Volltext (verifizierbarer Originaltext)
124 Uhrenindustrie. N• 32. endlich würden durch die erwähnte Berechnungsart die Heimarbeiter wiederum nicht nach Köpfen, sondern nach dem Werte der von ihnen geleisteten Arbeit berücksichtigt. So ergäbe auch im vorliegenden Falle das Verhältnis zwischen dem Umsatze an geschützten Artikeln und dem gesamten Geschäftsumsatze eine fiktive durchschnittliche Zahl von bloss 16 Fabrik- und Heimarbeitern, während im Zeitpunkt der Feststellungen des kantonalen Gewerbe- und Fabrikinspektorates tatsächlich 18 Arbeiter für den ge- schützten Geschäftszweig tätig waren. Dabei beruht die Berechnung der Zahl 16 erst noch auf der nicht-abgeklärten Annahme, alle Weckerbestandteile seien für nicht ge- schützte Uhrwerke bestimmt gewesen. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da nach dem Gesagten auf die Zahl 18 der tatsächlich beschäftigten Arbeiter abzu- stellen ist.
2. - Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Be- richt des kantonalen Gewerbe- und Fabrikinspektorates dürfe nicht massgebend sein, weil er den Zustand in einem vom Tatbestand der Strafklage entfernten Zeitpunkte feststelle. Das Obergericht nimmt jedoch an, im Sommer 1946 seien die Verhältnisse gleich gewesen wie im Novem- ber 1946. Diese Annahme beruht auf Beweiswürdigung, die der Kassationshof nicht zu überprüfen hat {Art. 273 Abs. l lit. b, Art. 277 bis BStP). Nach dem Gesagten kommt indes auf die Kritik der Beschwerdeführerin nichts an, da schon in der Erhöhung der Arbeiterzahl auf 18 objektiv eine Widerhandlung gegen den Bundesratsbe- schluss liegt. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Niohtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur- teil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 7. Fe- bruar 1947 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. Lohn· und Verdienstersatz. N• 33. V. LOHN- UND VERDIENSTERSATZ ALLOCATIONS POUR PERTE DE SALAIRE OU DE GAIN 125
33. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1947 i. S. Staats- anwaltsehaft des Kantons Basel-Stadt gegen Mebll. Lohn. und Verdienstersatz. Strafbarkeit der Kassenmitglieder, die sich weigern, die vorge- schriebenen Formulare auszufüllen und der Ausgleichskasse einzureichen. Verhältnis zwischen Art. 18 und 19 der- Aus- führungsverordnung zur Lohnersatzordnung (Art. 34 und 35 der Verdienstersatzordnung). Allocations powr perte. d6 salair6 ?11' d6 gain. . Sont punissables les membres qm refy.sent de ~mplir les formules prescrites et de les remettre a la caISse. Relation entre les art. 18 et 19 de l'ordonnance d'execution relative aux allocations pour perte de salaire (art. 34 et 35 de l'ordonnance concema.n.t les allocations pour perte de gain). · Indennit.d psr psrdita di salario o di ~gno.. . . Sono punibi.li i membri ehe rifiutano di ~empire I . moduli pre- scritti e di consegnarli ~a cassa. Relaz1one ~ra gli .art. 18 e 19 dell'ordinanza d'esecuz1one concemente le mdenmta per per- dita di salario (art. 34 e 35 dell'ordinanza d'esecuzione concer- nente le indennita per perdita di guadagno ). A. - Franz Mehli, der in Basel eine Veloreparaturwerk- stätte betreibt und zeitweise Arbeiter beschäftigt, ist im Jahre 1940 durch die Kantonale Ausgleichskasse Basel- Stadt der Lohn- und Verdienstersatzordnung unterstellt worden. Er war daher gemäss Art. 13 Abs. l des BRB vom
20. Dezember 1939 über die Lohnersatzordnung (LEO) in Verbindung mit Art. 12 der am 4. Januar 1940 erlassenen Ausführungsverordnung (ALEO) verpflichtet, der Kasse auf den ihm zugestellten amtlichen Formularen für jeden Monat bis zum zehnten Tag des folgenden Monats eine Abrechnung über die eingenommenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge und die allenfalls ausbezahlten Lohn- ausfallentschädigungen einzureichen. Da Mehli trotz wie- 126 Lohn- und Verdienstersatz. N° 33. derholter Mahnungen sich beharrlich weigerte, diese Ab- rechnungen einzureichen, verzeigte ihn die Kasse am Hi. März 1945 dem Polizeigericht. Dieses verurteilte ihn :iit Anwendnng von Art. 18 Zifi. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 der Verdienstersatzordnung vom
