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Strafgesetzbuch. No 39.
39. Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1946 i. S.
J. ge~en Staatsanwaltschaft des m. Bezirks des Kantons Bern.
1. Arl. 2 StGB. Welches Recht ist anzuwenden, wenn ein fortge-
setztes Verbrechen unter altem Recht beginnt und unter neuem
weiterverübt wird ? (Erw. 1).
2. Arl. 191 ~jj. 1 Abs. 2, Arl. 213 Abs. 1 BIGB. Beischlaf. mit dem
eigenen noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde ist nur nach
Art. 191 Zifi. 1 Abs. 2, nicht ausserdem nach Art. 213 Abs. 1
zu bestrafen. (Erw. 2).
lt Art. 191 Zijj. 1 Abs. 1 StGB. Realkonkurrenz zwischen Bei-
schlaf und beischlafsähnlichen Handlungen. (Erw. 3).
4. Arl. 213 Abs. 4 StGB. Die zweijährige Verjährungsfrist gilt
auch für Blutschande mit einem mehr als sechzehn Jahre alten
Unmündigen (Art. 213 Abs. 2). (Erw. 4).
1. Art. 2 OP. Quel droit faut-il appliquer lorsqu'un delit successif
commence a ~tre oommis sous l'ancien droit et qu'il continue
a l'6tre SOUS le nouveau ? (OOnsid. 1).
2. Art. 191 eh. 1 al. 2, arl. 213 al. 1 OP. Celui qui fait subir l'acte
sexueJ a son propre enfant Age de moins de seize ans ne doit
6tre condamne qu'en vertu de l'art. 191 eh. 1 al. 2, non pas
en outre en vertu de l'a.rt. 213 al. 1 (oonsid. 2).
3. Art. 191 eh. 1 al. 1 OP. Concours reel entre l'acte sexuel et les
actes ana.logues a · racte sexueJ (consid. 3).
4. Art. 213 al. 4 OP. Le dehi.i de prescription de deux ans s'applique
aussi a l'inceste commis a.vec un descendant mineur de plus
de seize ans (art. 213 al. 2) (oonsid. 4).
1. Arl. 2 OP. Qua.le diritto e a.pplica.bile ad Un. reato oontinua.to
ehe oominci& sotto il vecchio diritto e prosegue sotto il nuovo
diritto (consid. 1) T
2. Art. 191, cijra 1, cp. · 2, art. 213 cp. 1 OP. Chi fa. subire l'atto
sessua.le a. slia figlia. non ancora sedicenne dev'essere punito
secondo l'art. 191, cifra. 1, cp. 2 e non anche giusta l'art. 213
cp. 1 (consid. 2).
3. Art. 191, cijra 1, cp. 1 OP. Conoorso reale tra l'atto sessua.le e
gli atti analoghi a.ll'atto sessuale (consid. 3).
4. Art. 213, cp. 4 OP. II termine di prescrizione di due anni si
applica anche all'incesto oommesso sulla persona d'un mino-
renne ehe ha pfö. di sedici anni (art. 213 cp. 2) (consid. 4).
A. __.. J. betastete seinem am 10: Oktober 1926 gebo-
renen T-öchterchen vom Jahre 1939 an wiederholt den
Geschlechtsteil. Später, und zwar auch noch nach dem
l. Januar 1942, presste er ihm bisweilen sein Glied zwischen
die Oberschenkel an die Scheide, ohne in diese einzudrin-
gen. Von anfangs 1942 an bis Ende Juli 1945 vollzog er
mit dem Mädchen auch wiederholt den Geschlechtsakt,
was zur Folge hatte, ~s es am 3. Oktober 1945 gebar.
