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32 Strafgesetzbuch. No 9. mierte, verschaffte er sich zunächst den Vorteil einer komfortableren Lebenshaltung auf den Geschäftsreisen. Ferner liessen sich die Wirte durch diese Konsumationen zu grösseren Bestellungen bewegen, was zur Folge hatte, . dass die auf dem Umsatz berechneten Provisionen des Beschwerdeführers stiegen. Um diese teils unmittelbaren, teils mittelbaren Vorteile hat sich der Beschwerdeführer durch die unbestrittenermassen unrechtmäasige Verwen- dung eingezogener Kundengelder bereichert.

b) Der Beschwerdefüh,rer bestreitet denn auch . die Bereicherungsabsicht nicht, weil ihm aus seinem Ver- halten keine Vorteile erwachsen wären, sondern unter Berufung auf die Ersatzbereitschaft. Dabei verweist er auf seine Guthaben bei der Arbeitgeberin, aus denen diese ihren Schaden vollständig decken konnte. Gegenforde- rungen des Tätel.'13 gegen den Geschädigten schliessen indessen die Verurteilung wegen Veruntreuung nicht ohne weiteres aus. Ob und unter welchen Umständen die Fähigkeit zum Ersatze durch Verrechnung den Täter zu entlasten vermag, was insbesondere bei Inkassoaufträgen ·näherer Prüfung bedarf (ZR 1945 Nr. 115, SJZ 1948 S. 128), kann hier offen bleiben, da beim Beschwerdeführer jedenfalls der Ersatzwille fehlte, er bei der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gu~ nicht willens war, es rechtzeitig zu ersetzen. Die Verrechnung von Gegen- forderungen tritt nicht von selbst ein, sondern setzt eine Willenserklärung voraus (vgl. Art. 1.20 OR). In Abrech- nungsverhältnissen kann deshalb der Ersatzwille höch- stens angenommen werden, wenn derjenige, der anver.,. trautes Gut für sich verwendet hat, bei der Abrechnung die Verrechnung erklärt, nicht dagegen, wenn er die unrechtmässige Verwendung verheimlicht und· erst dann zur Verrechnung bereit ist, wenn seine Verfehlungen entdeckt werden. So verhält es sich aber im vorliegenden Falle. Der Beschwerdeführer, der über die eingezogenen Gelder wöchentlich abzurechnen hatte, hat dabei nie die Verrechnung der zurückbehaltenen Gelder mit seinen Btrafgesetzbuoh. No 10. Forderungen gegen die Arbeitgeberin erklärt, sondern hat diese Inkassi verheimlicht ; die Arbeitgeberin hat sie erst nach längerer Zeit zufällig entdeckt. Er war daher jedenfalls zum Ersatz auf den Zeitpunkt, auf den dieser zu leisten gewesen wäre, nicht gewillt, was für den Tat- bestand der Veruntreuung genügt, auch wenn nicht noch durch besondere Machenschaften, wie die Unterdrückung · von Rechnungsauszügen, die Entdeckung der Verfehlungen verhindert worden wäre. Die nach der Entdeckung erfolgte Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche des Beschwerde- führers und seiner Arbeitgeberin ist nachträgliche Scha- densdeckung und ohne Einfluss auf die bereits vollendeten Veruntreuungen. Die gegenteilige Auffassung würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass ein Angestellter, der eine Kaution hinterlegt hat oder gegen seine Arbeit- geberin Forderungen besitzt, bis zu deren Höhe ungestraft das Vertrauen der Arbeitgeberin missbrau.chen und das ihm von . dieser anvertraute Gut für sioh verwenden dürfte. Demnach erkennt der Ka88ationsho/: Die Beschwerde wird abgewiesen.

