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26. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. General·

proknrator des Kantons Bern gegen S.

Art. 201 Aba. 1 StGB. Merkmale der Zuhälterei.

Art. 201 al.1 OP. Elements de l'.infraction.

Art. 201, cp.1 CP. Elementi del reato.

.A. -

S., geb. 1911, hat keinen Beruf gelernt. Er ist als

arbeitsscheuer, liederlicher Mann bekannt. Er arbeitete

nur unregelmässig, verrichtete oft nur Gelegenheitsarbeiten, insbesondere auch vom Frühjahr 1942 bis Frühjahr 1943. Vom 31. Mai 1943 bis im März 1945 verdiente er

als Kohlenträger insgesamt Fr. 4576.40. und erhielt als

Wehrmann von der Lohnausgleichskasse Fr. 1812.55. Vom

Frühjahr 1945 bis im Februar 1946 hatte er keinen Verdienst. Vom Jl'ebruar bis 14. Oktober 1946 nahm er als

Provisionsreisender Fr. 1532.50 ein. Er hielt sich tagsüber

und abends oft in Wirtshäusern oder sonstwo ausserhalb

der ehelichen Einzimmerwohnung/auf. Seine Ehefrau benutzte diese, um durch gewerbsmässige Unzucht das ungenügende und zeitweise fehlende Einkommen ihres Ehemannes zu ergänzen. Ihr Gewerbe brachte monatlich etwa

Fr. 600.- ein. Sie verbrauchte diesen Verdienst und den

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ihres Ehemannes zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes, der ehelichen Wohnung und ihres Aufwandes für Schmuck und Kleider. Wenn S. Geld nötig

hatte, gab sie es ihm. Er wusste, welches Gewerbe sie

ausübte, und liess sie im grossen und ganzen gewähren.

Als sie am 19. April 1946 mit einem Kunden, der den bezahlten Preis zurückverlangte, Streit hatte und S. zufällig

dazu kam, unterstützte er sie und misshandelte den Kunden, bis das Erscheinen· einer Polizeipatrouille S. veranlasste, seinem Gegner das Geld vor die Füsse zu werfen.

B. -

Am 22./31. Januar 1948 wurde S. dem Amtsgericht von Bern unter der Anschuldigung, er habe sich

seit 1940 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201Abs.1 StGB

schuldig gemacht, zur Beurteilung überwiesen. Das Amtsgericht sprach ihn am 19. Mai 1948 der gewerbsmässigen

Kuppelei schuldig, verurteilte ihn zu zehn Monaten Gefängnis und Fr. 200.- Busse und stellte ihn für drei Jahre

in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.

Das Obergericht des Kantons Bern, vor dem der appellierende Angeschuldigte Freisprechung, die Staatsanwaltschaft dagegen Verurteilung wegen Zuhälterei beantragte,

sprach S. am 17. November 1948 frei. Es fÜhrte aus, der

Tatbestand der Zuhälterei sei nicht erfüllt, weil S. seine

Ehefrau nicht ausgebeutet bzw. unter Druck gesetzt oder

zur gewerbsmässigen Unzucht angehalten oder ermuntert,

noch ihr bei der Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt

habe. Auch Kuppelei liege nicht vor. Es sei nicht nachgewiesen, dass sich S. jeweilen aus der Wohnung entfernt

habe, um seiner Frau das Gewerbe zu erleichtern, und ob

darin, dass er sie im. grossen und ganzen gewähren liess,

ein Vorschubleisten zu erblicken sei, möge dahingestellt

bleiben, denn es fehle jedenfalls das Merkmal der Gewinnsucht; es sei durchaus möglich, dass S. seine Ehefrau aus

Gleichgültigkeit, Liederlichkeit, Faulheit oder Bequemlichkeit habe gewähren lassen.

0. -

Der Generalprokurator des Kantons Bern führt

Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des

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Obergerichts sei aufzuheben, soweit S. von der Anschuldigung der Zuhälterei, begangen seit Mai 1942, freigesprochen

wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe Art. 201 Abs. 1 StGB fälsch ausgelegt.

D. -

S. bestreitet, sich strafbar gemacht zu haben.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Nach Art. 201 StGB ist Zuhälter, wer sich von

einer Person, die gewerbsmässig Unzucht treibt, unter

Ausbeutung ihres unsittlichen. Erwerbes ganz oder teilweise unterhalten lässt (Abs. 1), oder wer einer solchen

Person aus Eigennutz bei der Ausübung ihres Gewerbes

Schutz gewährt (Abs. 2).

Zum Tatbestand des ersten Absatzes gehört entgegen

der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass der Täter die

andere Person zur gewerbsmässigen Unzucht anhalte oder

ermuntere; seine Tat braucht weder Ursache noch Mitursache des unsittlichen Gewerbes zu sein. Der Wortlaut

der Bestimmung lässt daran nicht zweifeln. Insbesondere

ergibt sich dieses Merkmal nicht aus dem Begriffe « Ausbeutung ». Dieses Wort sagt auch nicht, dass Zuhälter nur

sei, wer jemanden durch Druck oder bestimmte andere

Mittel (Ausnützung der Abhängigkeit, Zuneigung· usw.)

bewegt, ihm aus dem unsittlichen Erwerbe etwas zu leisten.

Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter die andere Person, sondern dass er ihren unsittliChen Erwerb ausbeute.

Das tut er dann, wenn ihm ihre Unzucht Einkommensquelle ist, ähnlich wie dem Urproduzen~en der Boden oder

dem Unternehmer der Betrieb. Die romanischen Texte, die

das Wort cc exploiter >> bzw. « sfruttare » verwenden, bestätigen diesen Sinn. Nicht strafbar ist daher z.B., wer einer

Dirne für das, was sie ihm aus dem Ertrag Ihres Gewerbes

gibt, eine vollwertige Gegenleistung macht, etwa der

Schneider, der ihr die Kleider liefert; Quelle des Erwerbes

ist ihm die eigene Leistung, nicht der Verdienst der Dirne.

Auch wer bloss gelegentlich und ohne die Absicht, den

unsittlichen Erwerb der andern Person dauernd zu nutzen,

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aus ihm einen Vorteil zieht, macht ihn nicht zur Einkommensquelle, so der Freund, der sich von der Dirne einmal

zum Essen einladen oder ein Geschenk geben lässt.

Das Gesetz verlangt sodann, dass der Täter sich von

der Person, die das unzüchtige Gewerbe ausübt, ganz oder

teilweise unterhalten lässt, und zwar müssen die Unterhaltsleistungen gerade darin ihren Grund haben, dass der

Täter es versteht, den unsittlichen Erwerb der andern

Person zu seiner Einkommensquelle zu machen. Dass dieser

ursächliche Zusammenhang nötig ist, ergibt sich aus dem

Worte cc unter» in der Wendung «unter Ausbeutung ihres

unsittlichen Erwerbes ... 1> (en exploitant, sfruttando). Er

fehlt, wenn dem Unterhaltenen gegenüber der anderen

Person ein Rechtsanspruch auf ihre Leistungen zusteht,

den er nicht in der Absicht hat entstehen lassen, ihre

Unzucht als Einkommensquelle auszubeuten, statt selber

für seinen Unterhalt zu sorgen. Nicht Zuhälter sind daher

z. B. das erwerbsunfähige Kind, dessen Mutter seinen

Unterhalt aus dem Ertrage der Unzucht bestreitet, und

der in Not geratene Blutsverwandte, der sich von der Unzucht treibenden Person gestützt auf Art. 328 ZGB unterstützen lässt, wohl aber der arbeitsfähige Ehemann, der

es vorzieht, seinen Bedarf ganz oder teilweise aus dem

unsittlichen Erwerbe seiner Ehefrau zu decken, statt

pflichtgemäss (Art. 160 Abs. 2 ZGB) durch eigene Arbeit

für sich und sein Weib zu sorgen.

2. -

Frau S. hat einen Teil ihres unsittlichen Erwerbes

zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes

und der ehelichen Wohnung verwendet. Objektiv hat sie

somit aus diesem Erwerbe an den Unterhalt des Beschwerdegegners beigetragen, ja in der Zeit, da S. überhaupt

nichts gearbeitet hat, ist sie für diesen Unterhalt sogar

allein aufgekommen. Aber auch subjektiv ist der Tatbestand von Art. 201 Abs. 1 erfüllt. Der Beschwerdegegner

hat nicht nur gewusst, dass seine Ehefrau gewerbsmässige

Unzucht trieb und den Erwerb daraus für den Unterhalt

beider Ehegatten verwendete, sondern er hat das auch

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gewollt, denn nach der Feststellung des Obergerichts hat

er seine Gattin im grossen und ganzen gewähren lassen,

statt wie ein pflichtbewusster Ehemann gegen ihr Treiben

einzuschreiten .. Anderseits hat er nur unregelmässig, ja

vom Frühjahr 1945 bis im Februar 1946 überhaupt nichts

gearbeitet, obschon es ihm nach der Lage auf dem Arbeitsmarkt möglich gewesen wäre, dauernd Arbeit zu finden,

die seinen Fähigkeiten entsprochen hätte. Das kann nur

dahin ausgelegt werden, dass er bewusst und gewollt zeitweise die Arbeit gemieden hat, um als Schmarotzer aus

dem unsittlichen Erwerbe seiner Ehefrau zu leben. Er ist

denn auch als arbeitsscheu bekannt. Wie sehr er am Einkommen seiner Ehefrau aus gewerbsmässiger Unzucht

interessiert gewesen ist, zeigt sein Verb.alten vom 19. April

1946. Daran ändert nichts, dass er damals seine Ehefrau

und ihren Kunden bloss zu.Iallig angetroffen hat.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil

der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 17. November 1948 aufgehoben und die Sache zur

Verurteilung des S. wegen Zuhälterei an die Vorinstanz

zurückgewiesen.