75_I_74

'74 Verwaltungs. und Disziplinarrecht. gesetzlicher Bestimmung, das steuerbare Entgelt vermin- dert. Dagegen fehlt eine Vorschrift, wonach umgekehrt der Verzugszina (oder überhaupt der Schadenersatz infolge Verzuges) das Entgelt erhöhen würde. Sie wäre auch sach- lich nicht gerechtfertigt, da der Schadenersatz wegen ver- späteter Zahlung seinen Grund nicht in der Warenliefe- rung. sondern im vertragswidrigen Verblten des Abneh- mers hat. II. REGISTERSACHEN REGISTRES

11. Urteil der L Zivilabteilung vom 22. Fehruar tM9 i. S. Eidg. Justlz- und PoUzeidepanement gegen Sehnyder und Regierungsrat Luzem. Handelsregister,. Eintragungsp{Ucht von Handwerksbetrieben. ~dw~rksbetrtebe gehö~· nicht zu den Fabrika.tionsgewerben Im Smne von Art. 53 lit. B HRV, sondern zu deIi ({ andem Gewerben» im Sinne von lit. C. Sie sind nur eintragspflichtig beim Vorliegen aller in Art. 53lit. C HRV aufgezählten Voraussetzungen. RegiBtre du commerce. Obligation d'imorire leB entreprisea d'artiBans. Las entreprises d'artisans font partie non pas des entreprises industrielles dans le sens de l'art. 53 lettre B ORC mai.s des ({ autres entreprises » visees sous lettre C. Elles n~. sont assujetties a. l'inscription que Iorsq,ue toutes las conditIOns prevues par l'art. 53 lettre C sont rea.Iis6es. Regiatro di commercio. Obbligo a'iscrizi Mindestumsatz von Fr. 25,000.-' überschritten werde~ was bei Schnyder der Fall sei. Aber selbst wenn man das. Geschäft Schnyders nicht als eigentlichen Handwerks~ betrieb ansehe, wäre die Eintragungspflicht nach Art. 53 lit. C HRV gegeben, da Art und Umfang des Geschäftes~ insbesondere der erzielte Umsatz von Fr. 75 - 80,000.- einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buch- führung erfordere. Wenn zu Gunsten der Handwerks- betriebe eine Ausnahme beabsichtig gewesen wäre, so hätte man sie verlnutlich in Art. 53 HRV verankert. Das sei nicht geschehen, sondem man habe im Gegenteil die Eintragungspflicht der Fabrikationsgewerbe und der nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe so weit ausgedehnt, dass es beinahe unmöglich erscheine, die sog. Handwerksbetriebe davon auszunehmen. Die Bejahung d~r grundsätZlichen EiDtragungspflicht solcher sei auch im Interesse der Vereinfachung.der Aufgabe der Handels- registerführer und zur GewährleiStung gröSserer Rechts- sicherheit und Rechtsgleichheit geboten. O. - Der Regierungsrat Lu.zem beantragt Abweisung der- Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Bei der Beurteilung der Frage der Eintragungs- pflicht Schnyders ist davon auszugehen, dass es sich bei dessen Gewerbe um einen Handwerksbetrieb handelt. Unter der Herrschaft der früheren HRV waren Hand- werksbetriebe grundsätzlich nicht eintragungspflichtig. Sie wurden nicht zu den Fabrikationsgewerben gerechnet obwohl die Umschreibung derselben in Art. 13 Ziffer 2 a. Registeraaohen. N0 11. 71 1IRV dies erlaubt hätte; denn diese Bestimmung bezeich- nete als Fabrikationsgewerbe « die gewerbsmässige Um- wandlung von Rohstoff oder Ware in ein neues Produkt ?;um Zwecke des Verkaufes oder zufolge Auftrages ». Dass diese Umschreibung die Handwerksbetriebe nicht mit-. umfassen wollte, erhellte dann aber aus Art. 13 Ziffer 3 a HRV, wo unter der Kategorie der «andern nach kauf- männischer Art betriebenen Gewerbe» in lit.· c als «Ge- werbe, die vermöge ihres Umfangs und Geschäftsbetriebes Handels- oder Fabrikationsgewerben gleichgestellt werden», in erster Linie die Gewerbe von Handwerkern erwähnt wurden, «die entweder ein Verkaufsmagazin halten oder ihr Geschäft im grossen betreiben, so dass dasselbe einer geordneten Buchführung bedarf ». Danach war also ein Handwerksbetrieb nur ausnahmsweise, nämlich beim Vorliegen der in Art. 13 Ziffer 3 lit. c aufgestellten beson- deren Voraussetzungen eintragspflichtig (vgl. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, Nr. 90; nicht publiz. Entscheid des Bundesgerichts vom

