit sanitären Apparaten. Die Gesellschaft br~chte dem

Grosshandelsverband ihre Gründung zur Kenntnis, er-

Obligationenrooht. N° 41.

klärte ihre Bereitschaft zur Einhaltung der vom Verband

aufgestellten Richtlinien, Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und ersuchte um Aufnahme in den Verband. Dieses

Gesuch wurde jedoch am 30. Januar 1947 abschlägig beschieden. In der Zwischenzeit, am 8. Januar 1947, hatte der

SSIV an seine Mitglieder ein Rundschreiben gerichtet, in

welchem ihnen die Verpflichtungen aus dem Vertrag mit

dem Grosshandelsverband in Erinnerung gerufen und im

Anschluss daran festgestellt wurde, dass die kürzlich in

Winterthur eröffnete Firma Edwin Jud A.-G. dem Grosshandelsverband nicht angehöre.

B. -

Die Edwin Jud A.-G., die im Verhalten des Grosshandelsverbandes einen unzulässigen Boykott erblickte, erhob Klage auf Einstellung desselben und auf Schadenersatz.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil ein

Boykott überhaupt nicht vorliege; übrigens wäre die

Weigerung, die Klägerin in den Verband aufzunehmen, gerechtfertigt, weil sie weder in persönlicher noch in- sachlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine erfolgreiche

Geschäftstätigkeit erfülle.

O. -

Das Handelsgericht Zürich verneinte mit Urteil

vom 15. April 1948 das Vorliegen eines Boykottes, erklärte

aber das Verhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin

als gegen die guten Sitten verstossend, weil er ihr unte1'

Versagung des Beitritts zum Verband grundlos lebenswichtige Leistungen verweigert habe. Das Gericht befahl

deshalb dem beklagten Verband, die vertraglichen Bindungen zu lösen, gemäss welchen einerseits die drei haupt~

sächlichsten schweizerischen Lieferanten der Klägerin keine

Ware liefern und anderseits der SSIV und dessen Mitglieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen. Ferner

verpflichtete das Gericht den Beklagten, der Klägerin für

die Zeit vom 1. Januar 1947 bis zur Lösung der oben genannten vertraglichen Bindungen pro Monat Fr. 2000~

Schadenersatz zu bezahlen ...

D. -

Das Bundesgericht weist die Berufung des Be-

284

Obligationenrecht. No 41.

klagten gegen dieses Urteil grundsätzlich ab und setzt

lediglich die Schadenersatzansprüche der Klägerin etwas

herab.

Das Bundesgeticht zieht

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 Der beklagte Verband stellt nach seinen eingangs

erwähnten Zwecken und den zu deren Erreichung in Aussicht genommenen Mitteln ein als Verein organisiertes

Kartell selbl3tändiger Unternehmer zur Beherrschung des

Marktes dar. Der Kartellzweck soll unter anderm durch

die Alleinvertretungsverträge mit den drei hauptsächlichsten Lieferfirmen gewisser sanitärer Apparate einerseits

und den Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV anderseits

erreicht werden. Nach diesen Verträgen werden bestimmte

Waren von den drei Fabrikationsunternehmungen ausschliesslich an Mitglieder des beklagten Verbandes geliefert,

und die Mitglieder des SSIV sind verpflichtet, den Anschluss

von Apparaten, die nicht von einer dem beklagten Verband

angehörenden Firma geliefert worden sind, zu verweigern.

Es handelt sich somit bei den in Frage stehenden vertraglichen Bindungen um sog. Exklusivverträge, die wiederum

eine kartellmässige Zusammenfassung von Unternehmergruppen verschiedener Wirtschaftsstufen (Fabrikanten-Grosshändler einerseits, Grosshändler-Detailabnehmer anderseits) zumausschliesslichen Verkehr in bezug auf bestimmte Wirtschaftsbereiche darstellen.

Die durch dieses Vertragssystem bewirkte wirtschaftliche

Verflechtung hat nach den Feststellungen der Vorinstanz

zur Folge, dass die Klägerin, solange sie dem beklagten

Verband nicht angehört, als Grosshandelsunternehmen der

sanitären Branche nicht existenzfähig ist, wenn die genannten Verträge von den Beteiligten eingehalten werden.

Denn verweigern die drei Fabrikationsunternehmen ge-

~tützt auf ihr Abkommen mit dem Beklagten der Klägerin

die Belieferung, so ist dieser die Beschaffung bestimmter

Hauptartikel der sanitären Branche aus dem Inland unmöglich, da diese ausschliesslich von den drei Werken her-

Obligationenrecht. N° 41.

285

gestellt werden. Die Bezugsmöglichkeiten aus dem Auslande vermöchten der Klägerin keinen ausreichenden Ersatz für das zu bieten, was ihr durch die Lieferungssperre

in der Schweiz entgeht. Da die vollständige sanitäre Ausrüstung für eine Wohnung oder ein Gebäude in der Regel

beim selben Grosshändler bezogen wird, würde ein Unternehmer es vorziehen, seinen ganzen Bedarf bei einer andern

Firma zu decken, statt einen Teil bei der Klägerin zu

kaufen. Selbst wenn aber die Klägerin sich die benötigten

Hauptartikel aus dem Ausland beschaffen könnte, nachdem

die Bezugsmöglichkeiten von dort jetzt wieder etwas

besser geworden seien, so wäre sie am Absatz gehindert

durch den Vertrag des Beklagten mit dem SSIV, nach

welchem dessen Mitglieder die Montage aller wichtigen

Apparate verweigern müssen, die bei einer nicht dem beklagten Verband angehörenden Firma gekauft worden sind.

Da heute sozusagen alle Installateure dem SSIVangehören,

wären deshalb die von der Klägerin aus dem Ausland beschafften Apparate praktisch unverkäuflich.

Alle diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tatbeständliche Fragen und sind daher nach Art. 63 OG für

das Bundesgericht verbindlich. Die Ausführungen, mit

denen der Beklagte in der Berufungsschrift unter Hinweis

auf bestimmte Zeugenaussagen dartun will, dass die

Klägerin auf Grund der Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland imstande gewesen wäre, ihr Geschäft wenn auch mit

einigen Schwierigkeiten zu betreiben, sind als unzulässige

Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung unbeachtlich.

E. 2 Die Klägerin erblickt im Verhalten des Beklagten

ihr gegenüber einen Boykott. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines solchen verneint, weil es an der erforderlichen

Verrufserklärung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu.

Das Wesen des Boykottes besteht in der organisierten

Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn

zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu

veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln. Eine

286

Obligationenrecht. N° 41.

solche organisierte Meidung der Klägerin ist hier aber

unzweifelhaft gegeben, indem durch die vertraglichen

Bindungen zwischen dem Beklagten und den Lieferanten

einerseits und dem SSIV anderseits die Klägerin als Nichtmitglied des Beklagten von der Belieferung mit bestimmten

Artikeln und der Absatzmöglichkeit aller Sanitärapparate

ausgeschlossen wird; dadurch soll die Klägerin zu einem

bestimmten Verhalten, nämlich zur Einstellung der Tätigkeit auf dem Gebiete des Sanitär-Grosshandels, veranlasst

werden. Damit charakterisiert sich die Sperre, welche

durch die vom Beklagten geschaffene Kartellorganisation

im Zusammenhang mit der Aufnahmeverweigerung gegen~

über der Klägerin bewirkt wird, als ein auf die Ausschaltung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des

beklagten Verbandes gerichteter Verdrängungsboykott. Ob

mit der Sperre ein bestehendes Konkurrenzunternehmen

lahmgelegt oder die Errichtung eines neuen verhindert

werden soll, macht entgegen der Auffassung des Beklagten

keinen Unterschied aus. Zweck und Wirkung der Massnahme sind in beiden Fällen dieselben, nämlich die Verdrängung eines Gewerbetreibenden aus einem bestimmten

Wirtschaftsgebiet. Das Verhältnis der im Widerstreit

liegenden Interessen, nämlich das Interesse des Verdrängten an der Betätigung im betreffenden Berufszweig

einerseits und das Interesse des Urhebers oder Nutzniessers der Sperre an seiner Fernhaltung anderseit."l, kann

allerdings verschieden sein, je nachdem ob es sich bei dem

betroffenen Betrieb um ein schon bestehendes Unternehmen oder eine Neugründung handelt. Das ist aber erst für

die Frage der Zulässigkeit des Boykottes von Belang,

nicht dagegen für die Entscheidung darüber, ob ein Boykott vorliegt. Ebenso ist unerheblich, dass die Kartellorganisation nicht gerade im Hinblick auf die Klägerin

geschaffen worden ist, sondern schon lange vor deren Gründung bestand und sich ganz allgemein gegen jeden Aussenseiter richtet. Massgebend ist allein, dass die Handhabung

der bestehenden Ordnung zur Meidung der Klägerin mit

l I

I I

Obligationenrecht. N° 41.

