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420 Obligationenrooht. N0 63. Diese Auffassung des Beklagten erweist sich jedoch als unzutreffend.
a) Auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Verein- barUng des Konkurrenzverbotes kommt es nicht, zum mindesten nicht allein, an. Massgebend oder doch auf jeden Fall mitzuberücksichtigen sind die Verhältnisse in dem Moment, in welchem das Konkurrenzverbot seine Wirkung entfalten soll, also die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses. Das ergibt sich aus dem Zweckgedanken des Konkurrenzverbots. Wollte man bei der Beurteilung der Gültigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 356 Abs. 1 OR auf die Verhältnisse bei der Unterzeichnung der Konkurrenzklausel abstellen, so wären pra·ktisch fast alle derartigen Vereinbarungen ungültig ; denn kaum ein Angestellter hat schon in diesem Zeitpunkt Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kundenkreise, son- dern er erlangt diesen erst im Lauf des Dienstverhältnisses. Während desselben zeigt sich auch erst, in welchem Umfang der Dienstpflichtige Einblick erhält. Dieser ist verschieden, je nachdem der Angestellte immer die gleiche Tätigkeit ausübt oder ob diese im Rahmen desselben Dienstverhältnisses eine Änderung erfahrt. Die Frage des Einblicks kann deshalb beim Vertragsschluss im einzelnen gar nicht festgelegt werden. Auch später entstehende Geschäftsgeheimnisse unterstehen< naturgemäss dem Kon- kurrenzverbot ; eine andere Lösung wäre mit der Vernunft nicht in Einklang zu bringen. Schon das zeigt,' dass es verfehlt wäre, die Voraussetzungen des Konkurrenzver- botes nach den Verhältnissen zur Zeit des Stellenantritts zu beurteilen. Auch die Bestimmung von Art. 356 Abs. 2 OR, wonach das Konkurrenzverbot nur dort zulässig ist, wo der Dienstpflichtige durch Verwendung seines Einblickes den Dienstherrn erheblich schädigen kann, stellt notwendigerweise nicht auf die Verhältnisse bei der Vereinbarung des Verbots ab, sondern auf spätere, sogar auf solche nach der Beendigung des Dienstvertrages. Obligationenrecht. No 64. 421
64. Auszug aus dem Urteil der I.Zivilahteilung vom 12.Novemher 1946 i. S. Grahemann gegen Genossenschaft Aspis. Mäkle;rverlrag, Art. 412 f. OR. Provisionsanspruch mehrerer unabhängig voneinander beauf- tragter Vermittlungsmäkler, auf deren Zusammenwirken der Vertragsschluss zurückzuführen ist. Oenwtage, art. 412 sv. CO. Droit au salaire de plusieurs courtiers, commis independamment l'un de l'autre, et au concours desquels est due la conclusion du contrat. Oontratto di mediazione, art. 412 e seg CO. Diritto di piu mediatori alla mercede, che sono stati incaricati in modo indipendente e al cui concorso e dovuta la conclusione dal contratto. 3.- Unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 61 TI 81, 62 TI 344) hat die Vorinstanz entschieden, dass der Kläger, dessen Vermitt- lungstätigkeit nur im Verein mit derjenigen Etters zum Erfolg geführt hat, nicht die volle Provision beanspruchen könne, sondern nur einen seinem Anteil am Zustande- kommen des Geschäftes· entsprechenden Teilbetrag. Mit seiner Berufung verlangt der Kläger die Zusprechung der vollen vereinbarten Provision. Er kann sich dabei auf die Literatur berufen (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 413 N. 30, Art. 417 N. 5; BECKER, OR Art. 412 N.25; REI- CHEL, Mäklerprovision S. 184; STAUDINGER 9. Aufl. Vor- oom. 9 vor §§ 652 ff. ; PLANCK, Schuldverhältnisse, Vor- hem. V 4 a S. 1123; ENNECOERUS, Schuldverhältnisse, § 155 TI 2 S.558). Diese steht in der Tat auf dem Boden, dass dort~ wo der Vertrag auf das Zusammenwirken meh- rerer unabhängig voneinander beauftragter Mäkler zurück- zuführen ist, jeder von ihnen