14. Februar 1933 i.S. Luzy; BGE 61 I 300). Angesichts dieser Regelung ist die Auffassung der Beschwerde, die frühere HRV habe kein massgebendes Kriterium für die Einreihung der Handwerksbetriebe geboten, nicht recht verständlich. Art. 53 lit. C der gegenwärtigen HRV, der Art. 13 Ziffer 3 der a HRVentspricht, erwähnt die HandlYerks- betriebe nun allerdings nicht mehr besonders. Die Bestim- mung sieht von jeder Aufzählung von Beispielen ab und gibt lediglich eine allgemeine Umschreibung des Begriffes der andem nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe, die den Handels- und Fabrikationsgewerben an die ~ite gestellt werden. Hieraus ist aber entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht zu folgem, dass damit die Handwerks- betriebe schlechthin den Fabrikationsgewerben gemäss Art. 53 lit. B zugerechnet werden so~ten. Wie die frühere, so würde allerdings auch die jetzige Umschreibung der Fabrikationsgewerbe ihrem Wortlaut nach eine solche

78 Verwaltungs- und Disziplinarreoht. Unterstellung gestatten; denn nach ihr gehören zu den. F~brij[ationsgewerben « die Gewerbe, die durch Be- arbeitung von Rohstoffen und andern Waren mit Hilfe von Maschinen oder andern technischen Hilfsmitteln. ·neue oder veredelte Erzeugnisse herstellen.» Eine solche auf blosser Buchstabeninterpretation beruhende Ein- reihung stünde jedoch im Widerspruch mit dem Sinn und Zweck des Handelsregisters wie auch mit der Auf- fassung des praktischen Lebens vom Begriffe des Fabri- kationsgewerbes einerseits und des Handwerksbetriebes anderseits. Der Zweck des Handelsregisters besteht im wesent- lichen darin, im Interesse der Geschäftstreibenden und des Publikums im allgemeinen die kaufmännischen Be- triebe und die auf sie bezüglichen rechtBerheblichen Tatsachen kund zu machen. Seine Wirkungen bestehen (abgesehen von der' Verleihung der RechtsPersönlichkeit an gewisse Gebilde) hauptsächlich in der Verschaffung des Firmenrechtes und Firmenschutzes, in der Unter- werfung unter . die kaufmännische Buchführun~pflicht; die Konkurs- und Wechselbetreibung und dergleichen. Diese Folgen sind jedoch auf das Grossgewerbe, den Grossbetrieb zugeschnitten, für den handwerklichen Klein- betrieb dagegen weder notwendig noch wünschbar. Ebenso setzt. nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das Fabrika- tionsgewerbe einen maschinellen oder technischen Gross- betrieb voraus. Darunter fällt nur, «qui exploite une fabrique », wie der französische Text der Bestimmung sinngemässer sagt. Das ist.nicht der F..all bei einem ge- wöhnlichen Handwerksbetrieb, der durch das Vorwiegen der persönlichen Arbeitskraft des Inhabers charakterisiert wird. Für die von der Beschwerde verfochtene gesamthafte Versetzung der Handwerksbetriebe ohne Rücksicht auf ihre Art und ihren Umfang zu den Fabrikationsgewerben ist kein innerer Grund ersichtlich. Wäre eine solch grund- sätzliche Umstellung in der Behandlung der Handwerks- betriebe beabsichtigt gewesen, so hätte dies sicherlich Regiatersachen. N° 11. 79 im Gesetz irgendwie seinen Niedel'Schlag gefunden, indem in Art. 934 Abs. 1 OR die Handwerksbetriebe neben den Fabrikations betrieben ausdrücklich erwähnt worden wären. Mangels eines solchen Anhaltspunktes erscheint eine Eintragungspflicht vielmehr, wie bisher, lediglich am Platze für Handwerksbetriebe, welche nach Art und Umfang einem Handels- oder Fabrikationsbetriebe gleich- zustellen sind, mit andern Worten also beim Vorliegen der in Art. 53 lit. C HRV genannten Voraussetzungen. Diese zutreffende Auffassung ist vom Departement selber noch vertreten worden in seinem Kreisschreiben vom