14. Juni 1940 (VEO) zu Fr. 15.- Busse. Mehli reichte indessen auch für die folgende Zeit keine Abrechnungen ein, obwohl die Kasse ihn wiederum mehrmals mahnte, am 2. Oktober 1945 in eine Ordnungsbusse von Fr. 2.-, am 15. Februar 1946 in eine solche von Fr. 4.- verfällte und ihm gleichzeitig Veranlagungsverfügungen für die Abrechnungsperioden vom 1. Februar bis 31. August und vom I. September bis 31. Dezember 1945 zustellte. Auf eine am 10. April 1946 erhobene Strafanzeige der Kasse hin wurde Mehli dem Strafgericht überwiesen. Während dieses ihn am 9. Dezember 1946 in Anwendung von Art. 18 Ziff. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34 Zifi. I Abs. 2 VEO zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 4 Tagen verurteilte, sprach ihn das Appellationsgericht am 9. April 1947 frei und auferlegte ihm lediglich die Ver- fahrenskosten beider Instanzen. Das Appellationsgericht nimmt an, dass Art. 18 Ziff. 1 ALEO und Art. 34 Zifi. 1 VEO (in der Fassung des BRB vom 26. März 1945) in ihrem ganzen Umfange nur betrugsähnliche Tatbestände umfassten. Strafbar sei daher nach Abs. 2 dieser Bestim- mungen nur, wer durch ein täuschendes, betrügerisches Verhalten sich der Beitragspflicht entziehe, die Kasse am Vermögen schädige. Dem lasse sich das nicht auf Täu- schung· zielende Ausserachtlassen der Abrechnungspflicht schon im Hinblick auf die angedrohte hohe Strafe nicht gleichstellen; es handle sich dabei um eine Verletzung von Ordnungsvorschriften, für deren Durchsetzung die Mittel des Verwaltungszwanges (Ordnungsbusse, Kontrolle, amt- liche Einschätzung) zur Verfügung ständen. Das Verhalten des Angeklagten stelle sodann auch keine Verletzung der Auskunftspflicht im Sinne von Art. 19 Zifi. 1 ALEO und Art. 35 Ziff. 1 VEO dar. Aus der Lohn- und Verdienst- Lohn- und Verdienstersatz. No 33. 127 ersatzordnung und den sie ergänzenden Verordnungen und Verfügungen (Art. 14 Abs. 2 ALEO, Art. 18 Abs. 2 und 20 Abs. 1 VEO, Art. 21 der verbindlichen Weisungen des EVD vom 27. Januar 1940 und Art. 30 Abs. 2 der Verfügung Nr. 19 des EVD vom 13. August 1941) gehe hervor, dass diese Erlasse unter der Auskunftspflicht der Kassenmit- glieder nur deren Pflicht verstünden, den Kontrollorganen der Kasse Einsicht in ihre Bücher und Belege zu gewähren und alle notwendigen Aufschlüsse zu erteilen, nicht aber auch die unabhängig davon bestehenden Meldepflichten wie die monatliche Abrechnungspflicht gemäss Art. 13 LEO. B. - Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellations- gericht zurückzuweisen. Wer sich, wie Mehli, beharrlich weigere, der Kasse die Abrechnungen einzureichen, ent- halte ihr diejenigen Allgaben vor, die ihr allein ermög- lichen, nicht nur den Umfang der Beitragspflicht, sondern diese selbst festzustellen ; denn die Kasse erfahre nicht, ob und wieviele Arbeitnehmer das Kassenmitglied be- schäftige und welche Beiträge· es schulde. Ein solches Verhalten fälle unter Art. 18 Zifi. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 VEO. Die Frage sei für die Kassen- verwaltung wie auch für die Strafverfolgungsbehörden von grossem Interesse, weil die gesamte Lohn- und Verdienst- ersatzordnung noch immer andauere und weil das Bundes- gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 gleichlautende Strafbestimmungen enthalte. Der Kassatioruilwf zieht in Erwägwng :
1. - Die Art. 18 und 19 ALEO (und die ihnen wörtlich entsprechenden Art. 34 und 35 VEO) enthalten je eine Gruppe von Straftatbeständen. Nach Art. 18 ALEO (34 VEO) in der Fassung vom 26. März 1945 macht sich strafbar, wer durch unwahre oder mrvollständige Angaben 128 Lohn- und Verdienstersatz. N• 33. eine ihm nicht zukommende Lohn(Verdienst)ausfallent- schädigung erwirkt, ~owie wer sich durch solche Angaben ocler in anderer Weise der Beitragspflicht ganz oder teil- weise entzieht (wozu nach der ALEO noch die Nicht- ablieferung der vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer am Lohn abgezogenen Beiträge kommt). Diese Handlungen stellen nach der angedrohten Höchststrafe von 6 Monaten Gefängnis Vergehen dar (Art. 9 Abs. 2 StGB). Nach Art. 19 ALEO (35 VEO) dagegen ist, falls nicht der Tatbestand de,s Art. 18 ALEO (34 VEO) vorliegt, mit Busse bis zu Fr. 500.