LB180007

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB180007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach Urteil vom 6. Juni 2018 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 21. Dezember 2017 (CG150010-A)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 38'896.20 zzgl. Verzugszins zu 5% seit 16. Februar 2015 zu bezahlen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Beklagten. Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. Dezember 2017 (Urk. 90 S. 28):

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 6'214.– ; die weiteren Auslagen betragen: 500.– Zeugenentschädigung.

3. Die Kosten des begründeten Entscheids sowie die Auslagen für die Zeugenentschädigung werden der Klägerin auferlegt und mit den von ihr geleisteten Vorschüssen in Höhe von insgesamt Fr. 5'062.– und mit dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss von Fr. 100.– verrechnet. Die Klägerin hat dem Beklagten den von ihm geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 100.– zu ersetzen. Der Fehlbetrag wird von der Klä- gerin nachgefordert.

4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 525.– werden der Klä- gerin auferlegt.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädi- gung von Fr. 9'685.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. [Mitteilungen].

7. [Rechtsmittelbelehrung]. Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 89 S. 2):

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. CG150010) sei aufzuheben und das vor erster In- stanz gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet:

- 3 -

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 38'896.20 zzgl. Verzugszins zu 5% seit 16. Februar 2015 zu bezahlen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten des Beklagten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor der Vorinstanz und für dieses Berufungsverfahren (zzgl. MWST von 8% auf der Parteientschädigung) zulasten des Beklagten. des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 98 S. 2): Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin zuzüglich 7,7% Mehrwert- steuer auf der Parteientschädigung. Erwägungen:

1. Sachverhalt 1.1. Der am tt. März 1920 geborene und am tt.mm.2011 verstorbene C._____ hinterliess die folgenden Erben:

- D._____, geb. tt. Oktober 1947;

- E._____, geb. tt. Februar 1951;

- B._____, geb. tt. September 1953 (Beklagter);

- F._____, geb. tt. Januar 1958. 1.2. Durch letztwillige Verfügung setzte C._____ den am tt. März 1941 gebore- nen G._____ als Willensvollstrecker ein. G._____ ist Immobilienfachmann und Präsident des Verwaltungsrates der Klägerin, wobei ihm für diese die Kollektivun- terschrift zu zweien zusteht. Die Klägerin ist in … [Ort] domiziliert, weist ein Ak- tienkapital von Fr. 300'000.00 auf und bezweckt unter anderem die Vermittlung, den Kauf und den Verkauf von Liegenschaften. 1.3. In den Nachlass des C._____ gehörten unter anderem zwei Mehrfamilien- häuser, nämlich die Liegenschaft H._____-Strasse … in Zürich sowie die Liegen- schaft I._____-Strasse … in J._____. Am 18. Juni 2013 fand im Nachlass des

- 4 - C._____ unter dem Vorsitz des Willensvollstreckers G._____ die achte Erbenver- sammlung statt. Der Erbe F._____ nahm an dieser Versammlung nicht teil und der Beklagte liess sich durch seinen Treuhänder K._____ vertreten. Gemäss Ziff. 2 des Protokolls dieser Versammlung beschlossen "alle anwesenden Erben … schlussendlich übereinstimmend, dass beide Liegenschaften freihändig ver- kauft werden sollen". Ziff. 3 des Protokolls dieser Versammlung lautet wie folgt (Urk. 3/3): "3. Weiteres Vorgehen beim Freihandverkauf

a) Es werden folgende Mindestverkaufspreise festgelegt: H._____-Strasse … CHF 5'500'000 I._____-Strasse … CHF 3'000'000

b) Die Verwaltung erstellt die Verkaufsdossiers und stellt sie informationshalber ebenfalls den Erben zu.

c) Die Häuser werden im Tagesanzeiger, der NZZ und im Internet ausgeschrie- ben.

d) Es wird mit einer Anzahl Bestbieter, die von den Erben bestimmt werden, eine

2. Angebotsrunde durchgeführt.

e) Vor einem Zuschlag an einen Dritten erhält jeder Erbe die Möglichkeit, das eine oder andere Haus selber zum offerierten Marktpreis zu übernehmen.