20. August 1937 zur ,Einführung der neuen HRV. Dort werden in Ziffer 16 der Begriff des Gewerbes, die Voraus- setzungen der Eintragungspflicht im einzelnen und die Unterschiede gegenüber der alten HRV erläutert und abschliessend bemerkt: « Handwerksbetriebe sind nicht verpflichtet, sich ins HandelsregiSter eintragen zu, lassen ... Eine Pflicht zur Eintragung besteht für sie erst dann, wenn Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordern und wenn ihre jährliche Roheinnahme Fr. 25,000.- erreicht ». Das entspricht wörtlich der Vorschrift von Art. 53lit. C HRV. Dass die Handelsregisterführer bei der heute von der Beschwerde vertretenen gegenteiligen, schematischen Lösung der Notwendigkeit zur Prüfung der gesamten Umstände des Einzelfalles enthoben wären, vermag eine Abkehr von der bisherigen, wohlbegründeten Regelung nicht zu rechtfertigen. Wieso diese den Anforderungen der Rechtssicherheit mid Rechtsgleichheit nicht genügen sollte, ist bei pflichtgemässer Handhabung der den Register- behörden eingeräumten Ermessensbefugnis, die doch wohl vorausgesetzt werden darf, nicht einzusehen.

2. - Wie Handwerksbetriebe im allgemeinen, so gehört das Geschäft des Käsers Schnyder danach zu den nicht Handels- oder Fabrikationsgewerbe darstellenden andern Gewerben im Sinne von Art. 53 lit. C HRV. Diese sind eintragspflichtig, wenn Art und Umfang des Unternehmens

