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164 Strafgesetzbuch. No 43. ou bien ajourner les debats jusqu'a ce qu'il füt depose, ou bien inviter les autorites bernoises a lui procurer les indi- cat:{ons manquantes (art. 352 CP). En passant outre, elle a viole l'art. 68 eh. 2 CP.

3. - Le Procureur general reproche a la Cour canto- nale d'avoir casse le jugement, bien que les nouveaux juges, lies par l'art. 119 eh. 3, ne puissent pas sevir avec moins de rigueur. Cette opinion est manifestement erro- nee. Les nouveaux juges ne seraient fondes a inßiger trois ans de reclusion a Edwige Meuwly ques'ils estimaient que, juges simultanement, les actes reprimes par la Cour her.: noise et ceux qui leur sont defäres eussent justifie quatre a~s et demi de reclusion. Ce n'est pas certain. Ils pour- ra1ent admettre, quant au chatiment, qu'il n'y a pas lieu de depasser le minimum prevu par l'art. 119 eh. 3. Dans cette hypothese, ils devraient condamner l'accusee a 18 mois de reclusion. Cette peine additionnelle et 1a peine principale atteindraient ensemble le minimum legal, ce qui satisferait aussi bien a l'art. 119 eh. 3 qu'a l'art. 68 eh. "2 CP. Par ces motif s, le Tribunal f ederal rejette le pourvoi. .

43. Urteil des Kassationshofes vom 26. Septeiitlfor 1947

i. S. Erismann gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Zürleh. Art. 127 Zijj. 1 Aba. 2 StGB. Auch wer n~ Han?Inngen vo~mmt, mit denen, wie er weiss, dei· . Gefahr mcht beizukommen ist, lässt den Hillfiosen im Stiche Die Unterlassung muss mit dem Fortbestand der Gefahr für ~ LeJ:>en oder de: schweren unmittelbaren Qpfahr für die C'.-esnnd- hert kausal sem. Vorsatz, nntauglicher Versuch der Aussetzung. Art. 127 eh. 1 al. 2 OP. Celui qui se borne a accomplir des actes qu'il sait etre impuis.'lalits a detourner le re degli atti ehe sa esscre inefllcaei ad allont.anarc il pcricolo si rcndc colpcvolc d'un abbandono a' scnsi dell'art.. 127, cifra l, cp. 2 CP. Deve csisterc un m',sso causalc tra l'abbamlono e il pcricolo di morte o il il grave imminente pericolo di pcrdita della salutc>. Int.enzione, reato impossibile. A. - Liselotte Erismann schlug am Vormittag des

9. November 1945 ihr dreijähriges Kind Ursula mit einer Teppichbürste auf das Gesäss und schüttelte es heftjg, weil es weinte und nicht sagte warum. Wahrscheinlich unter dem Einfluss des Schüttelns platzte im Gehirn des Kindes eine Geschwulst. Deshalb wurde das Kind unmittel- bar nachher bewusstlos und brach zusammen. Es fing merkwürdig zu atmen an, sein Puls nahm zu, eine Pupille veränderte sich, das Gesicht wurde bleich und wächsern, und das Kind begann schliesslich am ganzen Körper zu zucken. Obschon Frau Erismann, die früher Krankenpfle- gerin gewesen war, in diesen Erscheinungen Anzeichen einer schweren Erkrankung oder Verletzung erkannte, welche ihr den Beizug eines Arztes aufdrängten, benach- richtigte sie keinen solchen. Freilich hätte, wie sich aus einem im Strafverfahren eingeholten Gutachten ergibt, auch ein Arzt das Leben Ursulas nicht retten können und war es auch nicht nötig, dem tief bewusstlosen Kinde Lei- den und Schmerzen zu ersparen. Frau Erismann wusste das aber nicht. Ihr Verhalten wurde vom Gedanken be- stimmt, man würde den Zustand des Kindes auf eine Über- schreitung_ des Züchtigungsrechts zurückführen und sie dafür zur Rechenschaft ziehen, wenn die Sache auskäme. Sie legte das Kind ins Bett, zog ihm Socken an, gab ihm Wärmeflaschen, rieb ihm die Glieder und färbte das bleiche Gesicht mit Rot. Schliesslich legte sie sich selbst . zum Schlafe nieder. Ohne weiter betreut worden zu sein und das Bewusstsein wieder erlangt zu haben, starb das Kind 166 Stri.;fgc~<>t:.buch. N• 43. um drei Uhr des 10. November. Frau Erismann schaffte die I.eiche> in einem Paket nach St. Gallen, damit ihre ~Iutter sie Yerbrenne, -m1d meldete der Polizei das Kind als ·vermisst.. B. - Am 15. April 1947 erklärte das Obergericht des Kantons Ziirich Liselotte Erismann der Aussetzung im Sinne von Art.. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der Irreführung der Rechtspflege und der Anstiftung zu Begünstigung schuldig, verurteilte sie zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und entzog ihr die elterliche Gewalt über ihren Knaben Hansjörg. Den Tatbestand der Aussetzung erblickte das Obergericht darin, dass Frau Erismann das offensichtlich in Gefahr schwebende und ihrer Obhut unterstellte Mäd- chen nicht durch einen Arzt hatte betreuen lassen.

0. - Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der Aussetzung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Nichtzuziehung eines Arztes sei nur dann Aussetzung, wenn die Unterlassung iil der Ab- sicht, sich eines Hülflosen zu entledigen, begangen werde. Diese Absicht habe sie nicht gehabt. Auch könnte ihr nur dann vorgeworfen werden, dass sie das Kind im Stiche gelassen habe, wenn sie es verlassen oder sich vollkommen passiv verhalten hätte. Sie habe sich indes um das Kind bekümmert, ihm die Glieder gerieben usw. Die Nichtver- scha:ffung ärztlichen Beistandes sei kein Imstiohelassen. Ferner fehle der zum Tatbestand der Aussetzung gehö- rende Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung und dem Fortbestand der Gefahr. Endlich bejahe die Vor- instanz zu Unrecht den Vorsatz. Die Beschwerdeführerin habe nicht deshalb keinen Arzt beigezogen, weil sie gewollt und gebilligt hätte, die Gefahr weiterbestehen zu lassen. Sie habe auch nicht gewusst, dass durch ihre Unterlas- sung eine Gefahr für das Leben oder eine schwere unmittel- bare Gefahr für die Gesundheit des Kindes weiterbestehe. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean- tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. !67 Der Kassationshof zieht in Erwägung :

l. - Art. 127 Ziff. 1 StGB unterscheidet zwei FäJle der Aussetzung: einmal den, wo jemand einen Hülflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, einer Gefahr für das J.,eben oder einer schweren unmittel- baren Gefahr für die Gesundheit aussetzt (Abs. 1), und sodann den Fall, wo jemand einen H ülfloseu, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im. Stiche lässt (Ahs. 2). Im ersten Falle besteht das Verbrechen darin, dass der Täter die Gefahr für den Hülflosen herbeiführt, im zweiten darin, dass er einer schon bestehenden Gefahr, die zu beseitigen er verpflichtet ist, nicht entgegenarbeitet. Wie Art. lll ff. StGB sich gegen die Verletzung von Leib und Leben wen- den, gehört Art. 127 zu den Bestimmungen, welche die blosse Gefährdung dieser Rechtsgüter sühnen wollen (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum VE 125 f.). Das ergibt sich aus der Einordnung des Art. 127 unter den Randtitel << 4. Gefährdung des Lebens und der Gesundheit ». Für den im zweiten Absatz geregelten Fall im besondern geht es auch daraus hervor, dass das Gesetz für dieses Verbrechen die gleiche Strafe androht wie für den im ersten Absatz geordneten typischeren Fall der Aussetzung, die Herbei- führung der Gefahr oder Aussetzung im engeren Sinne. Für den objektiven Tatbestand des zweiten Absatzes ergibt sich daraus einmal, dass nicht nur « im Stiche lässt », wer den Hülflosen in der Gefahr verlässt (sich von ihm entfernt) oder sich vollständig passiv verhält, sondern auch, wer sich zwar um ihn bemüht, aber nicht die zur Beseitigung der Gefahr nötigen Massnahmen trifft. Wer nur Handlungen vornimmt, mit denen, wie er weiss, der Gefahr nicht beizukommen ist, ist grundsätzlich gleich strafwürdig wie einer, der überha:.ipt nichts vorkehrt oder den Hülflosen verlässt. Ein Grund, der den Gesetzgeber hätte bewegen können, hier einen Unterschied zu machen, besteht nicht. Die Wendung <<im Stiche lassen» um- 168 Strafgesetzbuch. N• 43. schreibt jede Art der Nichtleistung der nötigen Hilfe. Da- her schliesRen die Bemühungen der Beschwerdeführerin (Reiben der Glieder usw.), die sich zum vorneherein nicht eig~eten, ihr mit dem Tode ringendes Kind zu retten, die Anwendung von Art. 127 Ziff. 1 Ab8. 2 objektiv nicht aus. Anderseits genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin die Beiziehung eines Arztes, die sich ihr aufdrängte, unter- lassen hat. Nicht jedes unmoralische Verhalten macht objektiv den Tatbestand des Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 aus, sondern nur die Verletzung einer Rechtspflicht, und eine solche besteht für den, der einen H ülflosen in seiner Obhut hat oder für einen solchen sorgen muss, nur insoweit, als es in seiner Macht steht, die Gefahr abzuwenden. Wie der Täter im Falle des ersten Absatzes von Art. 127 Ziff. 1 die Gefithr schafft, unterlässt er ·es in dem durch den zwei- ten Absatz geregelten Falle, sie zu beseitigen, wo er sie beseitigen könnte. Etwas zu tun, was nichts nützt, ver- langt diese Bestimmung von ihm nicht. Daher war die Beschwerdeführerin objektiv nicht verpflichtet, einen Arzt beizuziehen. Ein solcher hätte nach menschlichem Ermes- sen das Leben des Kindes nicht retten und dem Kinde Schmerzen, die es wegen seiner tiefen Bewusstlosigkeit gar nicht empfand, nicht ersparen können. Der Kausalzusam- menhang zwischen der Unterlassung und dem Fortbestand der Gefahr fehlt. Die Beschwerdefühi:erin kann daher nicht wegen vollendeter Aussetzung bestraft werden.