f) G._____ [Willensvollstrecker] ermittelt bei den zuständigen Steuerämtern den Wert der beiden Häuser vor 20 Jahren (Grundstückgewinnsteuer).

g) Es wird ein Zeitplan für den Verkauf erstellt und den Erben vorgelegt." 1.4. Am 2. Juli 2013 unterzeichneten G._____ in seiner Eigenschaft als Wil- lensvollstrecker im Nachlass des C._____ einerseits und die Klägerin, diese han- delnd durch die beiden Kollektivzeichnungsberechtigten L._____ und M._____, anderseits zwei separate "Verkaufsaufträge" für die beiden Liegenschaften (Urk. 3/4-5). Gemäss Ziff. 5 der Verträge erteilte G._____ der Klägerin den "Al- leinauftrag (exklusiv) für den Verkauf des beschriebenen Objektes". Vorgesehen wurde eine Laufzeit des Vertrages von sechs Monaten, wobei er sich "ohne vor- herige Kündigung" jeweils um weitere sechs Monate verlängern sollte. Und sollte innerhalb von zwei Jahren "nach Ablauf oder Auflösung ein Verkauf an einen Inte- ressenten zustande ... [kommen], mit dem der Beauftragte [d.h. die Klägerin] ver- handelt hat, ist der Auftraggeber provisionspflichtig". Gemäss Ziff. 6 der Verträge ist sodann eine "Provision von 1½ % (Mindestansatz) des erzielten Verkaufsprei- ses geschuldet", "wenn im Rahmen dieses Auftrages infolge Nachweis oder Ver-

- 5 - mittlung ein Kaufvertrag zustande kommt". Gemäss den Verträgen gehörte zu den versprochenen Dienstleistungen der Klägerin unter anderem die "Ausarbeitung der Verkaufsdokumentation". Für die Liegenschaft in Zürich wurde ein Mindest- verkaufspreis von 5,5 Mio. Franken und für jene in J._____ ein solcher von 3 Mio. Franken festgelegt. Die von der Klägerin erstellten Verkaufsdokumentationen lie- gen bei den Akten (Urk. 3/7 und 3/8). 1.5. Im Gegensatz zu den andern Erben bestritt der Beklagte die Provisionsan- sprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Veräusserung der beiden Lie- genschaften. Am 21. November 2013 schlossen die Parteien dieses Prozesses sowie G._____ als Willensvollstrecker eine "Vereinbarung betreffend Provisions- anspruch i.S. Nachlass C._____" (Urk. 3/2). Dort wurde festgehalten, dass der Beklagte die Rechtmässigkeit der "Verkaufsaufträge" zwischen den Erben des C._____ und der Klägerin bestreite, wogegen die andern Erben die Provisionsan- sprüche gemäss den Verkaufsaufträgen anerkannt und ihre Zustimmung zu den Handänderungen bereits erteilt hätten. Mit der Vereinbarung vom 21. November 2013 erteilte auch der Beklagte diese Zustimmung, d.h. er erklärte sich mit dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich einverstanden und erklärte weiter, die Liegen- schaft in J._____ zum Anrechnungspreis von Fr. 3.27 Mio. selber übernehmen zu wollen. Der Willensvollstrecker verpflichtete sich sodann, dem Beklagten die von ihm bestrittenen "anteiligen Provisionsansprüche" im Umfange von Fr. 23'625.00 bzw. Fr. 12'262.50 nach Eingang der Kaufpreiszahlungen "ohne Präjudiz und An- erkennung einer Rechtspflicht" auszubezahlen, und der Beklagte übernahm dafür die von ihm bestrittene anteilige Provisionsschuld. Für den Fall, dass die Klägerin auf den Provisionsansprüchen bestehen sollte, hätte sie sich gemäss der Verein- barung vom 21. November 2013 an den Beklagten zu halten, "welcher wiederum auf den Willensvollstrecker G._____ Rückgriff nehmen würde". "Im Gegenzug" verzichtete die Klägerin "auf die Geltendmachung des anteiligen Provisionsan- spruches" gegenüber den übrigen Erben. 1.6. Am 12. Dezember 2013 verkaufte G._____ für die Erben die Liegenschaft in Zürich zu einem Preis von Fr. 6'334'000.00 an die N._____ AG (Urk. 3/17). Gleichentags schlossen die vier Erben einen schriftlichen Vertrag über die "teil-