10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 27. Februar 1948 i. S. Wittwer gegen StaatsanwaJtschalt des Oberlandes des Kantons Bem. BetrügMischer KonkurB, Art. 163 Ziff. 1 StGB. Die vorsätzliche Vereitelung bezw. Erschwerung der Zwangs- vollstreckung setzt voraus, dass der Täter im Be~in des ihm drohenden Vermögenszusammenbruchs ~delte, sICh also bereits in einer Vermögenslage befand, welche di~ konkrete Möglichkeit der Zwangsvollstreckung voraussehen liess. Banqueroute fraud'lileUBe, a.rt. 163 eh., 1 CP. , . L'intention de compromettre ou d entraver l execution forcee suppose que l'auteur savai.t 81!' fo~une ~enac~ de ~ debacl~, autrement dit que, vu sa Sltuat1on, il deva1t deJil. prevmr l'eventua.IiM de l'execution forcee. · 3 AS 74 IV - 1948

34 Strafgesetzbuch. No 10. Bancarotta jraudolenta, art. 163, eifra 1 CP. L'intenzione di oompromettere o d'intraleiare l'e~io~e p~r debiti presuppone ehe l'autore sapesse ehe lo mmacmava 11 suo tracollo finanziario ; in altri termini, doveva. gia preved_ere, da.ta la sua situazione, l'eventualita dell'eseeuzione per debiti. A. - Louis Wittwer hatte 1939 unter der Firma seiner Mutter Berta Wittwer die Vertretung für einen Brennspar- apparat << Eoonomax » übernommen. In der Folge kon- struierte er selber verschiedene Modelle von Brennspar- apparaten, die er von Giessereien herstellen liess und unter dem Namen « Carbonex » zu Preisen vertrieb, welche das 5-20fache des Gestehungspreises ausmachten. Dabei war die Wirkung der Apparate, die in den Feuer- raum der Heizkörper eingebaut die nachträgliche Ver- brennung unverbrannter Gase herbeiführen sollten, sehr problematisch und stand jedenfalls in keinem Verhältnis zu den Anpreisungen und zum Verkaufspreis. Am l. Februar 1942 gründete Wittwer für den Vertrieb der Apparate die « Carbonex GmbH » mit Sitz in Bern. Als Gesellschafter wurden seine Schwester Florette Wittwer und seine Freundin Simone Nicoletti eingetragen. Das Gesellschaftskapital von Fr. 20,000.- stammte von Wittwer, der auch Geschäftsführer war. Es wurde für die ganze Schweiz eine grosse Verkaufsorganisation auf- gezogen mit Zentralen in Bern, Biel, Lausanne und Zürich, mit Leitern, Equipenchefs und einer grossen Zahl von Reisenden und Monteuren. Durch diese Organisation und vielfaltige, zum Teil raffinierte Werbemethoden gelang es, einen grossen Absatz zu erzielen. Nach den Angaben Wittwers wurden insgesamt etwa 30,000 Apparate (im Preis von Fr. 45.50 bis Fr. 135.-) verkauft. Die Ver- käufer, unter denen sich die verschiedensten Berufsarten, aber keine Heizungsfachleute befanden, arbeiteten aus- schliesslich auf Provisionsbasis, weshalb sie den Verkauf mit allen Mitteln forcierten. Eine grosse Rolle spielten dabei auch die Zeugnisse von Kunden, die sich lobend über den « Carbonex » aussprachen. Für die Beibringung solcher Zeugnisse zahlte das Unternehmen eine Zeit lang Strafgesetzbuch. No 10. 35 Prämien aus. Die Zeugnisse, öfters auf zweifelhafte Weise zustandegekommen; wurden vervielfältigt und den Ver- käufern als Werbematerial zur Verfügung gestellt. Eine auch nur einigermassen richtige Buchführung bestand bei der « Carbonex GmbH » nicht. Wittwer hob bedeutende Summen ab, ohne sich dafür belasten zu lassen. Andere von ihm abgehobene Betriebsgelder wurden auf unkontrollierbare Konti angelegt. Über die Gelder der Gesellschaft verfügte Wittwer hach freiem Belieben. Auf allen Lieferungen der Fonderie de Fribourg S. A., der Hauptlieferantin der « Carbonex GmbH », erfolgten fiktive Preiszuschläge, die Wittwer dann auf sein Privat- konto abdisponierte. Es wurden nicht bestehende Schul- den in Form von Lizenzgebühren anerkannt, ein Betrag von Fr. 13,000.- wurde ohne jede Gegenleistung als Zahlung an einen A. Cogniat in Biel gebucht. Wittwer persönlich bezog nach seinen eigenen Angaben rund Fr. 700,000.-; ohne Lohn rmd Vertrauensspesen betru- gen die Bezüge nach der Rechnung des gerichtlichen Buchhaltungsexperten allein Fr. 392,000.-. Im Januar 1942 beauftragte Wittwer die Treuhand- und Revisionsbüro Biel A.-G„ für das Jahr 1941 zur Verwendung gegenüber den eidg. und kantonalen Steuer- behörden nachträglich eine Hauptbuchhaltung zu erstel- len, die einen Reingewinn von Fr. 10,000.- bis 15,000.- aufweisen sollte. Die Buchhaltung wurde vom Leiter des Treuhandbureaus, Fritz Alioth, auf Grund der sehr mangelhaften Unterlagen erstellt, aber - entsprechend den Weisungen Wittwers - so, dass sie ein gänzlich falsches Bild vom Ertrag und Stand des Geschäftes ergab. Diese Buchhaltung verwendete Wittwer auch gegenüber der eidg. Preiskontrolle, die von der Carbonex GmbH die Belege für die Einstandspreise und für die Preiskalku-: lationen eingefordert hatte. Mit Verfügungen vom 18. April und 19. August 1942 setzte die EPK die Höchstpreise für die Normalmodelle herab. Die Carbonex GmbH ver- kaufte jedoch die Apparate zunächst noch zum alten