2. - Dass ärztliche Hilfe nichts genützt hätte und daher nicht nötig war, wusste die Beschwerdeführerin nicht. Sie stellte sich, wie die Vorinstanz ausführt, im Gegenteil vor, dass das Kind einen Arzt nötig habe, war also der Meinung1 ihm durch ihre Unterlassung in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit eine Hilfe vorzuenthalten, die sie ihm zu verschaffen verpflichtet sei. Indem sie trotz dieses Bewusstseins den Arzt nicht beizog, billigte sie not- wendigerweise ·den Erfolg, den die Unterlassung nach St.rnfg«setzhuch. N° 43. l6!l ihrer Vm·Rte1hmg zur Folge lmtt.c, nämlich den lfort.hcstarnl der Gefahr; Hie hat diesen Erfolg gewollt. Ihr Vor1-mtz ging somit auf die E1fülhmg eines TittbcRtandes, der, wenn auch die objektiven Voraussetzungen gegeben wären, unter Art. 127 Ziff. l Abs. 2 StGB fallen würde. Dass zum Vor- satz, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, die Kennt- nis der Himerkrankung des Kindes gehört hätte, ist nicht richtig. Es genügt, dass die Beschwerdeführerin, ohne die Ursache zu kennen, das Kind in einer Gefahr für das l..eben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Ge- sundheit sah. Das aber kann sie mit der Nichtigkeits- beschwerde nicht bestreiten ; der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Nach diesen Fest- stellungen verhielt es sich nicht so, dass die Beschwerde- führerin etwa glaubte, das Kind befinde sich nur in einem auf die Züchtigung zurückzufül1renden Erschöpfungszu- stand, aus dem es sich erholen werde. Vielmehr hat sie nach ihrer eigenen Darstellung im Laufe des Nachmittags erkannt, das es ein Leiden habe, das die Beiziehung eines Arztes nötig mache, und hat davon nur abgesehen, weil sie fürchtete, man werde ihr doch nicht glauben, dass sie das Kind nicht schwer gezüchtigt habe. Auch auf diesen Beweggrund kommt nichts an. Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 lässt den Vorsatz, d. h. das Wissen und Wollen um die objektiven Merkmale der Tat genügen, ohne einen bestimm- ten Beweggrund zu verlangen. Insbesondere verlangt die Bestimmung nicht, dass der Täter die Absicht habe, sich des Hülflosen zu entledigen. War somit der Vorsatz auf einen Erfolg gerichtet (Nichtbeseitigung der Gefalir), mit dem die der Beschwerde- führerin vorgeworfene Unterlassung (Nichtbeiziehung eines Arztes) nicht kausal zusammenhing, weil er auch sonst eingetreten wäre (die Gefahr auch mit ärztlicher Hilfe nicht hätte beseitigt werden können), so liegt ein untaug- licher Versuch im Sinne des Att. 23 Abs. l StGB vor. Das Kind befand sich in einer Lage, in der es nicht mehr Ge- 170 St.rafgosotzbuch. l\ 0 44. genstand einer Aussetzung sein konnte, weil nichts mehr taugte, es aus der Gefahr zu rettell. Dernnadi erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange- fochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen Aus- setzung aufgehoben und die Sache zur Neubemessung der Strafe, unter Annahme untauglichen Versuchs der Aus- setzung gemäss Art. 127 Ziff. l Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 23 StGB, an die Vorinstanz zurückgewiesen.