287

den dadurch bewirkten, oben dargelegten Folgen führt.

Einer besonderen Verrufserklärung bedarf es entgegen der

Meinung der Vorinstanz nicht notwendigerweise. Sie ist

überflüssig, wenn die organisierte Meidung durch ein bereits

bestehendes Vertragssystem und durch die darauf beruhenden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten automatisch ausgelöst wird, ohne dass noch ein besonderes

Tätigwerden der Kartellorgane gegenüber dem Aussenseiter hinzutreten muss. Abgesehen hievon trifft die Ansicht der Vorinstanz, es fehle an einer Verrufserklärung,

überhaupt nicht zu. Wenn nämlich im Rundschreiben des

SSIV vom 8. Januar 1947 an seine Mitglieder auf die vertragliche Pflicht, nur von Angehörigen des beklagten Verbandes gelieferte Apparate zu installieren, hingewiesen und

gleichzeitig festgestellt wird, dass die Klägerin dem genannten Verband nicht angehöre, so kann dies doch nicht

anders denn als Aufforderung verstanden werden, die

Installation von Sanitärapparaten, die bei der Klägerin

bezogen worden sind, zu verweigern. Dass diese Verrufserklärungnicht unmittelbar vom Beklagten ausging, ist

belanglos. Entscheidend ist, dass sie auf Grund der unter

massgebender Mitwirkung des Beklagten geschaffenen

Kartellbindung erfolgte.

E. 3 Der Boykott, den die Aufnahmeverweigerung des Beklagten im Zusammenspiel mit der bestehenden Kartellorganisation bewirkt, führt gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist ein Boykott, der für den davon Betroffenen derart einschneidende Wirkungen zeitigt, nur zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen. Und zwar müssen diese Interessen derart gewichtig sein, dass ihnen bei objektiver Betrachtung der Vorrang vor dem Interesse des Boykottierten an der Betätigung auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet zu- 288 Obligationenrecht. N° 41. erkannt werden muss. Dagegen ist ein Boykott solchen Ausmasses unzulässig, wenn die Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt, dass zur Wahrung der vom Urheber des Boykotts verfochtenen rechtmässigen Bestrebungen die Fernhaltung des Boykottierten nicht notwendig ist oder dass die Vernichtung der Existenz des letzteren in keinem vernünftigen Verhältnis steht zu den Vorteilen, die sich mit dieser Massnahme für die gesamte Branche oder die Volkswirtschaft im allgemeinen erzielen lassen. Ein solch übermässiger Eingriff verstösst gegen die guten Sitten und bedeutet darum eine vor Art. 28 ZGB nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boykottierten (vgl. hiezu BGE 73 II 76, 69 II 82, 62 Ir 280 und dort erwähnte Entscheide).

E. 4 Nach den Behauptungen des Beklagten soll sich

die Fernhaltung der Klägerin im Sinne der vorstehenden

Grundsätze unter verschiedenen Gesichtspunkten rechtfertigen.

a) Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirtschaftlichen Gründen, nämlich zur Erhaltung gesunder

Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive Vereinbarungen

der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese ermöglichten eine zweckmässige Warenvermittlung, eine

zentrale Lagerhaltung, die Einsparung von Frachten und

Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Interesse der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten

werden könnten. Ferner gestatte die geschaffene Organisation des Marktes die Aufstellung und Durchführung einheitlicher, allgemein gültiger Vel'kaufs-, Kredit- und Zahlungsbedingungen und biete so Schutz gegen unlauteren

Wettbewerb und dessen nachteilige Auswirkungen auf den

gesamten Geschäftszweig.

Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun

zwar zulässig und schutzwürdig, und ebenso ist es richtig,

dass sie sich nur verwirklichen lassen, wenn alle Unternehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf

getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende In-

1 I

Obligationenrooht. N° 41.

289

teresse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweckmässigen Organisation des Gewerbes vermöchte daher

zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des Aussenseiters

zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen

einer von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich

im Rahmen des rechtlich Zulässigen haltenden Ordnung

nicht fügen will, sondern z. B. durch Preisschleuderei,

Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation

gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen

dieses Erwerbszweiges bedroht. Auf die Klägerin treffen

aber diese Voraussetzungen für einen zulässigen Vernichtungsboykott nicht zu. Sie will die Bestrebungen des Beklagten zur Gesunderhaltung des Gewerbes nicht durchkreuzen. Sie hat sich gegenteils mit ihrem Aufnahmegesuch

ausdrücklich bereit erklärt, die vom Verband vorgeschriebenen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die

Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt~

organisation erheischt somit die Fernhaltung der Klägerin

nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als unstatthaft

betrachtet werden muss.

b) Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin

biete in persönlicher und sachlicher Hinsicht keine Gewähr

für die einwandfreie Führung eines Grosshandelsunternehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene

die Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt.

Denn dann müsste damit gerechnet werden, dass die Klägerin die abgegebenen Versprechungen auf Beachtung der

Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem

Druck ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die

Dauer nicht einzuhalten vermöge.

Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz

entbehren die vom Beklagten in dieser Beziehung aufgestellten Behauptungen jedoch der Grundlage. So verfügt

der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehrjährigen Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforderlichen Fachkenntnisse, so dass ihm nicht zum vornherein

die Fähigkeit zur Leitung eines Grosshandelsunternehmena

AS 76 II -

1950

290

Obligationenrecht. N° 41.

abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vorinstanz sodann auch die Behauptung des Beklagten, Jud

sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete darum

keine Gewähr für die redliche Durchführung der Verbandspolitik. In seiner Berufungsschrift hält der Beklagte allerdings an seinem gegenteiligen Standpunkt fest und kritisiert die Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz

zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik

ist jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann

nicht gehört werden, so dass es bei den Feststellungen der

Vorinstanz sein Bewenden haben muss.

Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der

Verbandspolitik durch die Klägerin weiter darauf stützen

zu können, dass völlig unbekannt sei, wer als Aktionäre

oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unternehmen stehe; insbesondere wisse man nicht, ob es sich

um ausländische oder wirtschaftspolitisch einseitig eingestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat diesen Einwand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und

erklärt, es wäre Sache des Beklagten gewesen, in dieser

Hinsicht genaue und nachprüfbare Behauptungen aufzustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese

Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran

fest, dass die Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt

der Verbandspolitik wesentlichen Verhältnisse bestimmte

Angaben hätte machen müssen.

Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der

Beweislastverteilung davon, dass der gegen die Klägerin

ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter bestimmten

Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach

den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und

Beweislast (Art. 8 ZGB) der Beklagte beweispflichtig. Wenn

er geltendmacht, dass die Fernhaltung der Klägerin vom

Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr

Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung

des erlaubten Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es

ihm ob, nach dieser Richtung nähere Angaben zu machen

Obligationenrecht. N° 41.

291

und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zuzuschieben, von sich aus über die Beteiligungsverhältnisse

ihres Unternehmens Aufschluss zu geben, geht übrigens

um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten

für die Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im

Sinne des von ihm erhobenen Einwandes verlangt. Die

Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den Geldgebern

der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich

dies auf seine Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte,

erscheinen zudem sachlich kaum als begründet. Um Gefahren zu begegnen, die der schweizerischen Volkswirtschaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten,

verlangt das Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der

Verwaltung einer A.-G. aus Schweizerbürgern bestehen

muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin offenbar,

sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden.

Das Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volkswirtschaft als genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht

der Verwaltung, die das Geschäftsgebaren bestimmt, in

den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage nach der

Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren

Massstab anzulegen, besteht kein Anlass.

Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grundlage des klägerischen Unternehmens sei bei einem Aktienkapital von Fr. 100,000.- völlig ungenügend, wird von

der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da

es sich hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die

Aussetzungen, die der Beklagte in der Berufungsschrift an

den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte macht,

nicht eingetreten werden.

Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberechnung der Klägerin lasse auf unsolides Geschäftsgebaren

schliessen. Die Vorinstanz hat diese Schlussfolgerung. abgelehnt mit der Begründung, aus den für die Schadensberechnung gemachten, allerdings sehr optimistischen Ausführungen der Klägerin dürfe nicht gefolgert werden, dass

sie tatsächlich mit solch hohen Gewinnen gerechnet habe.

292

Obligationenrecht. N° 4l.

Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang gemachten Ausführungen der Klägerin auf die kaufmännische

Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen werden dürfen,

ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht

nicht nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen

der Vorinstanz kann entgegen der Meinung des Beklagten

nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom Beklagten

angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs übersehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt, als der Be~

klagte es wünscht. Die von diesem deswegen weiter erhobene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren unzulässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht

angeht, aus der Schadensberechnung, die eine Partei im

Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr allgemeines Geschäftsgebaren zu ziehen.

c) Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen

die Klägerin getroffenen Sperre schliesslich noch darauf,

dass diese wegen der bestehenden Warenknappheit zur

Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen Grosshandelsunternehmungen notwendig gewesen sei.

Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Erwägungen dieser Art die Fernhaltung neuer Konkurrenzbetriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31bis BV

ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer

Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweigedie grundsätzlich gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit zu

beschränken, indem er z. B. die Eröffnung neuer Betriebe

untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig

macht. Mit Rücksicht hierauf lies se sich vielleicht die Auffassung vertreten, dass es auch zulässig sein müsse, derartige Beschränkungen zum Schutze eines Gewerbezweiges

oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbeizuführen und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern,

der ein staatliches Eingreifen notwendig machen würde.

Dabei müsste allerdings streng darauf geachtet werden,

dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der

freien Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht

I 1

Obligationenrecht. N° 4l.

293

unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen

Monopolstellung durch Schaffung eines geschlossenen

Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche Wettbewerb

überhaupt ausgeschaltet würde.

Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus derartigen Gründen scheidet indessen hier aus. Denn nach den

verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gingen die

kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947

bereits zurück, und die noch bestehende Warenknappheit

hatte ihren Grund ebensosehr in der äusserst regen Bautätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz

daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren

Unternehmens eine Gefährdung der Existenz der bestehenden Betriebe zu erblicken, da die Schaffung geradezu

unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten

einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu befürchten war.

E. 4a Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirtschaftlichen Gründen, nämlich zur Erhaltung gesunder

Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive Vereinbarungen

der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese ermöglichten eine zweckmässige Warenvermittlung, eine

zentrale Lagerhaltung, die Einsparung von Frachten und

Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Interesse der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten

Wettbewerb und dessen nachteilige Auswirkungen auf den

gesamten Geschäftszweig.

Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun

zwar zulässig und schutzwürdig, und ebenso ist es richtig,

dass sie sich nur verwirklichen lassen, wenn alle Unternehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf

getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende In-

1 I

Obligationenrooht. N° 41.

289

teresse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweckmässigen Organisation des Gewerbes vermöchte daher

zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des Aussenseiters

zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen

einer von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich

im Rahmen des rechtlich Zulässigen haltenden Ordnung

nicht fügen will, sondern z. B. durch Preisschleuderei,

Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation

gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen

dieses Erwerbszweiges bedroht. Auf die Klägerin treffen

ausdrücklich bereit erklärt, die vom Verband vorgeschriebenen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die

Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt~

organisation erheischt somit die Fernhaltung der Klägerin

nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als unstatthaft

betrachtet werden muss.

E. 4b Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin

biete in persönlicher und sachlicher Hinsicht keine Gewähr

für die einwandfreie Führung eines Grosshandelsunternehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene

die Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt.

Denn dann müsste damit gerechnet werden, dass die Klägerin die abgegebenen Versprechungen auf Beachtung der

Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem

Druck ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die

Dauer nicht einzuhalten vermöge.

Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz

entbehren die vom Beklagten in dieser Beziehung aufgestellten Behauptungen jedoch der Grundlage. So verfügt

der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehrjährigen Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforderlichen Fachkenntnisse, so dass ihm nicht zum vornherein

die Fähigkeit zur Leitung eines Grosshandelsunternehmena

AS 76 II -

1950

290

Obligationenrecht. N° 41.

abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vorinstanz sodann auch die Behauptung des Beklagten, Jud

sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete darum

zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik

ist jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann

nicht gehört werden, so dass es bei den Feststellungen der

Vorinstanz sein Bewenden haben muss.

Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der

Verbandspolitik durch die Klägerin weiter darauf stützen

zu können, dass völlig unbekannt sei, wer als Aktionäre

oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unternehmen stehe; insbesondere wisse man nicht, ob es sich

um ausländische oder wirtschaftspolitisch einseitig eingestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat diesen Einwand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und

erklärt, es wäre Sache des Beklagten gewesen, in dieser

Hinsicht genaue und nachprüfbare Behauptungen aufzustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese

Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran

fest, dass die Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt

der Verbandspolitik wesentlichen Verhältnisse bestimmte

Angaben hätte machen müssen.

Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der

Beweislastverteilung davon, dass der gegen die Klägerin

ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter bestimmten

Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach

den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und

Beweislast (Art. 8 ZGB) der Beklagte beweispflichtig. Wenn

er geltendmacht, dass die Fernhaltung der Klägerin vom

Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr

Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung

des erlaubten Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es

ihm ob, nach dieser Richtung nähere Angaben zu machen

Obligationenrecht. N° 41.

291

und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zuzuschieben, von sich aus über die Beteiligungsverhältnisse

ihres Unternehmens Aufschluss zu geben, geht übrigens

um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten

für die Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im

Sinne des von ihm erhobenen Einwandes verlangt. Die

Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den Geldgebern

der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich

dies auf seine Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte,

erscheinen zudem sachlich kaum als begründet. Um Gefahren zu begegnen, die der schweizerischen Volkswirtschaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten,

verlangt das Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der

Verwaltung einer A.-G. aus Schweizerbürgern bestehen

muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin offenbar,

sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden.

Das Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volkswirtschaft als genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht

der Verwaltung, die das Geschäftsgebaren bestimmt, in

den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage nach der

Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren

Massstab anzulegen, besteht kein Anlass.

Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grundlage des klägerischen Unternehmens sei bei einem Aktienkapital von Fr. 100,000.- völlig ungenügend, wird von

der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da

es sich hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die

Aussetzungen, die der Beklagte in der Berufungsschrift an

den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte macht,

nicht eingetreten werden.

Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberechnung der Klägerin lasse auf unsolides Geschäftsgebaren

sie tatsächlich mit solch hohen Gewinnen gerechnet habe.

292

Obligationenrecht. N° 4l.

Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang gemachten Ausführungen der Klägerin auf die kaufmännische

Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen werden dürfen,

ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht

nicht nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen

der Vorinstanz kann entgegen der Meinung des Beklagten

nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom Beklagten

angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs übersehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt, als der Be~

klagte es wünscht. Die von diesem deswegen weiter erhobene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren unzulässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht

angeht, aus der Schadensberechnung, die eine Partei im

Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr allgemeines Geschäftsgebaren zu ziehen.

E. 4c Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen

die Klägerin getroffenen Sperre schliesslich noch darauf,

dass diese wegen der bestehenden Warenknappheit zur

Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen Grosshandelsunternehmungen notwendig gewesen sei.

Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Erwägungen dieser Art die Fernhaltung neuer Konkurrenzbetriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31bis BV

ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer

Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweigedie grundsätzlich gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit zu

beschränken, indem er z. B. die Eröffnung neuer Betriebe

untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig

macht. Mit Rücksicht hierauf lies se sich vielleicht die Auffassung vertreten, dass es auch zulässig sein müsse, derartige Beschränkungen zum Schutze eines Gewerbezweiges

oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbeizuführen und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern,

der ein staatliches Eingreifen notwendig machen würde.

Dabei müsste allerdings streng darauf geachtet werden,

dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der

freien Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht

I 1

Obligationenrecht. N° 4l.

293

unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen

Monopolstellung durch Schaffung eines geschlossenen

Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche Wettbewerb

überhaupt ausgeschaltet würde.

Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus derartigen Gründen scheidet indessen hier aus. Denn nach den

verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gingen die

kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947

bereits zurück, und die noch bestehende Warenknappheit

hatte ihren Grund ebensosehr in der äusserst regen Bautätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz

daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren

Unternehmens eine Gefährdung der Existenz der bestehenden Betriebe zu erblicken, da die Schaffung geradezu

unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten

einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu befürchten war.

E. 5 Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit der gegen die Klägerin gerichtete Boykott wegen der unnötigen und daher nicht gerechtfertigten Schwere seiner Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Klägerin unzulässig. Hieran vermag nichts zu ändern, dass im übrigen weder die vom Beklagten angewandten Mittel - nämlich die Alleinvertretungsverträge mit den drei Fabriken, der Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV, die Verweigerung der Aufnahme der Klägerin in den als Verein organisierten Verband - noch der mit der Kartellorganisation unmittelbar verfolgte Zweck der Aufrechterhaltung gesunder Wirtschaftsverhältnisse im Sanitärgrosshandel für sich allein betrachtet rechtswidrig oder unsittlich sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden UnzulässigkeitsgrÜllde - Unerlaubtheit der Mittel oder des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen - verwirklicht ist (BGE 73 II 76 und dort erwähnte Entscheide).

E. 6 Da die Klägerin durch die vom Beklagten hervor-

294

Obligationenrecht. N° 41.

gerufene Sperre in ihren persönlichen Verhältnissen, nämlich in ihrem wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht, in unbefugter "\Veiseverletzt wird, hat sie gemäss Art. 28 Abs. I

ZGB Anspruch auf Beseitigung der Störung, also auf Aufhebung des gegen sie gerichteten Boykotts.

Der einfachste Weg hiezu wäre nun zweifellos die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband. Damit

wären das auf den Alleinvertretungsverträgen mit den

drei Fabriken beruhende Belieferungsverbot und das

durch den Vertrag mit dem SSIV bewirkte Verbot, von

der Klägerin gelieferte Apparate zu installieren, ohne

weiteres hinfällig, während anderseits keine Gefahr bestünde, dass die schutzwürdigen Bemühungen des Beklagten um Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse

durch das Verhalten der Klägerin vereitelt würden, da ja

die Klägerin als Verbandsmitglied zur Einhaltung der

vom Beklagten aufgestellten Richtlinien verpflichtet wäre.

Die Klägerin hat jedoch kein Begehren des Inhalts gestellt,

dass der Beklagte zu verurteilen sei, sie als Mitglied in den

Verband aufzunehmen. Sie liess sich offenbar von der überlegung leiten, dass der als Verein organisierte beklagte

Verband gemäss den Bestimmungen des Vereinsrechts in

der Aufnahme neuer Mitglieder freie Hand habe und sie

daher ohne Grundangabe verweigern könne. Mangels eines

dahinzielenden Begehrens der Klägerin braucht somit

nicht entschieden zu werden, ob unter den vorliegenden

Umständen der Beklagte nicht zur Aufnahme der Klägerin

verhalten werden könnte, insbesondere ob die auf die Vorschriften des Vereinsrechts gestützte Aufnahmeverweigerung einen Rechtsrnissbrauch (Art. 2 ZGB) darstelle. Aus

dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob für einen

Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat

statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und

der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht

die Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern besteht; dies

entsprechend dem Genossenschaftsrecht, das zur Verhütung

missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen Macht-

Obligationenrecht. N0, 41.

295

stellung bestimmt, dass der Eintritt neuer Mitglieder in

eine Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar

verunmöglicht werden darf (Art. 828/839 OR).

Die Klägerin verlangt zur Beseitigung des unzulässigen

Boykotts lediglich, es sei dem Beklagten die Lösung der

vertraglichen Bindungen zu befehlen, kraft denen einerseits

den drei mehrerwähnten Fabriken seine Belieferung und

anderseits dem SSIV und dessen Mitgliedern die Abnahme

und Installation der von ihr gelieferten Apparate untersagt

ist. Dieses Begehren ist gemäss der von der Vorinstanz in

Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffenen und daher

vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Auslegung nicht

so zu verstehen, dass die Klägerin damit die Aufhebung

der in Frage stehenden Verträge verlangen wolle, sondern

es ist vielmehr auf eine blosse Lockerung der genannten

Bindungen gerichtet in dem Sinne, dass diese der Klägerin

gegenüber nicht beachtet zu werden brauchen. So aufgefasst ist das Begehren in übereinstimmung mit der Vorinstanz als zulässig zu betrachten, was bei einem Begehren

um gänzliche Aufhebung der mit dritten, am vorliegenden

Prozess nicht beteiligten Parteien geschlossenen Verträge

als fraglich erschiene. Anderseits ist eine solche Lockerung

der vertraglichen Bindungen zur Beseitigung des widerrechtlichen Boykottes der Klägerin auch geeignet und

ausreichend. Der Beklagte wird nämlich in Ausführung der

ihm durch das vorliegende Urteil auferlegten Pflicht zur

Aufhebung des Boykottes den Partnern der Alleinvertretungsverträge sowie dem SSIV mitzuteilen haben, dass der

Klägerin gegenüber das durch die erwähnten Verträge bewirkte Belieferungs- und Abnahmeverbot nicht gelte.

Damit hat die Klägerin die Möglichkeit, im Rahmen des

freien Wettbewerbs auf gleichem Fusse wie die Mitglieder

des Grosshandelsverbandes sich bei den Fabrikanten

sanitärer Apparate um Belieferung zu bewerben, und

anderseits braucht sie nicht zu befürchten, dass ihr der

Absatz der Apparate, die sie sich bei den drei in Frage

stehenden Fabriken oder anderswo, sei es aus dem In- oder

296

Obligationenrecht. N° 41.

Ausland, hat beschaffen können, durch Installationsverweigerung seitens der Mitglieder des SSIV verunmöglicht

wird. Einen Anspruch auf Belieferung durch die Fabrikanten und auf Installation der von ihr gelieferten Apparate

durch die Mitglieder des SSIV hat sie allerdings nicht.

Denn weder für die Fabrikanten noch für die Installateure

besteht ein Kontrahierungszwang. Diese sind in der Entscheidung darüber, mit wem sie Geschäftsverkehr pflegen

wollen, grundsätzlich frei. Wenn sie aber aus der Mitteilung

des Beklagten ersehen, dass sie mit der Klägerin in Beziehung treten können, ohne sich der Gefahr auszusetzen,

vom Beklagten wegen Bruches der mit ihm getroffenen Vereinbarungen belangt zu werden, so ist nach dem natürlichen

Lauf der Dinge und nach der Interessenlage anzunehmen,

dass sie von einer weiteren Meidung der Klägerin absehen

werden, soweit die Marktverhältnisse ihnen eine Belieferung der Klägerin bzw. Bezüge bei derselben erlauben und

soweit nicht in der Person der Klägerin liegende Gründe

(mangelnde Zahlungsfähigkeit, Anstände bei der Geschäftsabwicklung und dgl.) ihnen eine Geschäftsverbindung als

nicht erstrebenswert erscheinen lassen.

Der Beklagte hat vor Bundesgericht eventuell beantragt,

er sei nur zur Lösung der vertraglichen Bindung zu verpflichten, gemäss welcher der SSIV und dessen Mitglieder

der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen, während den

Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken ihre volle

Wirksamkeit zu belassen sei. Dieses Begehren scheitert

aber an der Feststellung der Vorinstanz, dass die übrigen

Bezugsmöglichkeiten in der Schweiz und die Importe aus

dem Ausland keinen Ersatz für die gesperrten Hauptartikel

der drei Werke böten und die Klägerin daher ohne diese

Bezugsmöglichkeit nicht existieren könne. Nach dem

angefochtenen Urteil (S. 19) sind die Bezugsmöglichkeiten

aus dem Ausland bis zum Herbst 1949 allerdings wieder

ausgedehnter geworden. Ob die ausländischen Lieferungen

genügt hätten, um einen Betrieb existenzfähig zu machen,

bezeichnet die Vorinstanz dann jed ch als mindestens

I •

Obligationenrecht. N° 41.

297

zweifelhaft. Aus dieser Wendung kann nicht geschlossen

werden, dass die Vorinstanz von ihrer früheren Feststellung habe abgehen wollen.