Strafgesetzbuch. No 10. Preise weiter. Die EPK sah sich deshalb veranlasst, das Unternehmen vom 30.· Oktober bis 29. November 1942 zu schliessen. Darauf trat Wittwer als Geschäftsführer zurück, und an seine Stelle trat ein bisheriger Filialleiter. Gegen Wittwer wurde wegen verschi.edener kriegswirt- schaftlicher Vergehen ein Strafverfahren eröffnet und sein ganzes erreichbares Vermögen beschlagnahmt. A~ 26. Januar 1946 verurteilte ihn das kriegswirtschaftliche Strafappellationsgericht zu 2 Monaten Gefängnis und Fr. 16,000.- ·Busse und erklärte den unrechtmässigen Vermögensgewinn des Angeklagten im Betrage von Fr. 92,410.- als der Bundeskasse verfallen. Seit der von der EPK verfügten Betriebssperre ging das Geschäft der Carbonex GmbH immer mehr zurück und zerfiel schliesslich ganz. Am 30. Januar 1945 .wurde in Biel der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Es ergaben sich Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 530;879.32, · denen µur Fr. 51,837.65 Aktiven gegenüberstanden. Da diese beschlagnahmt waren und keiner der Gläubiger den verlangten Vorschuss von Fr. 3000.- leistete, musste der Konkurs eingestellt werden. . . -. . . . . . . B. - Auf Anklage der Staatsanwaltschaft des Ober- landes wurde Wittwer vom Geschworenengericht des I. Bezirks des Kantons Bern mit Urteil vom 10. Mai 1947 wegen betrügerischen Konkurses (Art. 163 in Verbindung mit Art. 172 StGB) und Unterlassung der Buchfü.lm,mg (Art. 166, 172) zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 4 Mo~te Untersuchungshaft, verurteilt als Zusatzstrafe zu der vom kriegswirtschaftlichen Strafappellationsgericht . ausgefällten Gefängnisstrafe von 2 Monaten. Von den Anklagen wegen gewerbsmässigen Betrugs, Anstiftung zu Urkundenfälschung, des Gebrauchs einer gefälschten Urkunde, der Veruntreuung und des leicht- sinnigen Konkurses wurde Wittwer freigesprochen.

0. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Wittwer Aufhebung der Verurteilung wegen 37 betrügerischen Konkurses und Rückweisung der Sache in diesem Punkte an die Vorinstanz, eventuell an die Kriminalkamm.er des ·Kantons Bern zur Freisprechung. Die Sta.atsanwaltsch~ft trägt auf Abweisung der Nichtig- keitsbeschwerde an. Der Ka88ationskof zieht in Erwägung : Die nach Art. 163 Zifü 1 Abs. 1 und 2 StGB strafbaren Handlungen sieht die Vorinstanz · darin, dass der Be- schwerdeführer einerseits willkürlich über das Vermögen der - in der Folge in Konkurs gefallenen - Gesellschaft verfügte, Gelder teilweise für sich verbrauchte, teilweise sonst auf die Seite schaffte, anderseits nicht bestehende _Schulden, namentlich fiktive Lizenzgebühren, anerkannte. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, durch diese Hand- lungen das Vermögen der Gesellschaft im Sinne von Art. 163 Zifi. 1 Abs. 2- vermindert oder im Sinne von Abs. 3 zum Schein vermindert zu haben. Art. 163 StGB verlangt nicht, dass die dort genannten Handlungen des Schuldners für den Konkurs kausal gewesen seien. Doch müssen sie zum Nachteil der Gläu- biger erfolgt sein, und zwar zu ihrem Nachteil im Hinblick auf die Befriedigung in der Zwangsvollstreckung. De:r Schuidner, der in Vemiögensverfall geraten ist oder dem der Verfall droht, soll das noch vorhandene Vermögen seinen Gläubigern erhalten. In der Verletzung dieser Pfücht liegt das Wesen der Konkurs- und Betreibungs- delikte (BilTER Bes. Teil I S. 329). Als regelmässiger Täter kommt daher ein Schuldner in Betracht, der in einer bestimmten ungünstigen Vermögenslage sich befin- det. Nach Art. 163 (und 164) StGB muss der den Gläubi~ gern zugefügte Nachteil darin bestehen, dass die Zwangs- . vollstreckung, mit der beim - eingetretenen oder drohen- den - Vermögenszerfall des Schuldners zu rechnen ist, vereitelt oder erschwert wird, und auf diese Vereitelung bezw. Erschwerung der Zwangsvollstreckung muss der

38 Strafgesetzbuch. No 10. Vorsatz des Täters gerichtet sein. Die Tatsache für sich allein, dass die Vorkehren des Beschwerdeführers eine Benachteiligung der Gläubiger in dem nachher ausgebro- chenen Konkurse zur Folge hatten, erfüllt mithin ~ entgegen der Auffassung der Vorinstanz - den Tat- bestand des Art. 163 noch nicht ; insbesondere liegt betrügerischer Konkurs nicht schon deswegen vor, weil die Carbonex GmbH nur vorgeschoben war, während in Wirklichkeit der Beschwerdeführer frei über die Gelder verfügte. Der Täter muss die Schädigung der Gläubiger mit Wissen und Willen herbeigeführt haben. Dies setzt voraus, dass er im Bewusstsein des ihm drohenden Ver- mögenszusammenbruchs handelte, sich also bereits in bedrängter Vermögenslage befand (HAFTER S. 336, 343) und daher die konkrete Möglichkeit der Zwangsvoll- streckung vorausseh,en konnte und mit ihrem Eintritt rechnen musste (« en prevision de la faillite »; GAUTIER,