auf die volle Provision An- spruch erheben könne. Dies deshalb, weil jeder von ihnen massgeblich am Erfolg teilhabe, für dessen Erreichung die volle Provision zugesichert worden sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden, wie das Bundes- gericht schon in den von der Vorinstanz herangezogenen Entscheiden erklärt hat. Zwar kommt es beim Mäklerver- 422 Obligationenrecht. N0 64. trag wesentlich auf den Erfolg an und sind Mass und Um- fang der Tätigkeit des Mäklers, sofern wenigstens durch sie ein für die Absohlussbereitschaft des Dritten mitbestim- mendes Motiv gesetzt wurde, für die Bemessung seines Lohnes nicht ausschlaggebend. Deshalb hat der Mäkler denn auch selbst dann Anspruch auf den ungeschmälerten Lohn, wenn der Auftraggeber die von jenem in Gang gebrachten~ Unterhandlungen selber in die Hand nimmt und es erst ihm. gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Beziehungen zlim. Abschluss zu brin- gen. Daraus folgt aber nicht notwendigerweise, dass dort, wo die schliessliche Herbeiführung des angestrebten Er- folges nicht den zusätzlichen Bemühungen des Auftrag- gebers selber zu verdanken ist, sondern dem Eingreifen weiterer, ebenfalls vom Verkäufer beauftragter Mäkler, jeder von diesen Anspruch auf den vollen Mäklerlohn habe. Diese Lösung ist vielmehr als unbillig abzulehnen, weil sie zu einer übermässigen Belastung des Auftraggebers führen würde. Es rechtfertigt sich daher, bei der Mitwir- kung mehrerer Mähler die Bedeutung ihrer Tätigkeit inner- halb der zum Erfolg führenden Zusammenhänge gegensei- tig abzuwägen und jedem von ihnen nach Massgabe seines Anteils am Erfolg einen· entsprechenden Anteil an dem vom Auftraggeber nur einmal zu entrichtenden Mäkler- lohn zukommen zu lassen. Eine unbillige Härte gegenüber dem Mäkler liegt hierin nicht. Er .muss damit rechnen, dass neben ihm noch andere Mäkler tätig sind; denn im Liegenschaftenhandel beauftragt der Verkäufer regelmäs- sig oder doch sehr oft mehrere Mäkler unabhängig von- einander. Will sich der Mähler den ganzen Erfolg allein sichern, so kann er dies dadurch erreichen, dass er die Auf- nahme einer Ausschlussklausel in den Vertrag verlangt. Dem Umstand, ob die Aufträge an die verschiedenen Mäkler gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt erfolgen, kann bei dieser Betraohtungsweise keine Bedeutung zukommen. An dem in den BGE 61 II 84 und 62 II 344 für den Fall gleiohzeitiger Beauftragung mehrerer Mäkler - der da- Markenschutz. N° 65. 423 mals nioht zur Entscq.eidung stand - gemachten Vorbe- halt kann daher nicht festgehalten werden. Damit ent- fällt der vom Kläger erhobene Einwand, die in den er- wähnten Entscheiden vorgenommene Teilung des Mäkler- Iohnes komme nur in Frage bei zeitlich auseinanderfal- lender Beauftragung mehrerer Mäkler, und mangels einer Behauptung der Beklagten in dieser Hinsioht bedeute die Annahme der Vorinstanz, die Aufträge seien zeitlich ge- staffelt erfolgt, einen Verstoss gegen die in Art. 8ZGB aufgestellten Vorschriften über die Beweislast. Vgl. auch Nr. 66. - Voir aussi n° 66. Irr. PROZESSRECHT PROCEDURE Vgl. Nr. 62. - Voir n° 62. IV. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
65. Auszug aus dem Urteil der I.ZivilabteilUDg vom 22. November J946 i. S. Boehrlnger &: eie. A.-G. gegen Heilmittelwerke Wien G.m.b.H. Markenlizenz. Zulässigkeit der Markenlizenz und Unterlizenz, VoraussetzlJ!lgen. Im Streit.. des Markeninhabers mit dem Lizenz- oder Unterlizenz- nehmer wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Marke kann der Lizenz~ bezw. Unterlizenznehmer nicht das Markenrecht des Markeninhabers unter Hinweis auf seine Gebrauchspriorität bestreiten. . Art. 5, 11 MSchG ; Art. 4 Madrider Übereinkommen.