- zu bestrafen, wer in Verletzung der Auskunfts- pflicht unwahre Auskünfte erteilt oder die Auskunft ver- weigert, wer sich einer von der zuständigen Stelle angeord- neten Kontrolle widersetzt oder diese auf andere Weise verunmöglicht, sowie wer die vorgeschriebenen Formulare nicht wahrheitsgetreu ausfüllt. Alle diese auf Erschwerung der Tätigkeit der Ausgleichskassen gerichteten Handlun- gen der Mitglieder sind somit an sich blosse Übertretungen und gelten nur dann als Vergehen, wenn die Mitglieder dadurch entweder ihnen nicht zukommende Lohn(Ver- dienst )ausfallentschädigungen erwirken oder sich der Bei- tragspflicht ganz oder teilweise entziehen. Stellen aber selbst unwahre Auskünfte und nicht wahrheitsgetreue Ausfüllung der vorgeschriebenen Formulare an sich, nach ausdrücklicher Vorschrift, blosse Übertretungen. dar, so kann auch die Nichtausfüllung der Formulare nur dann unter Art. 18 ALEO (34 VEO) fallen, wenn das Mitglied sich dadurch der Beitragspflicht entzieht, und das ist nur der Fall, wenn sein Verhalten bewirkt oder doch zu be- wirken geeignet ist, dass die Kasse von ihm die Beiträge nicht im wirklich geschuldeten Uinfange erheben kann. Das Appellationsgericht hat daher im angefochtenen Urteil mit Recht angenommen, dass Art. 18 ALEO (34 VEO) betrugsähnliche Tatbestände enthalte, ein täu- schendes, betrügerisches Verhalten voraussetze. Durch den dieser Vorschrift bei der Revision vom. 13. März 1942 bei- gefügten Ausdruck <c oder in anderer Weise» sollte aller- Lohn- und Verdienstersatz. N• 33. 129 dings, wie einem vom Kassationshof eingeholten Bericht des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit zu entnehmen ist, vör allem die beharrliche Nichteinreichung der für die Festsetzung der Beiträge notwendigen Abrech- nungen der Mitglieder erlasst werden. Dieses Verhalten kann jedoch, wie sich aus Wortlaut und Sinn von Art. 18 ALEO (34 VEO) und aus dessen Verhältnis zu Art. 19 ALEO (35 VEO) klar ergibt; nur unter jene Vorschrift fallen, wenn der Täter sich dadurch der Beitragspflicht entzieht. Das hat nicht etwa zur Folge, dass Mitglieder, die sich beharrlich weigern, der Kasse die vorgeschriebenen Formu- lare ausgefüllt einzureichen, straflos ausgingen und die Kasse darauf angewiesen wäre, sie Monat für Monat zu mahnen, in Ordnungsbussen zu verfallen und hierauf ihre Beiträge von Amtes wegen festzusetzen. Wenn auch Art. 19 ALEO (35 VEO) nur die nicht wahrheitsgetreue Ausfüllung der Formulare ausdrücklich unter Strafe stellt und die Nichtausfüllung nicht erwähnt, lässt sich diese doch zwangslos unter die dort in erster Linie genannte Ver- letzung der Auskunftspflicht durch Verweigerung der·Aus- kunft subsumieren. Die vom Appellationsgericht. für eine engere Auslegung des Begriffs der Auskunftspflicht ange- führten Bestimmungen der Lohn- und Verdienstersatz- erlasse sind nicht schlüssig.· Dagegen kann der in der Zeit- schrift für die Ausgleichskassen 194 7 S. 1 79 vertretenen Au:ffaf!sung nicht beigepflichtet werden; dass die Kassen- verwaltungen befugt seien, für die Nichteinreichung der Abrechnungen die Straflhlgen des Art. 292 StGB anzu- drohen; für die Anwendung dieser subsidiären Bestim- mling bleibt angesichts der besondern, in der ALEO (VEO) vorgesehenen Ungehorsamsstrafen kein Raum ·mehr.· Da die Staatsanwaltschaft in der Nichtigkeitsbeschwerde auf das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung vom 20. Dezember 1946 (GS 1947 R 837 :ff.) verweist, mag beigefügt werden, dass dessen. Strafbestim- mungen noch klarer als diejenigen· der ALEO und VEO 9 AS 73 IV - 1947 130 Lohn- und Verdienst.ersatz. No 33. erkennen lassen, dass die oben vertretene Auffassung vom Verhältnis zwischen Vergehen und Übertretung, was die Nj.chta.usfüllung der vorgeschriebenen Formulare betrifft, richtig ist. Denn Art. 88 führt neben der nicht wahrheits- getreuen Ausfüllung der Formulare ausdrücklich auch deren Nichtausfüllung als Übertretungstatbestand an ; ein Vergehen liegt somit erst vor, wenn der Täter sich dadurch der Beitragspflicht ganz oder teilweise entzieht (Art. 87 Abs. 2).
