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25. Urteil des Kassationshofes vom 24 • .Juni 1949 i. S. H.

gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

Art.187 Abs.1 StGB, NotzUcht. Diese Bestimmung verlangt nicht,

dass der Täter die Frau zwn Widerstand unfähig mache.

Art. 187 al. 1 OP, viol. Cette disposition ne suppose pas que l'auteur ait rendu la. femme incapable de resister.

Art. 187, <Yp. 1 OP. Violenza carnale. Questa disposizione non

presuppone ehe il colpevole abbia reso la donna incapace di

resistere.

A. -

Johann H., der Frau P. kannte, weil er seit 12. August 1946 in ihrem Hause Malerarbeiten ausführte, erschien

am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr, um ein Hemd zurückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte.

Frau P. liess ihn im Stübchen warten und plättete unterdessen im gleichen Raume das Hemd. AJs sie fertig war

und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte sie,

warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie

und hielt ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Obschon sie erschrocken weinte und flehte, er solle von ihr

ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei Kindern,

die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste

sechsjährig war, hielten sich keine anderen Personen im

Hause auf.

Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mitteilte, die Periode s~i ihr ausgeblieben, nahm er an ihr

ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht zu beseitigen.

B. -

Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des

Kantons Zug H. in Bestätigung eines Urteils des Strafgerichtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1 StGB) und des fortgesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119, 22 StGB) schuldig, verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter

Anrechnung von 59 Tagen Untersuchungshaft, und stellte

ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.

Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte

das Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1 ver-

s

AS 75 IV -

1949

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Strafgesetzbuch. No 25.

lange nicht, dass der Täter einen Widerstand überwinden

müsse. Wie beim Tatbestand der Nötigung genüge, dass

der Täter seinen Willen ohne das Einverständnis der Geschädigten durchsetze. Die Ausnützung von Verblüffung

und Schrecken tauge als Mittel der Notzucht. Frau P. sei

vom hemmungslosen Vorgehen des Angeklagten völlig

überrascht gewesen. Psychologisch sei verständlich, dass

sie zufolge des erlittenen Schreckens und in Kenntnis der

überlegenen Kraft des Angeklagten an eine physische Abwehr nicht .dachte oder diese fürchtete und mit Weinen

und Bitten versuchte, den Täter umzustimmen. Gerade

dieses Verhalten zeige, dass Frau P., trotz des Schreckens

nicht völlig wehrlos, Widerstand geleistet habe, der zwar

weniger physischer als moralischer Art gewesen sei. Sie

habe H. zu verstehen gegeben, dass sie mit dem Beischlaf

nicht einverstanden sei. Er habe diesen erzwungen. Selbst

wenn man übrigens aus dem Umstande, dass Frau P.

während des Geschlechtsaktes keinen ernsthaften körperlichen Widerstand leistete, auf ihr nachträgliches Einverständnis schliessen wollte, wäre der Tatbestand der Notzucht erfüllt. Nachträgliches Einverständnis sei unerheblich und lediglich Beweis dafür, dass der Täter durch Anwendung von Gewalt zum Erfolg, nämlich zu der eventuellen bewussten Duldung des Beischlafs gekommen sei.

Auch subjektiv sei der Tatbestand erfüllt. Der Vorsatz

umfasse auch das Bewusstsein, dass die Frau mit dem

Beischlaf nicht einverstanden sei und aus diesem Gruµde

Widerstand leiste. Vorsätzliche Handlung müsse im vorliegenden Falle als erwiesen betrachtet werden.

0. -

H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,

das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung

des Beschwerdeführers von der Anklage der Notzucht an

das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, die

Frau werde nur dann im Sinne des Art. 187 Abs. 1 mit

Gewalt zum Beischlaf gezwungen, wenn sie ernsthaft

Widerstand leiste und der Täter ihn durch körperliche Kraft

vollständig breche. Anders als bei der Nötigung, die nach

Strafgesetzbuch. No 25.

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dem Wortlaut von Art. 188 ausser durch Gewalt und

schwere Drohung auch dadurch begangen werden könne,

dass der Täter das Opfer « auf andere Weise zum Widerstand unfahig macht », genüge zur Notzucht die Ausnützung von Verblüffung und Schrecken nicht. Die Unterlassung des Widerstandes seitens der Frau müsse als Einwilligung in die Tat ausgelegt werden. So auch im vorliegenden

Falle. Das Obergericht stelle selber fest·, dass Frau P. nicht

völlig wehrlos gewesen sei. Wenn es an anderer Stelle

erkläre, ihr Widerstand sei ausgeschaltet gewesen, bevor

sie sich habe wehren können, so sei das aktenwidrig, denn

Frau P. habe zugegeben, dass sie sich physisch hätte wehren können. Der Hinweis des Obergerichts auf BGE 70 IV

207 sei nicht massgebend, da dort der Täter die Frau teils

durch Verblüftung und Schrecken, teils durch Gewalt zum

Widerstand vollständig unfähig gemacht habe, Frau P.

dagegen trotz des Schreckens nicht ganz wehrlos g~wesen

sei.

D. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.

Der Kassation8hof zieht in Erwägung :

1. -

Notzucht begeht, wer eine Frau mit Gewalt oder

durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen

Beischlafs zwingt (Art. 187 Abs. 1 StGB) oder wer mit einer

Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er

sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand

unfähig gemacht hat (Art. 187 Abs. 2).