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B. -
Die Handlungen des J. wurden am 28. Mai 1946
von der Kriminalkammer des Kantons Bem beurteilt. Das
Gericht würdigte die bis 31. Dezember 1941 verübten
Handlungen als Unsittlichkeit mit jungen Leuten ini Sinne
des Art. 166 bern.StGB und wandte diese Bestimmung.an,
weil das neue Recht schwerere Strafe androhe und daher
für den Angeklagten nicht milder sei: Für die vom, l. Ja-
nua.r bis 10. Oktober 1942 ausgeführten Handlungen, so-
weit sie als beischlafsähnliche oder als Beischlaf zu würdi-
gen waren, bestrafte es J. nach Art. 191Ziff.1 StGB wegen
Unzucht mit Kindern und, soweit Beischlaf vorlag, ausser-
dem nach Art. 213 Abs. l StGB wegen Blutschande. In dem
nach Vollendung des sechzehnten Alt.ersjahres des Mäd-
chens verübten Beischlaf erblickte es ausgezeichnete Blut-
schande ini Sinne des Art. 213 Abs. 2 ~tGB. Es verurteilte
J. zu vier Jahren Zuchthaus, stellte ihn für fünf Jahre in
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein, entzog ihm die elter-
liche Gewalt und erklärte ihn unfähig, diese auszuüben
oder Vormund oder Beistand zu sein.
0. -
J. fÜhrt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von Art. 2, 68,
191 und 213 StGB aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er
macht geltend, er habe schon unter der Herrschaft des
alten Rechts den verbrecherischen Vorsatz gefasst und
unter neuem Recht keinen neuen Willen gebildet. Seine
Handlungen seien daher als fortgesetztes Verbrechen aus-
schliesslich nach altem Recht zu bestrafen, und zwar als
Unsittlichkeit mit jungen Leuten in Idealkonkurrenz mit
Blutschande. Den zwischen dem 1. Januar und dem 10. Ok-
tober 1942 vollzogenen Beischlaf habe sodann das Gericht
zu Unrecht sowohl nach Art. 191 Ziff. l Abs. 2 als auch
nach Art. 213 Abs: l StGB geahndet; erstere Bestimmung
schliesse die Anwendung der letzteren aus. Unrichtig sei
auch, innerhalb von Art. 191 Ziff. l StGB zwischen Bei-
schlaf und beisohlafsä.hnHchen Handlungen zu unterschei-
deti i der Tatbestand der beischlafsähnlichen Handlung
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werde von dem des Beischlafs« konsumiert». Die Verfol-
gung für die nach dem 10. Oktober 1942 begangene Blut-
schande endlich sei gemä"Ss Art. 213 Abs. 4 StGB verjährt.
D. :___ Der Staatsanwalt des III. Bezirks des Kantons
Bern stellt es dem Kassationshof anheim, zu entscheiden,
ob Idealkonkurrenz zwischen Art. 191 Ziff. l Abs. 2 und
Art. 213 Abs. 1 StGB vorliegt. In den übrigen Punkten
nimmt er gegen die Auffassung des Beschwerdeführers
Stellung.
Der Kaasatiomkof zieht in Erwä{J'Ung :
1. -
Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe
sich schon unter altem Recht ein für allemal entschlossen,
seine Tochter zu missbrauchen, stösst sich an der tatsäch-
lichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Fest-
stellung der Kriminalkammer, dass das nicht der Fall war,
dass sich der Beschwerdeführer :vielmehr wiederholt ·ent-
schlossen hat, aufzuhören, dann aber doch der Versuchung
jeweilen wieder erlegen ist. Die Annahme eines fortgesetz-
ten Verbrechens, das unter altem Recht begonnen hätte
und unter neuem weitergeführt worden wäre, ist daher
nicht möglich.
