72_IV_63

62 Strafgesetzbuch. No 19. tümer verfügt, straflos zu lassen. Besteht die Verfügung darin, dass der Täter die Sa.ehe beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, ·so ist er nach Art. 145 ~trafbar. Schafft er sie dagegen bloss beiseite, indem er z.B. einen anvertrauten Edelstein in den . tiefen See wirft, so gilt Art. 143. Nicht strafbar ist dagegen, wer eine fremde Sa.ehe, die ihm anvertraut oder gegen seinen Willen zugekommen. ist, lediglich unreohtmässig gebraucht oder lediglich seine Rückgabepflioht n.ioht oder n.ioht rechtzeitig erfüllt. Wie Art. 140 und Art. 141 mit Strafe bloss bedrohen., wer sich· die Sa.ehe aneignet, sich also unreohtmässig die Stellung eines Eigentümers verschaffen will, richtet sich auch Art. 143 nur gegen den, der unreohtmässig eine Verfügung trifft, die gar nicht anders denn a.ls Verfügung eines Eigen- tümers denkbar ist. Der Täter muss sich so benehmen wollen, als ob er Eigentümer der in seinem Gewahrsam befindlichen Sa.ehe wäre; nur dann entzieht er sie dem wirklichen Eigentümer, nicht dagegen, wenn er, ohne das Eigentum des andern antasten zu wollen, sich bloss Rechte eines obligatorisch oder beschränkt dinglich Be- rechtigten anma.sst. .

2. - Indem Dr. Schmid nach der Auflösung des Ar- beitsverhältnisses sich weigerte, dem Arbeitgeber die anvertrauten Schlüssel zurückzugeben, ehe ihm ein Dienst- zeugnis ausgestellt und ein streitiger Lohnbetrag bezahlt werde, verletzte er lediglich seine Rückgabepflioht, ohne wie ein Eigentümer über die Schlüssel zu verfügen. Er ist da.her von der Anklage der Sachentziehung freizusprechen, welches auch sein Geisteszustand gewesen sein mag, in dem er die Tat beging.

3. - Wenn der Richter an. der• Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt, muss er dessen Geisteszustand durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen lassen (Art. 13 Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht hat diese Vorschrift dahin ausgelegt, dass der Richter die Zweifel n.ioht unterdrücken darf, wenn Umstände vorliegen, die Strafgesetzbuch. No 20. 63 sie normalerweise aufdrängen (BG~ 69 IV 53). Ein solcher Umstand lag im vorliegenden Fall in der Mitteilung der Amtsvormundschaft Zürich vom 11. April 1946, dass Dr. Schmid auf Grund von Art. 369 ZGB (Geisteskrank- heit oder Geistesschwäche) bevormundet sei. Da. das Amtsgericht darüber hinweggegangen ist, muss auch die Verurteilung wegen Ungehorsa.m.s gegen eine amtliche Verfügung aufgehoben werden. Die Vorinstanz hat das Versäumte nachzuholen und neu zu urteilen, und zwar auch über die allfällige Anwendung der Art. 14 oder 15 StGB. Ob es eigene Sachver8tändige ernennen oder die Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten auf Grund des vom-Beschwerdeführer eingelegten Gutachtens von Ärzten der Heila.n.stalt BurghölZli vom 23. Juni 1945 bejahen will, liegt in seinem Ermessen; Demnae,h erkennt der Kassatioruihof: Die Niohtigkeitsbesohwerde wird gutgeheissen, da.s Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 2. Mai 1946 aufgehoben und die Sa.ehe zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

20. Urteil des Kassationshofes vom 12. AprU UMS i. S. Deenrtlns gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. .Art. 148 Abs. 1 StGB. Der zahlungswillige, e.ber zahlungsunfähige Käufer handelt nicht ohne weiteres arglistig, . wenn er e.uf Kredit kauft, ohne dem Verkäufer unaufgefordert seine Ver- mögenslage bekannt zu geben. Art. 148 al. 1 OP. L'acheteur dispose a s'executer, mais qui est inso]vable, n'agit pas necesse.irement de f&QOn sstucieuse du fe.it qu'il achete a. credit, sans reveler de son propre chef au vendeur se. situation de fortune. .Art. 148 op. 1 OP. TI compratore disposto a pagare, ma insolvente non agisce necessa.riamente oon astuzia, se oompera & credito senza. rivelare spontaneamente al venditore Ia. sua. situa.zione patrimoniale. A. - Johann Anton Deourtins, der seit vielen Jahren den Beruf eines Viehhändlers ausgeübt hatte, trat am

Str&fgeeetzb11oh. No 20.