80 Verwaltungs- und Disziplinarrecht. einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buch- führung erfordern. Dabei ist zu beachten, dass alle diese Erfordernisse kumulativ gemeint sind"; denn nur we~ sie alle erfüllt sind, erscheint die Gleichstellung mit einem Handels- oder Fabrikationsgewerbe gerechtfertigt, die den innern Grund für die Eintragungspflicht der unter diese Kategorie fallenden Betriebe darstellt. Im vorliegenden Falle ist unter den heutigen Verhält- nissen keine einzige dieser Voraussetzungen gegeben, geschweige denn alle zusammen. Die Art des Betriebes ist denkbar einfach: Die Tätigkeit Schnyders beschränkt sich auf die Abnahme der von den Genossenschaftsmitgliedern produzierten Milch zu fest- gesetzten Preisen, die Verarbeitung der Milch zu Butter, Rahm und Käse, und die Ablieferung der Produkte an zwei Abnehmer, wiederum zu festen Preisen. Der Umfang des Betriebes, auf den die Beschwerde das Hauptgewicht legt, ist mit einem Umstaz von Fr. 75- 80,000.- an sich zwar recht erheblich, indem er das Dreifache des in Art. 54 HRV genannten Minimalbetrages von Fr. 25,000.- ausmacht. Allein selbst wenn man die Begriffe Umsatz und Roheinnahme als gleichbedeutend ansieht, so ist der unter den Preisverhältnissen von 1937 aufgestellte Ansatz von Fr. 25,000.- bei den heutigen Preisen der Milchprodukte rasch erheblich überschritten, ohne dass damit ein entsprechend höherer Warenumsatz vorliegt. Abgesehen hievon ist für den Umfang eines Betriebes nicht allein die Roheinnahme massgebend, sondern es ist auf die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäftes in seiner Gesamtheit abzustellen und daher auch die Zahl des beschäftigten Personals, die Grösse des Kundenkreises usw. mit in Betracht zu ziehen. In dieser Hinsicht kann hier aber von einem Grossbetrieb nicht die Rede sein. Das Geschäft in klein und einfach; Personal ist praktisch keines vorhttnden, indem nur im Sommer eine Hilfskraft beschäftigt wird; die Kundschaft be-" schränkt sich auf zwei Abnehmer, und der Kreis der Liefer- Regiatersachen. N° 11. 81 anten ist ebenfalls zum vorneherein auf die Mitglieder" der Käsereigenossenschaft festgelegt. Bei diesen Verhält:p.issen·· besteht. otIen8ichtlich k~ine Notwendigkeit einer kaufmännischen Betr.iebsführung. Der Geschäftsinhaber besorgt praktisch die ganze Arbeit· selber, was für den handwerklichen Kleinbetrieb kenn- zeichnend ist. Einkaufs- ocfer Verkaufsprobleme, zu deren- Lösung Entscheidungen auf weite Sicht getrofIen werden. müssen, stellen sich nicht, sondern der Einkauf des Roh- materials und der Absatz der Fertigprodukte sind zum vorneherein festgelegt. Infolgedessen bedarf es auch keiner Propaganda oder Reklame, keiner geschäftlichen Korrespondenz und keiner kaufmännischen Rechnungs- stellung. Die Führung des Betriebes erfordert endlich auch keine geordnete Buchführung, d.h. keine fortlaufende schriftliche Darstellung der Geschäftstätigkeit in rech- nerischer Hinsicht nebst der damit bezweckten Bestandes- und Erfolgsermittlung, um die Vermögenslage des Ge- schäftes und die mit dem Geschäftsbetrißb zusammen-_ hängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzu- stellen (Art. 957 OR). Bei der heutigen Art des Geschäfts- betriebes ist aus den üblichen Milchlieferungsbüchlein ohne weiteres ersichtlich, was Schnyder den einzelnen Bauern schuldet; was er von den beiden einzigen. Ab- nehmern zu fordern hat, ergibt sich aus den Ablieferungs- rapporten auf Grund der zum voraus festgesetzten Preise. Wie er geschäftlich steht, kann er jed('rzeit durch einfache Addition und Subtmktion ermitteln. Der Aufstellung einer Bilanz unter Bewertung von Warenlagern, Anlagen,_ Debitoren, Vornahme von Abschreibungen und Rück-; stellungen usw. bedarf es nicht. Eine Eintragungspflicht Schnyders ist daher unter den gegebenen Verhältnissen zu verneinen. Sie würde für den' ausgesproohen handwerklichen Kleinbetrieb, den er führt, eine unnötige Belastung bedeuten. Die Beschwerde ist daher 1 6 AB 75 I - 1949

82 Verwaltungs· und Disziplinarrecht. abzuweisen. Wie es sich verhielte, wenn Schnyder seinem Unternehmen einen Nebenbetrieb, wie z.B. eine Schweine- mästerei, ein Milchhandelsgeschäft oder dergleichen anglie- dern sollte, ~er wenn eine Erweiterung des Abnehmer- kreises einträte, braucht heute nicht entschieden zn werden, sondern wird, wenn eine solche Aenderung tat- sächlich eintritt, dannznmal Gegenstand erneuter Prüfung bilden. Demnach erkennt das Burule8gericht : Die Beschwerde wird abgewiesen.