Nach dem ersten Absatz dieser Bestimmung ist jeder

strafbar, der mit Wissen und Willen Gewalt oder eine

schwere Drohung als Zwangsmittel anwendet, mn gegen

den Willen der Frau mit ihr den ausserehelichen Beischlaf

vollziehen zu können. Dass die Frau bis zur Erschöpfung

ihrer Kraft Widerstand leiste, ist nicht nötig; der erste

Absatz verlangt im Gegensatz zum zweiten nicht, dass der

Täter die Frau zu weiterem Widerstand unfahig mache.

Unterlassung körperlicher Abwehr bedeutet nicht not-

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Strafgesetzbuch. No 2li.

wendigerweise Einwilligung. Die Frau kann vom Widerstand absehen, weil sie unter dem Einfluss von Verblüffung und Schrecken nicht daran denkt, ihn für aussichtslos hält oder· Nachteile damit verbunden sieht, die sie

~cht auf sich nehmen will. Und wenn sie einwilligt, tut

sie es nicht notwendigerweise aus freiem Entschlusse. Es

ist nicht einzusehen, wieso der Täter in Fällen, in denen

Gewalt und schwere Drohung, obwohl die Frau nicht

Widerstand leistet, für die Hingabe kausal sind, bloss nach

Art. 181, dessen Tatbestand auf jeden Fall erfüllt wäre,

bestraft werden sollte. Das wäre wenig sinnvoll, nachdem

der Gesetzgeber die Verbrechen und Vergehen gegen die

Sittlichkeit, auch soweit sie gegen den Willen des Opfers

begangen werden, also in dessen Freiheit eingreifen, in

einem besonderen Titel geordnet hat.

Freilich hat der Kassationshof in BGE 70 IV 207 angenommen, der der Notzucht gleichende Tatbestand der

Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung (Art. 188 StGB)

sei nur erfüllt, wenn der Täter das Opfer mit Gewalt,

schwerer Drohung oder auf andere Weise (oder mit dem

einen und dem anderen Mittel zugleich) zum Widerstand

vollständig unfahig gemacht hat, denn die Unterlassung

eines Widerstandes, dessen die angegrifiene Person fähig .

wäre, müsse als Einwilligung in die Tat ausgelegt werden.

Allein an dieser Rechtsprechung wird nicht festgehalten

werden können. Wenn Art. 188 mit Strafe bedroht, «wer

eine Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung„ oder

nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand unfähig

gemacht hat », heisst das nicht, dass das Opfer auch dann

zum Widerstand unfähig sein müsse, wenn der Täter mit

Gewalt oder schwerer Drohung vorgeht. Gewiss legt der

Wortlaut des Art. 188 diese Auslegung nahe. Er verbietet

aber die andere nicht, wonach das Opfer nur dann zum

Widerstande unfähig gemacht worden sein muss, wenn

der Täter andere Mittel als Gewalt oder eine schwere

Drohung angewendet hat. Die Bestimmung so auszulegen,

gebieten die gleichen Überlegungen, die Art. 187 Abs. 1,

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Strafgesetzbuch. No 2li.

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wie er lautet, als vernünftig erscheinen lassen. Es wäre

auch nicht gerechtfertigt, zwischen Art. 188 und Art. 187,

was die vom Täter angewendeten Mittel betrifft, zu unterscheiden. Dass Art. 187 den Fall, wo der Täter die Frau

bewusstlos oder zum Widerstand unfähig macht, in einem }

besonderen Absatze behandelt, während Art. 188 alle Tat- \

bestände in einem einzigen Absatze umschreibt, geht nur

darauf zurück, dass Art. 187 Abs. 2 schärfere Strafe androht als Art. 187 Abs. 1, wogegen Art. 188 auf alle For-

,

men der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung die l

gleiche Strafe setzt. Die Analogie zwischen den beiden -

Artikeln war augenfällig im Vorentwurf von 1908. Damals

war dem Täter, der eine Person zu unzüchtigen Handlungen missbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat, im

zweiten Absatze des Art. 119 schwerere Strafe angedroht,

während der erste Absatz nur· den Fall ordnete, wo er

durch Gewalt oder schwere Drohung zum Ziele kommt.

Die zweite Expertenkommission strich den zweiten Absatz, weil sie die darin umschriebenen Handlungen straflos lassen wollte (Protokoll 3 137 ff.). Erst der Bundesrat

wollte diese Handlungen wieder strafbar erklären lassen,

indem er in Art. 163 des Entwurfes von 1918 die Worte

einfügte « oder nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat ». Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass man dadurch am Tatbestand der Fälle

in denen der Täter

<< mit Gewalt oder durch schwe~

Drohung » vorgeht, etwas hat ändern wollen.

2. -

Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hat der Beschwerdeführer Frau P. zu Boden geworfen, sich wie ein wildes Tier auf sie gestürzt und ihr

den linken Arm auf dem Rücken festgehalten. Das war

Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 1. Der Beschwerdeführer hat sie als Mittel benutzt, um die Frau zur Duldung des

ausserehelichen Beischlafs zu zwingen. Dass Frau P., nachdem sie völlig überrascht in diese Lage gekommen war,

keinen Widerstand geleistet hat, ändert nichts. Sie hat die

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Strafgesetzbuch. No 26.

Abwehr für nutzlos halten können und gute Gründe gehabt, mit Rücksicht auf ihre im Nebenzimmer schlafenden

Kinder Lärm zu vermeiden. Dass sie sich nicht hat hingeben wollen, hat sie dem Beschwerdeführer durch Flehen

und Bitten, er solle von ihr ablassen, zu verstehen gegeben.

Wie das Obergericht verbindlich feststellt, ist er sich

bewusst gewesen, dass sie mit dem Beischlaf nicht einverstanden war. Die objektiven und subjektiven Merkmale

der Notzucht sind somit erfüllt.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.