2. Expertenkomm. II S. 395). Dabei genügt freilich auch der Eventualdolus, und gleichgültig ist, welches das Motiv der Tat war, d. h. ob der T~ter aus Eigennutz oder aus Bosheit gegenüber den Gläubigern oder aus welchem andern Beweggrunde immer gehandelt hat. Der Beschwerdeführer behauptet, die eingeklagten Fi- nanzoperationen einzig zum Zwecke der Steuerhinter- ziehung vorgenommen zu haben in einer Zeit, da das Unternehmen noch äusserst erfolgreich gearbeitet und kein Mensch an einen drohenden Vermögenszerfall gedacht habe. Sollte diese Darstellung zutreffen, so würde es am subjektiven Tatbestand des Art. 163 StGB fehlen. Wer in wirtschaftlich guter Lage Vermögen verschiebt oder verschleiert, um den Fiskus zu täuschen, macht sich allenfalls des Steuerbetrugs nach dem kantonalen Steuer- strafrecht (Art. 335 Ziff. 2 StGB) schuldig ; zu einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung im Sinne von Art. 163 aber werden seine Handlungen bloss dadurch noch nicht, dass nachher Vermögenszerfall und Konkurs über ihn hereinbrechen und die Gläubiger ihretwegen zu Strafgesetzbuch. No 10. 39- Schaden kommen. Das verhält sich auch nicht anders, soweit der Fiskus selber zu den srf geschädigten Gläu- bigem gehört. Mit der Verheimlichung von Vermögen geht der Steuerpflichtige nicht daraus auf, -die Zwangs- voHstreckung des Fiskus zu vereiteln oder zu erschweren, sondern die S~uerforderung überhaupt nicht zur Ent- stehung gelangen zu lassen. In tatsächlicher Hinsicht ist die Darstellung des Beschwerdeführers mindestens nicht zum vorneherein un- wahrscheinlich. Zu seinem grossen Geldverbrauch erklärt die Vorinstanz selber, das Unternehmen sei sehr erfolgreich gelaufen und der Beschwerdeführer habe sich deshalb nicht ohne Veranlassung und äusserlioh günstige Um- stände den hohen Lebensstandard angewöhnt. Jedenfalls ein Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen, namentlich persönliche Geldentnahmen und andere Vermögensver- schiebungen zu seinen Gunsten, fielen demnach offenbar in die Blütezeit des Unternehmens, ja erklären sich gerade aus dem damals herrschenden Geldüberfluss. Dafür spre- chen auch die weitern Feststellungen der Vorillstanz, dass es mit dem Geschäft erst seit der vorübergehenden Schliessung durch die EPK im November 1942 bergab ging und dass die kriegswirtschaftliche und gemeinrecht- liche St~fverfolgung an der weitem Entwicklung und am Zusammenbruch einen bedeutenden Anteil hatten, während Geldabhebungen, Falschbuchungen und Aner- kennung nicht bestehender Schulden jedenfalls schon vorher vorkamen und der Beschwerdeführer das Bieler Treuhandbüro bereits im Januar 1942 beauftragt hatte, eine für Steuerzwecke zurechtgemachte Hauptbuchhaltung zu erstellen. Die Behauptung de.s Beschwerdeführers, er habe bei der Verheimlichung und bei der Beiseitescha:ffung von Vermögensbestandteilen nicht mit dem Vorsatz gehandelt, sie der Zwangsvollstreckung vorzuenthalten, hat unter diesen Umständen vieles für sich. Die Verhält- nisse und Vorgänge sind jedoch in dieser Hinsicht nicht hinreichend abgeklärt ; insbesondere steht nicht fest, ob

'° Str&f~tzbuoh. No 11. der Beschwerdeführer seine, das Vermögen der Gesell- schaft tatsächlich odel- scheinbar mindernden Handlungen nicht fortgesetzt. hat, als dem Unternehmen bereits erkenn- bar der Zerf~ drohte. Wäre dies der Fa.II, so käme für die Benachteiligung der Gläubiger nach Art. 163 StGB Even- tnaldolus in Betracht. Denn auch wenn der Beschwerde- führer mit seinen Machenschaften weiterhin Zwecke der Steuerhinterziehung verfolgte, schloss das nicht aus, dass er gleichzeitig ernsthaft mit dem Konkurs der Gesell- schaft rechnete und dabei mit der aus seiner Handlungs- weise sich ergebenden Gläubigerbenachteiligung einver- standen war (vgl. BGE 69 IV 79 f.). Direkter Vorsatz war gegeben, wenn er im Konkurse Vermögen der Gesell- schaft verheimlichte oder fälsche Schulden angab. Die Sache muss daher an die Vorinstanz zurückgewie- sen werden, damit sie den für die Frage des Vorsatzes im dargelegten· Sinne massgebenden Tatbestand feststelle und gestützt darauf neu entscheide. Demnach erkennt der KaBsation:sko/: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. .

11. Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1948 i. S. Schödler und Hagenbneher gegen Staatsanwalt.schalt des Kantons Aargau. Ärl. 16'1, 21:, 25 StGB, Bevorzugung eines Gläubigers .Anatiftung und GehUlfenschajt. ' I. Absicht, einzelne Gläubiger zum Nachteil an.derer zu bevorzugen (Erw. 2). .

a) Die Bevorzugung eines Gläubigers braucht nicht Beweg- grund der Tat zu sein. ·

b) Eventu~lle Absicht der Bevorzugung.

2. Bevorzugung (Erw. 5 a. E.).

3. a) Gebiflfenscha.ft und .Anstiftung durch den Gläubiger ist strafbar (Erw. 4).

b) Merkmale der .Anstiftung {Erw. 5). ··.:..;.~-- Strafgesetzbuch~ No 11. •l Arl. 167, 24, 2/i OP • .Avantag68 accordes a certains creanciera, instigation, wmpliciM.

1. Dessein de favoriser certains creanciers au detriment des autres (consid. 2).

a) Il n'est pas nßcessaire que l'avan.tage procure a un creancier soit le mobile de l'auteur. . b) Dessein eventuel de favoriser.

2. Action de favoriser (consid. 5 i. f.) .

3. a) La. complicite et l'instigation de la. part du creanc1er sont punissables (consid. 4).

b) Caracteres de l'instigation (consid. 5). .Art. 167, 24, 25 OP. Faoori c<J-1W688i ad un cre.diWre, iatigazione, Zicitd. . I. ~one di favorire certi creditori a detrimento degli a.Itri (consid. 2). ·

a) Non e necessario ehe il fa.vore procurato ad un creditore sia. il motivo dell'atto.

b) Intenzione eventuale di favorire.

2. Atto di favorire (consid. 5 i. f). · .

3. a) La. complicitA e J'istigazione da pa.rte del creditore sono punibili (consid. 4). /

b) Caratteri dell'istigazione (consid. 5). .A. - Heinrich Schödler borgte von Hermann Hagen- bucher Fr. 5500.-, wofür er am 5. November 1945 sechs Wechsel akzeptierte, die der Darleiher auf ihn zog. Der Borger stellte dem Darleiher in Aussicht, das Darlehen durch Verpfändung eines auf seiner Liegenschaft zu errichtenden Schuldbriefes sicherzustellen, was indessen ·nicht geschah. Am 20. Mai 1946 erhielt Schödler von Hagenbucher ein neu~ Darlehen von Fr. 5000.-. Er unterzeichnete dafür einen Wechsel von Fr. 5350.- und liess ihn durch Albert Ritter verbürgen. Als er den Wechsel nicht ein- lösen konnte, unterzeichnete er einen neuen von Fr. 5700.-, und als er auch bei dessen Fälligkeit nicht zahlen konnte, einen solchen von Fr. 6000.-. Bei der zweiten Verlänge- rung hatte Hagenbucher das Gefühl, Schödler treibe dem Konkurs entgegen, und verlangte deshalb, dass seine Forderung durch einen auf den Liegenschaften des Schuld- ners zu errlchtenden Schuldbrief sichergestellt werde. Schödler, der sich seiner Zahlungsunfahigkeit so gut · bewusst war wie Hagenbucher, entsprach dem Begehren, indem er am 27. Juni 1946 seine Liegenschaften mit