- 6 - weise Erbteilung". Gemäss diesem Vertrag wiesen sie die Liegenschaft in J._____ dem Beklagten zu Alleineigentum zu, und zwar zu einem Anrechnungs- preis bzw. "Übernahmewert" von Fr. 3'270'000.00 (Urk. 3/18). 1.7. Mit Rechnungen vom 11. November 2014 stellte die Klägerin dem Beklag- ten für die Liegenschaft in Zürich eine "Verkaufsprovision aus Kaufvertrag" von Fr. 24'293.00 netto bzw. von Fr. 26'236.45 inkl. Mehrwertsteuer und für die Lie- genschaft in J._____ eine "Verkaufsprovision aus Kaufvertrag / Übertrag B._____" von Fr. 12'803.00 netto bzw. von Fr. 13'827.25 inkl. Mehrwertsteuer in Rechnung (Urk. 3/26-27). Der Beklagte bezahlte nicht.

2. Prozessverlauf 2.1. Am 17. Februar 2015 ging das Schlichtungsgesuch der Klägerin beim zu- ständigen Friedensrichteramt ein, worauf dieses die Klagebewilligung am 25. Au- gust 2015 ausstellte (Urk. 6). Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Ver- fahrens sei auf das angefochtene und vom 21. Dezember 2017 datierende Urteil verwiesen (Urk. 90 S. 2-4). 2.2. Das angefochtene Urteil, mit dem die Klage abgewiesen wurde, wurde den Parteien am 12. Januar 2018 zugestellt (Urk. 86 und 87). Mit Eingabe vom

12. Februar 2018 erhob die Klägerin Berufung, mit der sie die oben vermerkten Anträge stellte. Der Beklagte beantwortete die Berufung mit Rechtsschrift vom

9. Mai 2018 (Urk. 98). Mit Verfügung vom 14. Mai 2018 wurde den Parteien eröff- net, dass weder eine Berufungsverhandlung noch ein zweiter Schriftenwechsel stattfinde und dass die Phase der Urteilsberatung beginne (Urk. 101).

3. Prozessuales 3.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konk- ret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). In der Be- rufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zu- dem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, son-

- 7 - dern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in- nert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und saube- rer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgeblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen vorgetragen und auch Beweisanträge gestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we- der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts- schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochte- nen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü- genden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu über- prüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Berufung gelten sinngemäss auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdeantwort im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen BGE 140 III 115 E. 2). Ein Berufungsbeklagter, der die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht gelten lassen will, hat sich ebenso mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen wie das

- 8 - ein Berufungskläger tun muss, der mit der Berufung ein erstinstanzliches Urteil anficht. 3.2. Die Klägerin verweist mit ihrer Berufung teilweise auf ihre Vorträge im erst- instanzlichen Verfahren (Urk. 89 Rz 52). Solche Verweisungen sind nach dem Gesagten unzulässig und damit unbeachtlich. Soweit die Berufungsinstanz Rechtsfragen prüft, verfügt sie allerdings über eine freie Kognition. Das verkennt der Beklagte, wenn er vorträgt, dass die Berufungsinstanz dann in den vorinstanz- lichen Entscheid nicht eingreifen könne, wenn die Vorinstanz "auf eine vertretbare

– durch Entscheide und grundlegende Kommentare erhärtete – Lehrmeinung ab- stellt" (Urk. 98 S. 5).