E. 7 Der wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzulässige Boykott der Klägerin macht den Beklagten gemäss Art. 41 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Absichtlichkeit der Schadenszufügung kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden. Der Beklagte hat die Klägerin durch die Auslösung des Boykotts wissentlich und willentlich den nachteiligen Folgen desselben ausgesetzt, um ihr die Existenz als Grosshandelsunternehmen der sanitären Branche zu verunmöglichen. Er hat also nicht nur die schädigende Handlung als solche, sondern auch deren Folgen gewollt. Der Schaden, auf dessen Ersatz die Klägerin Anspruch erheben kann, besteht nun in der Differenz zwischen ihrem tatsächlichen Geschäftsergebnis und demjenigen, das sie ohne den Boykott durch den Beklagten hätte erzielen können ... Diese Schadensbeträge hat der Beklagte der Klägerin voll zu ersetzen. Eine Verpflichtung zu bloss teilweisem Ersatz erscheint nicht als gerechtfertigt angesichts des schwerwiegenden Verschuldens des Beklagten, der die Klägerin bewusst und absichtlich geschädigt hat. Die Schadenersatzpflicht des Beklagten dauert bis zur Einstellung des unzulässigen Boykotts, d. h. also bis zu dem Zeitpunkt, in welchem der Beklagte den Lieferanten und dem SSIV die Erklärung abgibt, dass er gegen die Belieferung der Klägerin bzw. gegen die Abnahme der von dieser gelieferten Apparate nichts einzuwenden habe.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1950 i. S. Schweiz.

Grosshandelsverband der sanitären Branche gegen Edwin Jud

A.-G.

Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR.

Begriff und Wesen des Boykotts.

Verdrängungs boykott die Nichtaufnahme eines Gewerbetreibenden

VeN'Ufserklärung ist nicht Begriffsmerkmal des Boykotts (Erw. 2).

Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Boykotts, der zur wirtschaftlichen Vernichtung des Boykottierten führt (Erw. 3-5).

Aufhebung des unzulässigen Vernichtungsboykotts durch Lok-

kerung der vertraglichen Bindungen, durch die das Nichtverbandsmitglied von Belieferung und Absatz ausgeschlossen wird

(Erw. 6).

Ersatz des Schadens infolge des widerrechtlichen Boykotts (Erw. 7.)

Boycott, art. 28 ce, 41 co.

Notion et nature du boycott.

Constitue un boycott tendant a l'evincement du boycotM le refus

d'admettre un commer\lant au sein d'une association qui, grace

a. des contrats d'exclusiviM avec des fabricants et a. des contrats

generaux de livraison avec des clients, rend impossible a. des

personnes qui ne font pas partie de l'association l'exercice d'une

activiM daus la branche economique dont il s'agit.

La mise ci l'index n'est pas un element essentiel du boycott (consid. 2).

Conditions de la IegitimiM d'un boycott qui a poUr effet l'aneantissement economique du boycotte (consid. 3-5).

Suppression du boycott illicite par le relachement des liens contractuels gräce auxquels le comme~t qui ne fait pas partie

de l'association ne peut se fournir aupres des fabricants ni

ecouler sa marchandise (consid. 6).

Reparation du domrnnge cause par le boycott illicite (consid. 7).

Boicottaggio, art. 28 ce, 41 co.

Ooncetto e natura deI boicottaggio.

Costituisce un boicottaggio tendente all'eliminazione economica deI

boicottato il rifiuto di accogliere un commerciante in un'assoeiazione che, grazie a contratti di esclusivita con fabbricanti e

a contratti generali di forrutura con elienti, rende impossibile

apersone che non fanno parte dell'associazione l'esecuzione d'nn

attivita nel ramo economico in questione.

282

Obligationenreoht. N° 41.

La meB8a aU'indice non e un elemento essenziale del boicottaggio

(consid. 2).

Condizioni della legittimi~a. d'un b~lcottagglO ch~ ha per effetto

l'annientamento -economwo deI bOICOttatO (COllSld. 3-5).

SoppreBBione deI b9icottag~o il!eoito. ~ediante l'~l1entamento deI

vinooli oontrattuali, grazIe al quall 11 commermant~ ehe ~on f~

parte dell'assoziazione non puo rifornirsi presso I fabbncantl

ne smerciare -(eonsid. 6).

....

Ri.sarcimento del danno caussto da! boioottagglO dlemto (consid. 7).

A. -

Der Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären

Branche, der 1912 gegründet wurde, ist nach seinen Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt

die Wahrung der Berufs- und Standesinteressen seiner Mitglieder und die Bekämpfung ungesunder Konkurrenzauswüchse. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes

nehmen die Statuten in Aussicht: den Abschluss von Verträgen aller Art mit Produzenten und Konsumenten; die

Aufstellung einheitlicher Kaufpreise, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen; gemeinsames Vorgehen gegen Konkurrenten und Dritte, welche die Kreise des Verbandes

stören; Sperrmassnahmen usw.

Zur Verfolgung seines Zweckes hat der Verband in den

sicherte. Ferner hat er im Jahre 1935 mit dem Schweiz.

Spenglermeister- und Installateurverband (SSIV) einen

Vertrag abgeschlossen, wonach die Mitglieder des SSIV

verpflichtet sind, nur die von Mitgliedern des Grosshandelsverbandes gelieferten hauptsächlichsten sanitären

Apparate zu installieren.

Im Dezember 1946 gründete Edwin Jud, der vorher

während ca. 7 Jahren als Verkaufsreisender bei einem dem

Grosshandelsverband angehörenden Unternehmen tätig gewesen war, zusammen mit zwei weiteren Interessenten die

Edwin Jud A.-G. in Winterthur zum Zwecke des Handels

mit sanitären Apparaten. Die Gesellschaft br~chte dem

Grosshandelsverband ihre Gründung zur Kenntnis, er-

Obligationenrooht. N° 41.

klärte ihre Bereitschaft zur Einhaltung der vom Verband

aufgestellten Richtlinien, Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und ersuchte um Aufnahme in den Verband. Dieses

Gesuch wurde jedoch am 30. Januar 1947 abschlägig beschieden. In der Zwischenzeit, am 8. Januar 1947, hatte der

SSIV an seine Mitglieder ein Rundschreiben gerichtet, in

welchem ihnen die Verpflichtungen aus dem Vertrag mit

dem Grosshandelsverband in Erinnerung gerufen und im

Anschluss daran festgestellt wurde, dass die kürzlich in

Winterthur eröffnete Firma Edwin Jud A.-G. dem Grosshandelsverband nicht angehöre.

B. -

Die Edwin Jud A.-G., die im Verhalten des Grosshandelsverbandes einen unzulässigen Boykott erblickte, erhob Klage auf Einstellung desselben und auf Schadenersatz.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil ein

Boykott überhaupt nicht vorliege; übrigens wäre die

Weigerung, die Klägerin in den Verband aufzunehmen, gerechtfertigt, weil sie weder in persönlicher noch in- sachlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine erfolgreiche

Geschäftstätigkeit erfülle.

O. -

Das Handelsgericht Zürich verneinte mit Urteil

vom 15. April 1948 das Vorliegen eines Boykottes, erklärte

aber das Verhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin

als gegen die guten Sitten verstossend, weil er ihr unte1'

Versagung des Beitritts zum Verband grundlos lebenswichtige Leistungen verweigert habe. Das Gericht befahl

deshalb dem beklagten Verband, die vertraglichen Bindungen zu lösen, gemäss welchen einerseits die drei haupt~

sächlichsten schweizerischen Lieferanten der Klägerin keine

Ware liefern und anderseits der SSIV und dessen Mitglieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen. Ferner

verpflichtete das Gericht den Beklagten, der Klägerin für

die Zeit vom 1. Januar 1947 bis zur Lösung der oben genannten vertraglichen Bindungen pro Monat Fr. 2000~

Schadenersatz zu bezahlen ...

D. -

Das Bundesgericht weist die Berufung des Be-

284

Obligationenrecht. No 41.

klagten gegen dieses Urteil grundsätzlich ab und setzt

lediglich die Schadenersatzansprüche der Klägerin etwas

herab.