Die in der Literatur (WAIBLING:lm in ZBJV 80 160) ver-
tretene Auffassung, dass ein solches Verbrechen grund-
sätzlich ganz ·nach altem Recht zu beurteilen sei und das
neue nur allenfalls als milderes angewendet werden dürfe,
ist zudem abzulehnen. Es wäre befremdlich, ein unter
neuem Recht ausgeführtes Verhalten nach altem Recht,
das unter Umständen sehr milde ist oder die Handlung
sogar straflos lässt, zu beurteilen, bloss weil der Täter den
Entschluss schon unter altem Recht gefasst hat. Das neue
Recht ist am I. Januar 1942 "in Kraft getreten (Art. 401
Abs. l StGB) und will auf alle strafbaren Handlungen ange-
wendet werden, die nach diesem Zeitpunkt verübt werden
(~. 2 Abs. l StGB). Verübt aber ist die Tat erst, wenn sie
ausgeführt, nicht schon, wenn sie be~chlossen ist. Hand-
lungen, die der Täter unter neuem Recht verübt, sind
daher stets nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn
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sie auf einen schon unter altem Recht gefassten Willens-
entschluss zurückgehen und lediglich als Fortsetzung eines
unter altem Recht begonnenen strafbaren Verhaltens er-
scheinen. Der Richter hat den unter altem Recht verübten
Teil des fortgesetzten Verbrechens nach altem, eventuell
gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB nach neuem Recht zu beur-
teilen, wenn dieses für den Täter milder ist, den unter
neuem Recht verübten Teil dagegen ausschliesslich nach
neuem Recht. Hierauf hat er nach den durch Art. 250
BStP und Art. 2 Abs. 2 StGB vorgeschriebenen und in
BGE 69 IV 148 f. näher dargelegten Grundsätzen die Ge-
samtst~fe zu finden. Bei deren Zumessung hindert ihn
nichts, dem Umstande Rechnung zu tragen, dass alle
Handlungen des Täters auf einen einzigen Willensent-
schluss zurückgehen.
2. -
Die Kriminalkammer hält dafür, der Beschwerde-
führer habe sielt durch den Beischlaf, den er mit seinem
Kinde vollzog, bevor es sechzehn Jahre alt war, sowohl
nach Art. 191 Ziff. l als auch nach Art. 213 Abs. l StGB
vergangen. Sie ve~~t auf BGE 68 rV 131. Allein in die-
sem Entscheide, der Art. 191 Ziff. l Abs. 1 neben Art. 213
StGB anwandte, war der Beischlaf zwischen Geschwistem
zu beurteilen. Im heutigen Falle hat sich der Beschwerde-
führer an seinem Kinde vergangen. Beischlaf mit dem
eigenen noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde wird durch
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 mit schwererer Strafe bedroht als
Beischlaf mit einem fremden Kinde dieser Altersstufe.
Damit wird dem Umstande, dass der Täter sein Blut
schändet, bereits Rechnung getragen. Die Tat wird nach
allen Seiten durch Art. 191 Ziff. l Abs. 2 erfasst und ist
nicht ausserdem nach Art. 213 Abs. l zu bestrafen. Das
ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Ge-
setzes. Art. 122 des Vorentwurfes (Art. 191 StGB), wie ihn
die zweite Expertenkommission auf Grund ·ihrer ersten
Beratung fasste, zählte das Kind und das Grosskind des
Täters nicht unter den Opfem auf, deren :Missbrauch
gemäss Ziff. 1 Abs. 2 schärfer bestraft werden sollte (Pro-
tokoll 3 400). Damals sah Art. 137 Ziff. 2 des Vorentwurfes
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Strafgesetzbuch. N• 39.
(Art. 213 .Abs. 2 StGB) noch ausdrücklich den Beischlaf
mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Blutsver-
wandten gerader Linie als ausgezeichneten Fall der Blut-
schaiide vor (Protokoll 3 408) . .Als dann die Redaktions-
kommission in .Art. 122 Ziff. 1 .Abs. -2 auch das Kind und
das Grosskind des Täters unter den durch erhöhte Straf-
drohung geschützten Opfern erwähnte (Protokoll 4 6),
beschloss die zweite Expertenkommission, in Art. 137
Ziff. 2 den Satz, der sich auf den Beischlaf mit einem noch
nicht sechzehn Jahre alten Blutsverwandten gerader Linie
bezog, zu streichen, weil sie der Auffassung war, .Art. 122
erfasse nun auch diese Fälle vollständig (Protokoll 4 41 ff.).
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Kri-
minalkammer hat den Beschwerdeführer für den Bei-
schlaf, den er vom 1. Januar bis 10. Oktober 1942 mit
seinem Kinde vollzogen hat, nur gestützt auf .Art. 191
Ziff. 1 .Abs. 2 StGB zu bestrafen.
3. -
Der Beschwerdeführer hat mit seinem Kinde. in
der Zeit vom 1. Januar bis 10. Oktober 1942 nach den
Feststellungen der Kriminalkatnm.er sowohl den Beischlaf
vollzogen als auch bloss beischlafsähnliche Handlungen
vorgenommen, und zwar je durch verschiedene Taten. Es
war daher richtig, ihn sowohl der einen wie der anderen
Art von Unzucht mit seinem Kinde schlildig zu erklären.