12. Urteil der ll. Zivila.bteßung vom 27 • .Januar IN9 i. S. Hohl und Maggi gegen Thnrgan, Regierungsrat. Für die E~üniliglceit eines .verlobten ist nach der Haager Ehe- sch1iessungsübereinkunft VOl'bßhaltloa dessen Heimatrecht mass- gebend. D'a.pres la. Convention de la. Ha.ye pour regler les con:ßits de lois en matiere de maria.ge, l'dge f'equiB POUf' oontraoter mariage est detennine sans reserves par la. loi nationale du fiance. Secondo la. Convenzione delI'Aia per regola.re i con:ßitti di leggi in materia. di matrimonio. l'etd ~ per eontrorf'e matN- monio e stabilita. senza. riserve da.lla. legge nazionale deI fidan- zato. . Ende Oktober 1948 meldeten der Schweizerbürger Her- mann Hohl, geb. 1921, und die italienische Staatsangehö- rige Maria Maggi, geb. 26. ~vember 1932, beim Zivil- standsamte Hauptwil (Thurgau) ihr Eheversprechen zur Verkündung an. Am 2. November 1948 entschied der Regierungsrat des Kantons Thurgau als kantonale Auf- sichtsbehörde in Zivilstandssachen, dem Verkündgesuch sei keine Folge zu geben. Er nahm an, die Ehef'ahigkeit von Ausländern in der Schweiz beurteile sich gemäss Art. 7 e NAG grundsätzlich nach dem heimatlichen Rechte; soweit dieses das Ehemündigkeitsalter niedriger ansetze als Art. 96 des schweizerischen ZGB, könne es aber in der Schweiz keine Anwendung finden, weil die Vorschrift von Art. 96 83 ZGB um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt sei. Diesen Entscheid fechten die Brautleute mit Verwa.l- tungsgerichtsbeschwerde an. Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidg. Justiz- und Pollzei- departement dagegen befürwortet unter Hinweis auf das Haager Eheschliessungsabkommen ihre Gutheissung. Das Burule8gerickt zieht in Etwägung: Das Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbe- reichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung vom

12. Jnni 1902'fiiidet:nach seinem Art. 8 Abs. 1 auf die Ehen Anwendung, die im Gebiete der Vertragsstaaten zwischen Personen geschlossen worden sind oder geschlossen werden sollen, von denen mindestens eine einem tlieser Staaten angehört (mariages celebres sur le territoire des Etats oontractants entre personnes dont une au moins est res- sorti~nte d'un de ces Etats). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Sowohl die Schweiz, wo die Heirat stattfinden soll und der Bräutigam heimatberech- tigt ist, als auch Italien, das Heimatland der Braut, sind Vertragsstaaten. Das Abkommen ist daher anwendbar. Als Staatsvertrag geht es dem von der Vorinstanz allein berücksichtigten internen schweizerischen Rechte vor. Nach Art. 1 des Abkommens bestimmt sich das Recht zur Eingehung der Ehe in Ansehung eines jeden der Ver- lobten nach dem Gesetze des Staates, dem er angehört (Gesetz des Heimatstaates), soweit nicht eine Vorschrift dieses Gesetzes ausdrücklich auf ein anderes Gesetz ver- weist. Das italienische Gesetz, das für die Braut das Gesetz des Heimatstaates bildet, enthält keine solche Verweisung. Art. 17 der Einleitungsbestimmungen des italienischen 00 von 1942 (der Disposizioni Bulla legge in generale) erklärt vielmehr für den Personenstand, die Handlungsfahigkeit und die familienrechtlichen Beziehungen ausdrücklich das Heimatrecht als massgebend (mit einer Art. 7 b NAG ent- sprechenden, hier nicht in Betracht kommenden Aus- nahme).