Das Bundesgeticht zieht in Erwägung :

1. -

Der beklagte Verband stellt nach seinen eingangs

erwähnten Zwecken und den zu deren Erreichung in Aussicht genommenen Mitteln ein als Verein organisiertes

Kartell selbl3tändiger Unternehmer zur Beherrschung des

Marktes dar. Der Kartellzweck soll unter anderm durch

die Alleinvertretungsverträge mit den drei hauptsächlichsten Lieferfirmen gewisser sanitärer Apparate einerseits

und den Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV anderseits

erreicht werden. Nach diesen Verträgen werden bestimmte

Waren von den drei Fabrikationsunternehmungen ausschliesslich an Mitglieder des beklagten Verbandes geliefert,

und die Mitglieder des SSIV sind verpflichtet, den Anschluss

von Apparaten, die nicht von einer dem beklagten Verband

angehörenden Firma geliefert worden sind, zu verweigern.

Es handelt sich somit bei den in Frage stehenden vertraglichen Bindungen um sog. Exklusivverträge, die wiederum

Die durch dieses Vertragssystem bewirkte wirtschaftliche

Verflechtung hat nach den Feststellungen der Vorinstanz

zur Folge, dass die Klägerin, solange sie dem beklagten

Verband nicht angehört, als Grosshandelsunternehmen der

sanitären Branche nicht existenzfähig ist, wenn die genannten Verträge von den Beteiligten eingehalten werden.

Denn verweigern die drei Fabrikationsunternehmen ge-

~tützt auf ihr Abkommen mit dem Beklagten der Klägerin

die Belieferung, so ist dieser die Beschaffung bestimmter

Hauptartikel der sanitären Branche aus dem Inland unmöglich, da diese ausschliesslich von den drei Werken her-

Obligationenrecht. N° 41.

285

gestellt werden. Die Bezugsmöglichkeiten aus dem Auslande vermöchten der Klägerin keinen ausreichenden Ersatz für das zu bieten, was ihr durch die Lieferungssperre

in der Schweiz entgeht. Da die vollständige sanitäre Ausrüstung für eine Wohnung oder ein Gebäude in der Regel

beim selben Grosshändler bezogen wird, würde ein Unternehmer es vorziehen, seinen ganzen Bedarf bei einer andern

Firma zu decken, statt einen Teil bei der Klägerin zu

kaufen. Selbst wenn aber die Klägerin sich die benötigten

Hauptartikel aus dem Ausland beschaffen könnte, nachdem

die Bezugsmöglichkeiten von dort jetzt wieder etwas

besser geworden seien, so wäre sie am Absatz gehindert

durch den Vertrag des Beklagten mit dem SSIV, nach

welchem dessen Mitglieder die Montage aller wichtigen

Apparate verweigern müssen, die bei einer nicht dem beklagten Verband angehörenden Firma gekauft worden sind.

Da heute sozusagen alle Installateure dem SSIVangehören,

wären deshalb die von der Klägerin aus dem Ausland beschafften Apparate praktisch unverkäuflich.

Alle diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tatbeständliche Fragen und sind daher nach Art. 63 OG für

das Bundesgericht verbindlich. Die Ausführungen, mit

denen der Beklagte in der Berufungsschrift unter Hinweis

auf bestimmte Zeugenaussagen dartun will, dass die

Klägerin auf Grund der Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland imstande gewesen wäre, ihr Geschäft wenn auch mit

einigen Schwierigkeiten zu betreiben, sind als unzulässige

Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung unbeachtlich.

2. -

Die Klägerin erblickt im Verhalten des Beklagten

ihr gegenüber einen Boykott. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines solchen verneint, weil es an der erforderlichen

Verrufserklärung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu.

Das Wesen des Boykottes besteht in der organisierten

Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn

zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu

veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln. Eine

286

Obligationenrecht. N° 41.

solche organisierte Meidung der Klägerin ist hier aber

unzweifelhaft gegeben, indem durch die vertraglichen

Bindungen zwischen dem Beklagten und den Lieferanten

einerseits und dem SSIV anderseits die Klägerin als Nichtmitglied des Beklagten von der Belieferung mit bestimmten

Artikeln und der Absatzmöglichkeit aller Sanitärapparate

ausgeschlossen wird; dadurch soll die Klägerin zu einem

bestimmten Verhalten, nämlich zur Einstellung der Tätigkeit auf dem Gebiete des Sanitär-Grosshandels, veranlasst

werden. Damit charakterisiert sich die Sperre, welche

durch die vom Beklagten geschaffene Kartellorganisation

im Zusammenhang mit der Aufnahmeverweigerung gegen~

über der Klägerin bewirkt wird, als ein auf die Ausschaltung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des

beklagten Verbandes gerichteter Verdrängungsboykott. Ob

mit der Sperre ein bestehendes Konkurrenzunternehmen

lahmgelegt oder die Errichtung eines neuen verhindert

werden soll, macht entgegen der Auffassung des Beklagten

keinen Unterschied aus. Zweck und Wirkung der Massnahme sind in beiden Fällen dieselben, nämlich die Verdrängung eines Gewerbetreibenden aus einem bestimmten

Wirtschaftsgebiet. Das Verhältnis der im Widerstreit

liegenden Interessen, nämlich das Interesse des Verdrängten an der Betätigung im betreffenden Berufszweig

einerseits und das Interesse des Urhebers oder Nutzniessers der Sperre an seiner Fernhaltung anderseit."l, kann

allerdings verschieden sein, je nachdem ob es sich bei dem

betroffenen Betrieb um ein schon bestehendes Unternehmen oder eine Neugründung handelt. Das ist aber erst für

die Frage der Zulässigkeit des Boykottes von Belang,

nicht dagegen für die Entscheidung darüber, ob ein Boykott vorliegt. Ebenso ist unerheblich, dass die Kartellorganisation nicht gerade im Hinblick auf die Klägerin

geschaffen worden ist, sondern schon lange vor deren Gründung bestand und sich ganz allgemein gegen jeden Aussenseiter richtet. Massgebend ist allein, dass die Handhabung

der bestehenden Ordnung zur Meidung der Klägerin mit

l I

I I

Obligationenrecht. N° 41.

287

den dadurch bewirkten, oben dargelegten Folgen führt.

Einer besonderen Verrufserklärung bedarf es entgegen der

Meinung der Vorinstanz nicht notwendigerweise. Sie ist

überflüssig, wenn die organisierte Meidung durch ein bereits

bestehendes Vertragssystem und durch die darauf beruhenden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten automatisch ausgelöst wird, ohne dass noch ein besonderes

Tätigwerden der Kartellorgane gegenüber dem Aussenseiter hinzutreten muss. Abgesehen hievon trifft die Ansicht der Vorinstanz, es fehle an einer Verrufserklärung,

überhaupt nicht zu. Wenn nämlich im Rundschreiben des

SSIV vom 8. Januar 1947 an seine Mitglieder auf die vertragliche Pflicht, nur von Angehörigen des beklagten Verbandes gelieferte Apparate zu installieren, hingewiesen und

gleichzeitig festgestellt wird, dass die Klägerin dem genannten Verband nicht angehöre, so kann dies doch nicht

anders denn als Aufforderung verstanden werden, die

Installation von Sanitärapparaten, die bei der Klägerin

bezogen worden sind, zu verweigern. Dass diese Verrufserklärungnicht unmittelbar vom Beklagten ausging, ist

belanglos. Entscheidend ist, dass sie auf Grund der unter

massgebender Mitwirkung des Beklagten geschaffenen

Kartellbindung erfolgte.