1. Januar 1944 das Geschäft seinem Sohne a.b und war von da an nur noch Inhaber eines Nebenpatentes, das ihn nicht berechtigte, den Viehhandel weiterhin auf eigene Rechnung auszuüben. Trotzdem kaufte er in der Zeit vom 11. September bis 2. Oktober 1944 bei Metzgermeister Sonderegger zum Preise von Fr. 1426.80 sieben Kälber auf eigene Rechnung, wobei er dem Verkäufer, der ihn nicht darnach fragte, verschwieg, dass er, Decurtins, das Hauptpatent, das nur zahlungsfähigen Viehhändlern er- teilt wird, nicht mehr besass, und dass gegen ihn seit März 1944 ein Verlustschein von Fr. 3458.85 bestand und er auch noch andere Schulden hatte. Während er Sonder- egger im Sommer 1944 bei andern Käufen den Preis anstandslos bezahlt hatte, beabsichtigte er. diesmal nicht, seiner Verpfilchtung sofort nachzukommen. Er verkaufte die sieben Kälber an den Tagen, an denen er sie erworben hatte, weiter, zog den Erlös von Fr. 1600.- sofort ein und befriedigte mit diesem Gelde andere Gläubiger. In der Betreibung gegen Decurtins kam Sonderegger am

13. April 1945 vollständig zu Verlust, worauf er anfangs Juni 1945 gegen seinen Schuldner Strafklage wegen Be- truges einreichte. B. - Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte Deourtina am 23. Januar 1946 wegen fortgesetzten Be~ truges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten. Es führte aus, er h~be beim Kaufe der Kälber seine Zahlungsunfähigkeit dem Sonderegger ab- sichtlich verschwiegen. Letzterer habe beim Schweigen Decurtina' annehmen müssen, dieser sei selbständiger Viehhändler und daher zahlungsfähig. Darin liege die Täuschung. Decurtins habe diesen Eindruck absichtlich erweckt und den bestehenden. Irrtum absichtlich ausge- nützt. Hätte Sonderegger gewusst, mit wem er es zu tun habe, so hätte er die Kälber nur gegen Nachnahme oder Vorausbezahlung oder überhaupt nicht geliefert. Decurtina habe den Willen zur sofortigen Bezahlung der Kälber nicht gehabt. Er habe sich ruirechtmäsaig bereichern wollen. Strafgesetzbuoh. No 20.

0. - Decurtins hat mit dem Antrag aUf Freisprechung gegen das Urteil des Kantonsgerichts die Nichtigkeits- beschwerde erklärt. Er bestreitet die objektiven Merk- male des Betruges und die Absicht unrechtmässiger Bereicherung. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden verweist auf das angefochtene Urteil und verzichtet ·auf weitere Bemerkungen. Der Kaaaationakof zieht in Erwägung :

1. - Betrug liegt nicht jedesmal schon dann vor, wenn sich jemand durch einen Irrtum zu einem Verhalten bestimmen lässt, das ihn am Vermögen schädigt, und ein anderer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung den Irrtum b0wusst und gewollt herbeigeführt oder ausgenützt hat. Der Täter muss arglistig handeln (Art. 148 Abs. 1 StGB). Arglist aber kann ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er nicht verpflichtet ist, den Irrenden aufzuklären. Diese Pflicht bestand für den· Beschwerdeführer nicht. Der Käufer, der nicht über seine Vermögenslage befragt wird, ist beim Abschluss eines Kreditkaufes rocht ohne weiteres gehalten, dem Verkäufer mitzuteilen, dass gegen ihn, den Käufer, Verlustscheine bestehen oder· dass et überschuldet ist. Verlti.stscheine un4 Überschuldung hindern den Käu- fer· nicht unbedingt, den Kaufpreis· zu bezahlen. Der Beschwerdeführer ist denn auch früheren Verpflichtungen gegenüber Sonderegger noch im Sommer· 1944 nachge- kommen, trotz des Verlustscheines, der im März des glei- chen· Jahres einem anderen Gläubiger ausgestellt worden war. Wenn der Verkäufer Wert darauf legt, die Vermö- genslage des Käufers zu kennen, so kann er ihn darnach fragen. Tut er das nicht, so handelt der Käufer nicht arg- listig, wenn auch er darüber schweigt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Käufer den Willen hat, den Kaufpreis wirklich zu bezahlen. Für den Beschwerdeführer trifft dies zu, denn die Vorinstanz stellt nicht fest, dass er überhaupt 5 AS 71 IV - 1946