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er glaubt, die Fälle
von Beischlaf « konsumierten » die anderen, in denen es
nur zu beischlafsähnlichen Handlungen kam. Es liegt
Realkonkurrenz vor.
4. -
Vom 10. Oktober 1942 an hat sich der Beschwerde-
führer durch den Beischlaf mit seinem Kinde der ausge'-
zeichneten Blutschande im Sinne des Art. 213 .Abs. 2 StGB
schuldig gemacht. Soweit dieses Verbrechen mehr als drei
Jahre zurückliegt, ist jedoch die Strafverfolgung verjährt,
denn .Art. 213 .Abs. 4 StGB setzt die Frist auf zwei Jahre
fest, und geinäss Art. 72 Ziff. 2 .Abs. 2 StGB ist die Ver-
jährung Uttgeach.tet aller Unterbrechungen in jedem Fall
eingetreten, wenn die ordentliche Frist um die Hälfte
Strafgesetzbuch. No 39.
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überschritten ist. Dass die zweijährige Verjährungsfrist
nicht, wie die Vorinstanz annimmt, bloss für die Blut-
schande mit Mündigen (Art. 213 .Abs. 1), sondern auch
für die ausgezeichnete Blutschande mit mehr als sechzehn
Jahre alten Unmündigen (Art. 213 .Abs. 2) gilt, ergibt
sich aus der Stellung der Vorschrift am Ende des .Art. 213.
Wohl ist'so die Strafverfolgung wegen Beischlafs mit dem
mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Kinde oder
Grosskinde des Täters eher verjährt als die Strafverfolgung
wegen einer anderen unzüchtigen Handlung mit einem
solchen Kinde oder Grosskinde (.Art. 192 Ziff. 2 StGB) und
auch eher als die Strafverfolgung wegen Beischlafs mit
einem mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Adop-
tiv-, Stief- oder Pflegekinde (.Art. 192 Ziff. 1 StGB). Allein
mag auch der klare Wortlaut des Gesetzes noch so sehr
auf ein Versehen zurückgeführt werden, so steht es doch
dem Strafrichter nicht zu, sich darüber hinwegzusetzen,
umso weniger, als nicht feststeht, ob der Gesetzgeber,
wenn er sich ·der Ungereimtheit seiner Lösung bewusst
geworden wäre, die Verjährungsfrist für ausgezeichnete
Blutschande auf zehn Jahre hinaufgesetzt oder vielmehr
jene für die erwähnten von Art. 192 erfassten Fälle von
Unzucht mit unmündigen Pfiegebefohlenen auf zwei Jahre
herabgesetzt hätte. Die Festsetzung einer zehnjährigen
Verjährungsfrist für ausgezeichnete Blutschande hätte
jedenfalls der Überlegung, auf welche Art. 213 .Abs. 4
zurückzuführen ist, widersprochen. Mit dieser Vorschrift
wollte man die Unzukömmlichkeiten verringern, die damit
verbunden sind, dass Vorgänge des engsten Familien-
iebens, wie sie in der Blutschande liegen, durch ein gericht-
liches Verfahren an die Öffentlichkeit gebracht werden
(ZÜROmm, Erläuterungen zum Vorentwurf 254).
Der Besphwerdeführer darf somit für die qualifizierte
Blutschande insoweit nicht mehr verfolgt werden, als sie,
vom neuen Urteile der Kriminalkammer an zu rechnen,
mehr als drei Jahre zurückliegt.
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Strafgesetzbuch. No 40.
Demnach erkennt der Kaasatioruihof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 28. Mai 1946
aufgehoben und die Sache 21ur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Sep-
tember 1948 i. S. Dressler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau.
1. Art. 251 Zijf. i Abs. 2 StGB. Eine schriftliche Lüge ist Falsch-
beurkundung nur dann, wenn die Schrift dazu bestimmt oder
geeignet is~, gerade die erlogene Tatsache zu beweisen.