3. -

Der Boykott, den die Aufnahmeverweigerung des

Beklagten im Zusammenspiel mit der bestehenden Kartellorganisation bewirkt, führt gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist ein Boykott, der für den

davon Betroffenen derart einschneidende Wirkungen zeitigt, nur zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von

dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen

und erheischen. Und zwar müssen diese Interessen derart

gewichtig sein, dass ihnen bei objektiver Betrachtung der

Vorrang vor dem Interesse des Boykottierten an der

Betätigung auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet zu-

288

Obligationenrecht. N° 41.

erkannt werden muss. Dagegen ist ein Boykott solchen

Ausmasses unzulässig, wenn die Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt, dass zur Wahrung der vom

Urheber des Boykotts verfochtenen rechtmässigen Bestrebungen die Fernhaltung des Boykottierten nicht notwendig ist oder dass die Vernichtung der Existenz des

letzteren in keinem vernünftigen Verhältnis steht zu den

Vorteilen, die sich mit dieser Massnahme für die gesamte

Branche oder die Volkswirtschaft im allgemeinen erzielen

lassen. Ein solch übermässiger Eingriff verstösst gegen die

guten Sitten und bedeutet darum eine vor Art. 28 ZGB

nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boykottierten (vgl. hiezu BGE

73 II 76, 69 II 82, 62 Ir 280 und dort erwähnte Entscheide).

4. -

Nach den Behauptungen des Beklagten soll sich

die Fernhaltung der Klägerin im Sinne der vorstehenden

Grundsätze unter verschiedenen Gesichtspunkten rechtfertigen.

a) Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirtschaftlichen Gründen, nämlich zur Erhaltung gesunder

Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive Vereinbarungen

der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese ermöglichten eine zweckmässige Warenvermittlung, eine

zentrale Lagerhaltung, die Einsparung von Frachten und

Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Interesse der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten

Wettbewerb und dessen nachteilige Auswirkungen auf den

gesamten Geschäftszweig.

Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun

zwar zulässig und schutzwürdig, und ebenso ist es richtig,

dass sie sich nur verwirklichen lassen, wenn alle Unternehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf

getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende In-

1 I

Obligationenrooht. N° 41.

289

teresse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweckmässigen Organisation des Gewerbes vermöchte daher

zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des Aussenseiters

zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen

einer von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich

im Rahmen des rechtlich Zulässigen haltenden Ordnung

nicht fügen will, sondern z. B. durch Preisschleuderei,

Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation

gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen

dieses Erwerbszweiges bedroht. Auf die Klägerin treffen

ausdrücklich bereit erklärt, die vom Verband vorgeschriebenen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die

Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt~

organisation erheischt somit die Fernhaltung der Klägerin

nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als unstatthaft

betrachtet werden muss.

b) Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin

biete in persönlicher und sachlicher Hinsicht keine Gewähr

für die einwandfreie Führung eines Grosshandelsunternehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene

die Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt.

Denn dann müsste damit gerechnet werden, dass die Klägerin die abgegebenen Versprechungen auf Beachtung der

Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem

Druck ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die

Dauer nicht einzuhalten vermöge.

Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz

entbehren die vom Beklagten in dieser Beziehung aufgestellten Behauptungen jedoch der Grundlage. So verfügt

der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehrjährigen Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforderlichen Fachkenntnisse, so dass ihm nicht zum vornherein

die Fähigkeit zur Leitung eines Grosshandelsunternehmena

AS 76 II -

1950

290

Obligationenrecht. N° 41.

abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vorinstanz sodann auch die Behauptung des Beklagten, Jud

sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete darum

zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik

ist jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann

nicht gehört werden, so dass es bei den Feststellungen der

Vorinstanz sein Bewenden haben muss.

Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der

Verbandspolitik durch die Klägerin weiter darauf stützen

zu können, dass völlig unbekannt sei, wer als Aktionäre

oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unternehmen stehe; insbesondere wisse man nicht, ob es sich

um ausländische oder wirtschaftspolitisch einseitig eingestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat diesen Einwand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und

erklärt, es wäre Sache des Beklagten gewesen, in dieser

Hinsicht genaue und nachprüfbare Behauptungen aufzustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese

Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran

fest, dass die Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt

der Verbandspolitik wesentlichen Verhältnisse bestimmte

Angaben hätte machen müssen.

Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der

Beweislastverteilung davon, dass der gegen die Klägerin

ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter bestimmten

Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach

den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und

Beweislast (Art. 8 ZGB) der Beklagte beweispflichtig. Wenn

er geltendmacht, dass die Fernhaltung der Klägerin vom

Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr

Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung

des erlaubten Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es

ihm ob, nach dieser Richtung nähere Angaben zu machen

Obligationenrecht. N° 41.

291

und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zuzuschieben, von sich aus über die Beteiligungsverhältnisse

ihres Unternehmens Aufschluss zu geben, geht übrigens

um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten

für die Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im

Sinne des von ihm erhobenen Einwandes verlangt. Die

Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den Geldgebern

der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich

dies auf seine Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte,

erscheinen zudem sachlich kaum als begründet. Um Gefahren zu begegnen, die der schweizerischen Volkswirtschaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten,

verlangt das Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der

Verwaltung einer A.-G. aus Schweizerbürgern bestehen

muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin offenbar,

sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden.

Das Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volkswirtschaft als genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht

der Verwaltung, die das Geschäftsgebaren bestimmt, in

den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage nach der

Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren

Massstab anzulegen, besteht kein Anlass.

Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grundlage des klägerischen Unternehmens sei bei einem Aktienkapital von Fr. 100,000.- völlig ungenügend, wird von

der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da

es sich hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die

Aussetzungen, die der Beklagte in der Berufungsschrift an

den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte macht,

nicht eingetreten werden.

Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberechnung der Klägerin lasse auf unsolides Geschäftsgebaren

sie tatsächlich mit solch hohen Gewinnen gerechnet habe.

292

Obligationenrecht. N° 4l.

Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang gemachten Ausführungen der Klägerin auf die kaufmännische

Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen werden dürfen,

ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht

nicht nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen

der Vorinstanz kann entgegen der Meinung des Beklagten

nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom Beklagten

angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs übersehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt, als der Be~

klagte es wünscht. Die von diesem deswegen weiter erhobene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren unzulässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht

angeht, aus der Schadensberechnung, die eine Partei im

Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr allgemeines Geschäftsgebaren zu ziehen.

c) Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen

die Klägerin getroffenen Sperre schliesslich noch darauf,

dass diese wegen der bestehenden Warenknappheit zur

Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen Grosshandelsunternehmungen notwendig gewesen sei.

Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Erwägungen dieser Art die Fernhaltung neuer Konkurrenzbetriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31bis BV

ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer

Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweigedie grundsätzlich gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit zu

beschränken, indem er z. B. die Eröffnung neuer Betriebe

untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig

macht. Mit Rücksicht hierauf lies se sich vielleicht die Auffassung vertreten, dass es auch zulässig sein müsse, derartige Beschränkungen zum Schutze eines Gewerbezweiges

oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbeizuführen und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern,

der ein staatliches Eingreifen notwendig machen würde.

Dabei müsste allerdings streng darauf geachtet werden,

dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der

freien Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht

I 1

Obligationenrecht. N° 4l.

293

unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen

Monopolstellung durch Schaffung eines geschlossenen

Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche Wettbewerb

überhaupt ausgeschaltet würde.

Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus derartigen Gründen scheidet indessen hier aus. Denn nach den

verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gingen die

kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947

bereits zurück, und die noch bestehende Warenknappheit

hatte ihren Grund ebensosehr in der äusserst regen Bautätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz

daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren

Unternehmens eine Gefährdung der Existenz der bestehenden Betriebe zu erblicken, da die Schaffung geradezu

unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten

einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu befürchten war.

5. -

Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit

der gegen die Klägerin gerichtete Boykott wegen der unnötigen und daher nicht gerechtfertigten Schwere seiner

Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Klägerin unzulässig. Hieran vermag nichts zu ändern, dass im

übrigen weder die vom Beklagten angewandten Mittel -

nämlich die Alleinvertretungsverträge mit den drei Fabriken, der Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV, die

Verweigerung der Aufnahme der Klägerin in den als Verein

organisierten Verband -

noch der mit der Kartellorganisation unmittelbar verfolgte Zweck der Aufrechterhaltung

gesunder Wirtschaftsverhältnisse im Sanitärgrosshandel

für sich allein betrachtet rechtswidrig oder unsittlich sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es,

wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden

UnzulässigkeitsgrÜllde -

Unerlaubtheit der Mittel oder

des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen -

verwirklicht ist (BGE 73

II 76 und dort erwähnte Entscheide).

6. -

Da die Klägerin durch die vom Beklagten hervor-

294

Obligationenrecht. N° 41.

gerufene Sperre in ihren persönlichen Verhältnissen, nämlich in ihrem wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht, in unbefugter "\Veiseverletzt wird, hat sie gemäss Art. 28 Abs. I

ZGB Anspruch auf Beseitigung der Störung, also auf Aufhebung des gegen sie gerichteten Boykotts.