2. - Nach dem. Gesagten ist der Angeklagte Mehli nur dann gemäss Art. 18 ALEO (34 VEO) zu bestrafen, wenn sein Verh~lten in der m.assgebenden Zeit, vom. 1. Februar bis zum. 31. Dezember 1945, dazu geführt hat oder hätte führen können, dass die Ausgleichskasse von ihm. keine oder zu niedrige Beiträge erhob. Das trifft aber nach den Akten offensichtlich nicht zu. Mehli war seit 1940 Mitglied der Kasse. Auch wusste diese, dass er im Jahre 1945 in seinem. Betrieb Arbeiter beschäftigte. Unbekannt waren ihr infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des Angeklagten lediglich die von ihm. ausbezahlten Lohnbeträge, nach denen ·sich seine Beitragspflicht bem.ass. Für diesen Fall hatte jedoch die Kasse die Möglichkeit„ die zu entrichten- den Beiträge durch Erlass von Veranlagungsverfügungen von Amtes wegen festzusetzen (Art. 27 Abs. 3 der verbind- lichen Weisungen des EVD vom. 27. Januar 1940, Art. 25bis Abs. 3 A VEO). Die Kasse hat denn auch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Dabei hat sie, wie sich nachträglieh au( Grund des im. Strafverfahren beschlag- nahmten Lohnbuches des Angeklagten ergab, erheblich höhere Beiträge errechnet, als Mehli bei pflichtgemässer Abrechnung mit der Kasse hätte entrichten müssen. Dass die Kasse diese nach den· nicht angefochtenen und daher rechtskräftigen Veranlagungsverfügungen geschuldeten Beiträge ni.eht erheben konnte, ist auf die Zahlungsuma.hig- keit des Angeklagten zurückzuführen und berührt die strafrechtliche Beurteilung seines Verhaltens nicht. Für diese ist entscheidend, dass er sich nicht im Sinne von Lohn- und Verdienstersatz. No 33. 131 Art. 18 ALEO (34 VEO) «der Beitragspflicht entzogen » hat. Er hat sich somit nur nach Art. 19 ALEO. (35 VEO) strafbar gemacht.
3. - Da das Appellationsgericht den Angeklagten in der irrtümlichen Meinung freigesprochen hat, sein Verhalten fälle auch nicht unter Art. 19 ALEO (35 VEO), ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Doch kann Mehli . heute wegen seines Verhaltens im Jahre 1945 nicht mehr bestraft werden. Art. 21 ALEO (37 VEO), wonach die allgemeinen Bestimmungen des Bundesstrafrechts (vom 4. Februar
1853) Anwendung finden, verweist heute auf die entspre- chenden Bestimmungen des am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen StGB {Art. 334 in Verbindung. mit Art. 398 lit. a StGB). Dem.nach ist die nach Art. 19 ALEO (35 VEO) strafbare Auskunftsverweigerung, deren sich der Ange- klagte schuldig gemacht hat, eine Übertretung im Sinne des Art. 101 StGB, und eine solche ist ungea;ehtet allfälliger Unterbrechungen nach Ablauf eines Jahres absolut ver- jährt (Art. 72 Zi:ff. 2, 109 StGB). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren einstelle (vgl. BGE 69 IV 107) oder, wie der Urteilsspruch in diesem. .Falle nach baselstädtischem. Prozessrecht abge- fasst wird (vgl. BGE 72 IV 47), den Angeklagten« wegen Verjährung freispreche». Ob diesem dabei die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegt. werden können,. ist eine Frage des kantonalen Rechts, die durch die Übernahme der Kosten des Kassationsverfahrens durch die Bundes- gerichtskasse nicht präjudiziert wird. Demnach erkennt der Kasaationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt vom 9. April 1947 aufgehoben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an .die Vorinstanz zurückge- wiesen wird.