44. Arrßt de Ia Cour de cassation penale du 12 septr.mbre 1947 dans la causc Porter contre Alinistere public du canton de Vaud. Art. 140 eh. 1 CP.

1. Notion de Ja « chose confiee ».

2. Relation entre l'action penale et les pretent,ions civiles du lese. L'abus de confiance pout porter sur des choses remises a l'au- teur pour qu'il accomplis..<ic un acte illicite.

3. Consommation du delit. Art. 140 Zijj. 1 StGB.

1. Begriff der « anvert.rauten Sache ».

2. Verhältnis zwischen Strafklage und den Zivilansprüchen des Verletzten. Es können auch Sachen veruntreut werden, die dem Täter übergeben werden, damit er eine unerlaubte Handlung begehe.

3. Vollendung des Vergehens. Art. 140, cifra 1 OP.

1. Concetto di « cosa affidata ».

2. Relazione tra l'azione penale e le pretese civili del leso. Anche cose consegnate all'autore per compiere un atto illecit.o possono essere l'oggetto d'un'appropriazione indebita.

3. Consumazione del reato. .A. - I. Morris Porter a pris a bail de la gerance Gueydan, pour 100 fr. par mois, un appartement d'une piece et demie. Le 14 mars 1945, il le sous-loua a Bozdogan au prix de 145 fr. 30 par mois et lui remit la piece suivante : « Contrat de sous-location » : «Je soussigne declare louer a Monsieur A. Bozdogan du 24 mars 1945 a midi au 24 mars 1946 a midi l'appartement du 3e etage est. av. Juste Olivier 22 de 1 % pieoo. ' Strafgt•scb:bnch. No 44. lil J·'ai ret;u <'ll paioment la sornmc de 1744 fr. 75 (millc sept cent quarante-quutrc 7 5 % ) detaillee par ailleurs. Do cc fait Je smmomme e8t entiörernont dP-ehargP de tous frais et prcstations concernant. lodit appartement, dans Ie delai stipule. J'admet:-; d<' rneme la reRponsnbilit.e en cP qui conccrne l'Mat drs lieux. sig. Morris Porter. » A part,fr du 24 aout 1945, Porter cessa de s'acquitter du loyer mensuel de 100 fr. Bozdogan fut contraint de quitter l'appartement le 12 decembre 1945 deja. Apres plusieurs reclamations, i1 re<;mt 900 fr. de Porter ·et retira la plaint-e qu'il avait deposee.

2. Le 5 juin 1945, Fivaz, qui faisait le trafi.c de pieces d'or, rencontra le courtier Janin. Cti dernier lui remit 32 000 fr. pour qu'il lui achete mille pieces d'or au cours de 30 fr. 50; la difference representerait sa commission. Porter s'etant fait fort de lui procurer ces pieces, Fivaz lui remit les 32 000 fr., en le chargeant de proceder a l'achat. A la fi.n de la matinee, Porter rejoignit Fivaz .et lui declara faussement que la personne qui devait lui four- nir les pieces s'etait enfuie sans les lui livrer et en empor- tant 28 700 fr. 11 lui rendit les 3300 fr. qu'il affirmait lui rester. Somme a plusieurs reprises de rembourser le solde, Porter nia d'avoir re<;m de l'argent de Fivaz en vue d'un achat d'or.

3. Afin de prouver un versement de 10 000 fr. qu'il pretendait avoir resm de sa mere, Porter incita une ancienne domestique de ses parents, en octobre 1945, a faire un faux temoignage. B. - Par jugement du 23 avril 194 7, le Tribunal de police correctiom1elle du district de Lausanne a declare Porter coupable d'abus de confi.ance dans les affaires Bozdogan et Fivaz, ainsi que' d'instigation a faux temoi- gnage. 11 l'a condamne a dix-huit mois d'emprisonnement.

0. - La Cour de cassation penale du canton de Vaud a maintenu ce jugement le 26 mai 1947. D. - Porter se pourvoit en nullte au Tribunal fäderal.