Der einfachste Weg hiezu wäre nun zweifellos die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband. Damit

wären das auf den Alleinvertretungsverträgen mit den

drei Fabriken beruhende Belieferungsverbot und das

durch den Vertrag mit dem SSIV bewirkte Verbot, von

der Klägerin gelieferte Apparate zu installieren, ohne

weiteres hinfällig, während anderseits keine Gefahr bestünde, dass die schutzwürdigen Bemühungen des Beklagten um Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse

durch das Verhalten der Klägerin vereitelt würden, da ja

die Klägerin als Verbandsmitglied zur Einhaltung der

vom Beklagten aufgestellten Richtlinien verpflichtet wäre.

Die Klägerin hat jedoch kein Begehren des Inhalts gestellt,

dass der Beklagte zu verurteilen sei, sie als Mitglied in den

Verband aufzunehmen. Sie liess sich offenbar von der überlegung leiten, dass der als Verein organisierte beklagte

Verband gemäss den Bestimmungen des Vereinsrechts in

der Aufnahme neuer Mitglieder freie Hand habe und sie

daher ohne Grundangabe verweigern könne. Mangels eines

dahinzielenden Begehrens der Klägerin braucht somit

nicht entschieden zu werden, ob unter den vorliegenden

Umständen der Beklagte nicht zur Aufnahme der Klägerin

verhalten werden könnte, insbesondere ob die auf die Vorschriften des Vereinsrechts gestützte Aufnahmeverweigerung einen Rechtsrnissbrauch (Art. 2 ZGB) darstelle. Aus

dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob für einen

Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat

statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und

der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht

die Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern besteht; dies

entsprechend dem Genossenschaftsrecht, das zur Verhütung

missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen Macht-

Obligationenrecht. N0, 41.

295

stellung bestimmt, dass der Eintritt neuer Mitglieder in

eine Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar

verunmöglicht werden darf (Art. 828/839 OR).

Die Klägerin verlangt zur Beseitigung des unzulässigen

Boykotts lediglich, es sei dem Beklagten die Lösung der

vertraglichen Bindungen zu befehlen, kraft denen einerseits

den drei mehrerwähnten Fabriken seine Belieferung und

anderseits dem SSIV und dessen Mitgliedern die Abnahme

und Installation der von ihr gelieferten Apparate untersagt

ist. Dieses Begehren ist gemäss der von der Vorinstanz in

Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffenen und daher

vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Auslegung nicht

so zu verstehen, dass die Klägerin damit die Aufhebung

der in Frage stehenden Verträge verlangen wolle, sondern

es ist vielmehr auf eine blosse Lockerung der genannten

Bindungen gerichtet in dem Sinne, dass diese der Klägerin

gegenüber nicht beachtet zu werden brauchen. So aufgefasst ist das Begehren in übereinstimmung mit der Vorinstanz als zulässig zu betrachten, was bei einem Begehren

um gänzliche Aufhebung der mit dritten, am vorliegenden

Prozess nicht beteiligten Parteien geschlossenen Verträge

als fraglich erschiene. Anderseits ist eine solche Lockerung

der vertraglichen Bindungen zur Beseitigung des widerrechtlichen Boykottes der Klägerin auch geeignet und

ausreichend. Der Beklagte wird nämlich in Ausführung der

ihm durch das vorliegende Urteil auferlegten Pflicht zur

Aufhebung des Boykottes den Partnern der Alleinvertretungsverträge sowie dem SSIV mitzuteilen haben, dass der

Klägerin gegenüber das durch die erwähnten Verträge bewirkte Belieferungs- und Abnahmeverbot nicht gelte.

Damit hat die Klägerin die Möglichkeit, im Rahmen des

freien Wettbewerbs auf gleichem Fusse wie die Mitglieder

des Grosshandelsverbandes sich bei den Fabrikanten

sanitärer Apparate um Belieferung zu bewerben, und

anderseits braucht sie nicht zu befürchten, dass ihr der

Absatz der Apparate, die sie sich bei den drei in Frage

stehenden Fabriken oder anderswo, sei es aus dem In- oder

296

Obligationenrecht. N° 41.

Ausland, hat beschaffen können, durch Installationsverweigerung seitens der Mitglieder des SSIV verunmöglicht

wird. Einen Anspruch auf Belieferung durch die Fabrikanten und auf Installation der von ihr gelieferten Apparate

durch die Mitglieder des SSIV hat sie allerdings nicht.

Denn weder für die Fabrikanten noch für die Installateure

besteht ein Kontrahierungszwang. Diese sind in der Entscheidung darüber, mit wem sie Geschäftsverkehr pflegen

wollen, grundsätzlich frei. Wenn sie aber aus der Mitteilung

des Beklagten ersehen, dass sie mit der Klägerin in Beziehung treten können, ohne sich der Gefahr auszusetzen,

vom Beklagten wegen Bruches der mit ihm getroffenen Vereinbarungen belangt zu werden, so ist nach dem natürlichen

Lauf der Dinge und nach der Interessenlage anzunehmen,

dass sie von einer weiteren Meidung der Klägerin absehen

werden, soweit die Marktverhältnisse ihnen eine Belieferung der Klägerin bzw. Bezüge bei derselben erlauben und

soweit nicht in der Person der Klägerin liegende Gründe

(mangelnde Zahlungsfähigkeit, Anstände bei der Geschäftsabwicklung und dgl.) ihnen eine Geschäftsverbindung als

nicht erstrebenswert erscheinen lassen.

Der Beklagte hat vor Bundesgericht eventuell beantragt,

er sei nur zur Lösung der vertraglichen Bindung zu verpflichten, gemäss welcher der SSIV und dessen Mitglieder

der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen, während den

Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken ihre volle

Wirksamkeit zu belassen sei. Dieses Begehren scheitert

aber an der Feststellung der Vorinstanz, dass die übrigen

Bezugsmöglichkeiten in der Schweiz und die Importe aus

dem Ausland keinen Ersatz für die gesperrten Hauptartikel

der drei Werke böten und die Klägerin daher ohne diese

Bezugsmöglichkeit nicht existieren könne. Nach dem

angefochtenen Urteil (S. 19) sind die Bezugsmöglichkeiten

aus dem Ausland bis zum Herbst 1949 allerdings wieder

ausgedehnter geworden. Ob die ausländischen Lieferungen

genügt hätten, um einen Betrieb existenzfähig zu machen,

bezeichnet die Vorinstanz dann jed ch als mindestens

I •

Obligationenrecht. N° 41.

297

zweifelhaft. Aus dieser Wendung kann nicht geschlossen

werden, dass die Vorinstanz von ihrer früheren Feststellung habe abgehen wollen.

7. -

Der wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzulässige Boykott der Klägerin macht den Beklagten gemäss

Art. 41 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig. Die nach dieser

Bestimmung erforderliche Absichtlichkeit der Schadenszufügung kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht

ernstlich in Zweifel gezogen werden. Der Beklagte hat die

Klägerin durch die Auslösung des Boykotts wissentlich

und willentlich den nachteiligen Folgen desselben ausgesetzt, um ihr die Existenz als Grosshandelsunternehmen

der sanitären Branche zu verunmöglichen. Er hat also nicht

nur die schädigende Handlung als solche, sondern auch

deren Folgen gewollt.

Der Schaden, auf dessen Ersatz die Klägerin Anspruch

erheben kann, besteht nun in der Differenz zwischen ihrem

tatsächlichen Geschäftsergebnis und demjenigen, das sie

ohne den Boykott durch den Beklagten hätte erzielen können ...

Diese Schadensbeträge hat der Beklagte der Klägerin

voll zu ersetzen. Eine Verpflichtung zu bloss teilweisem

Ersatz erscheint nicht als gerechtfertigt angesichts des

schwerwiegenden Verschuldens des Beklagten, der die

Klägerin bewusst und absichtlich geschädigt hat.

Die Schadenersatzpflicht des Beklagten dauert bis zur

Einstellung des unzulässigen Boykotts, d. h. also bis zu

dem Zeitpunkt, in welchem der Beklagte den Lieferanten

und dem SSIV die Erklärung abgibt, dass er gegen die

Belieferung der Klägerin bzw. gegen die Abnahme der von

dieser gelieferten Apparate nichts einzuwenden habe.