66 Straf~tzbueh. No 20. nicht habe zahlen wollen, sondern bloss, dass er dies nickt 80/0'l't habe tun wollen. Aus der blossen Säumnis a.llein darf übrigens, wie der Kassationshof schon wiederholt erklärt hat, nicht geschlossen werden, der Schuldner sei von Anfang an nicht gewillt gewesen, zu zahlen. Wäre dieser Schluss zulässig, so liefe das in Wirklichkeit auf die strafrechtliche Verfolgung wegen Nichterfüllung der zivil- rechtlichen Verpßichtung b.i.Mus. Selbst wenn der Schuld- ner beim Abschluss des Vertrages überschuldet ist, darf nachher, wenn er in ·Verzug kommt, nicht kurzerhand angenommen werden, die Absicht, zu zahlen, habe ihm von Anfang an gefehlt. Auch nicht dadurch hat der Beschwerdeführer arglistig gehandelt, dass er a.uf eigene Rechnung einkaufte, ohne Sonderegger zu sagen, dass er bloss das Nebenpatent eines Viehhändlers besa.ss. Wenn die Vorinstanz da.von ausgeht, Sonderegger habe ein Interesse gehabt, zu wissen, ob der Beschwerdeführer das Hauptpatent oder das Nebenpatent besitze, so bloss deshalb, weil sie annimmt, er hätte da.raus auf die Vermögenslage seines Vertragsgegners schliessen können. Allein der Beschwerdeführer war, wie gesagt, nicht verpßichtet, über seine Vermögenslage Auskunft zu geben, ohne da.mach gefragt worden zu sein. Folglich·kann ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nicht von sich 1:1ius erklärt hat, er besitze bloss das Neben- patent. Damit wäre übrigens mcht gesagt gewesen, dass gegen ihn ein Verlustschein bestand und dass er noch andere Schulden hatte, denn auch der Inhaber eines Nebenpatentes kann zahlungsfähig sek. Positiv behauptet, er besitze das Hauptpatent und sei folglich zahlungsfähig, hat der Beschwerdeführer nicht.

2. - Fehlt somit die Arglist, so ist der Beschwerde- führer freizusprechen. Ob zur Absicht unrechtmässiger · Bereicherung genügte, dass er nickt 80/0'l't zahlen wollte, oder ob er vielmehr die Absicht hätte haben müssen, überhaupt nie zu zahlen, kann deshalb da.hingestellt bleiben. Strafgesetzbuch. No 21. 67 Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange- fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freispre- chung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurück- gewiesen.

21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Juli 1946 i. S. Obrecht gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. Art. 191 Zijj. 1 Abs. 1 StGB. Ob das missbra.:nchte Kin? schon verdorben wa.r, ist für die Anwendung dieser Bestnnmung unerheblich. Art. 191 eh. 1 al. 1 OP. Il est sa.ns importa.nce pour l'app~eati~n de cette disposition que l'enfa.nt dont l'auteur abuse so1t deJA corrompu. Art. 191, eifra 1, cp.1 OP. Per l'a.pplica.zione di questo disposto e irrileva.nte ehe il fa.nciullo, di cui si abusa,, sia. giA corrotto. Aus den Erwägungen : Der Beschwerdeführer verneint die Anwendbarkeit des Art. 191 Abs. 1 StGB, weil der Beischlaf oder die bei- schlafsähnliche Handlung mit einem bereits verdorbenen Kinde keinen Missbrauoh desselben darstelle. Missbrauch setze Unverdorbenheit voraus. Diese Auslegung ist absurd. Sie ist die Verneinung für das Anwendungsgebiet des StGB des sogenannten strafrechtlichen Schutzalters. Indem der deutsche Text - im Unterschied übrigens zu den roma- nischen, welohe einfach den Beischlaf und die beischlafs- ähnliche Handlung mit dem Kind unter Strafe stellen, - den Missbrauch des Kindes zum Beischlaf bestraft, drückte er gerade den Gedanken aus, der das Schutzalter moti- viert nämlich dass der Beischlaf mit einem Partner, der ' das Kindsa.lter noch nicht überschritten hat, in allen Fällen Missbrauch des Kindes ist.