2. Art. 304 Zijj. 1 Abs. 1 StGB trifft nicht zu wenn jemand einer
~ehörd~ über eine ~rklich begangene strafuare Handlung oder
uber eine solche, die er für begangen hält, bewusst falsche
Angaben macht.
1. Art. 251 eh. 1 al. 2 <JP. Un mensonge consigne pa.r OOrit n'est
une fausse constatat1on da.ns un titre que si l'oorit est destine
ou propre a prouver prooisement le fa.it mensonger.
2. L'art. 304 eh. 1 al. 1 OP ne s'applique pa.s lorsqu'une personne
~ournit. a une autorite des ~dications qu 'il sait fausses sur une
infra.ctmn reellement commISe ou sur · une infraction qu 'il croit
avoir ete commise.
1. A~. 251, cijra 1, cp. 2 CP. Una menzogna consegnata in uno
scr1tto e una falsa costatazione in un titolo solta.nto se Io scritto
e destinato od e idoneo a provare precisamente il fätto men-
zognero.
2. Art. 304, cijra 1, cp. 1 OP non e B.pplicabile a chi fornisce ad
un'autorita delle indicazioni, ehe sa essllre false, su un reato
realmente eommesso o su un reato ehe erede sia stato eom-
messo.
Im April 1943 gab Meier dem Fahrradhändler Dressler
an, sein, Meiers, Fahrrad, das er bei der Velo-Wache A.G.
gegen Diebstahl versichert und iin Sommer 1942 weiter-
verkauft hatte, sei ihm im Sommer 1942 gestohlen worden.
Dressler fragte ihn, ob er dem Versicherer den Diebstahl
gemeldet habe. Als Meier dies verneinte, riet ihm Dressler,
die Schadensmeldung nachzuholen und Ende April 1943
als Zeitpunkt des Diebstahls anzugeben. Meier zeigte
daher am 29. April 1943 der Polizei von Baden und -
auf
Strafgesetzbuch. No 40.
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einem Formular « Velodiebstahls-.Anzeige » -
der Velo-
Wache A.G. an, dass ihm am 28. April 1943 das erwähnte
Fahrrad entwendet worden sei. Die Velo-Wache A.G. liess
sich täuschen und entschädigte Meier.
Das Obergericht des Kantons Aargau würdigte die Tat
Dresslers als Anstütung zum Betrug, zur Falschbeurkun-
dung und zur Irreführung der Rechtspflege und bestrafte
den Angeklagten. Der Kassationshof des Bundesgerichts
hiess die Nichtigkeitsbeschwerde Dresslers insoweit gut,
als sie auf Freisprechung von der Anklage der Anstiftung
zur Falschbeurkundung und zur Irreführung der Rechts-
pflege abzielte.
A w den Erwägungen :
1. -
.....•
2. -
Die kantonalen Instanzen erblicken die Falsch-
beurkundung, zu welcher der Beschwerdeführer angestiftet
haben soll, darin, dass Meier in der schriftlichen Schadens-
meldung an die Velo-Wache A.G. den Zeitpunkt des
behaupteten Di~bstahls unrichtig angab. Wie indes das
Bundesgericht im Urteil i. S. Kupper vom 16. April 1946
(BGE 72 IV) ausgeführt hat, ist nicht jede schriftliche Lüge
auch eine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Zifi. 1
Abs. 2 StGB. Sie ist es nur dann, wenn die Schrift dazu
bestimmt oder geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache
zu beweisen. Diese Eignung fehlt im vorliegenden Falle,
wo die Angabe in der Schadens~eldung, der behauptete
Diebstahl sei Ende April 1943 vorgekommen, lediglich den
Sinn einer gegenüber dem Versicherer aufgestellten Be-
hauptung hatte und zum vornherein nicht bestimmt oder
geeignet war, deren Richtigkeit zu beweisen. Urkunde ist
die Schadensmeldung nur insofern, als sie die Erklärungen,
welche Meier gegenüber dem Versicherer abgegeben hat,
ein für allemal festhält, also Beweis schafft dafür, dass und
mit welcher Begründung Meier am 29. April 1943 den
behaupteten Schadensfall angemeldet hat, nicht auch
insofern, als sie für die Wahrheit seiner Erklärungen