4. Materielles: Die Frage eines unzulässigen Insichgeschäfts 4.1. Mit ihrer Eventualbegründung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass der Provisionsanspruch der Klägerin auf einem unzulässigen Insichgeschäft beruhe, weil G._____ beim Vertragsschluss mit der Klägerin einerseits Willens- vollstrecker im Nachlass des C._____ und anderseits "Mehrheitseigentümer" der Klägerin gewesen sei. Die Interessenkollision sei darin zu erblicken, dass "– mit grosser Wahrscheinlichkeit –" die Gesamtkosten bei einer Veräusserung der Lie- genschaft durch die Klägerin höher ausfallen würden, als wenn G._____ die Lie- genschaften als Willensvollstrecker unter Mithilfe der Klägerin verkauft hätte, denn "die Maklerprovision dürfte höher ausfallen, als das Willensvollstrecker-Honorar", was für G._____ vorteilhafter gewesen sein "dürfte". Für die Erben habe dies zu "Mehrkosten im Umfang der Kostendifferenz" geführt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass schliesslich "insgesamt ein deutlich höherer Verkaufspreis als die durch die Erbengemeinschaft festgelegten Mindestpreise erzielt werden konnte" (Urk. 90 S. 24 f.). Für den Willensvollstrecker sei im Zweifelsfalle "ein Selbstkontrahieren und die Doppelvertretung" unzulässig, denn "ein solches sog. Insichgeschäft" könne "nur in Frage kommen, wenn ein Interessenkonflikt zwi- schen den eigenen und den Erbschaftsinteressen ausgeschlossen" sei. Die Klä- gerin beanstandet das mit der Berufung (Urk. 89 Rz 45 ff.), wogegen der Beklagte mit der Berufungsantwort an seiner Auffassung festhält, dass eine unzulässige Doppelvertretung vorliege (Urk. 98 S. 12 ff.).

- 9 - 4.2. Schliesst der Vertreter einer Gesellschaft ein Geschäft, das er für die Ge- sellschaft bzw. für den Vertretenen vornimmt, mit sich selber ab, liegt ein Fall von Selbstkontrahieren bzw. ein Insichgeschäft vor. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertre- ters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessen- kollisionen führt (BGE 138 III 755 E. 6.2; 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III 361 E. 3a S. 363). Das Selbstkontrahieren hat daher grundsätzlich die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Bei einem Interessenkonflikt besteht nämlich eine negative Vermutung in dem Sinne, dass die Vollmacht des Vertre- ters ein Selbstkontrahieren nicht abdeckt. Das Insichgeschäft gilt mangels Zure- chenbarkeit an den Vertretenen zunächst als schwebend unwirksam. Die Vermu- tung der Ungültigkeit kann nach der Rechtsprechung entweder durch den Nach- weis widerlegt werden, dass die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist, oder aber durch den Nach- weis, dass der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst be- sonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt hat. Nur wenn die negative Vermutung widerlegt wird, ist das Insichgeschäft gültig zustande ge- kommen. Andernfalls ist es als von Anfang an ungültig zu erachten (BGE 127 III 332 E. 2a; BGE 126 III 361 E. 3a; Gauch/Schluep et. al., Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 10. A., Rz 1438-1440; Straessle/von der Crone, Die Doppelvertretung im Aktienrecht, SZW 2013 S. 342). 4.3. Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht von einem Insichgeschäft auszu- gehen, denn bei den Vertragsschlüssen mit der Klägerin hat G._____ einzig als Willensvollstrecker im Nachlass des C._____ mitgewirkt, nicht aber als Vertreter der Klägerin. Für die Klägerin handelten bei den Vertragsschlüssen die gemäss Handelsregister Zeichnungsberechtigten L._____ und M._____. Den Hinweis der Vorinstanz, dass G._____ damals "Mehrheitseigentümer" der Klägerin gewesen sei, bestätigt die Klägerin zwar mit der Berufung (Urk. 89 Rz 43). Dieser Umstand allein macht die mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge aber noch nicht zu unzulässigen Insichgeschäften, auch wenn solche Vorgänge in krassen Fällen durchaus zur Intervention der Aufsichtsbehörde gegenüber dem Willensvollstre- cker führen könnten (vgl. Art. 518 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB

- 10 - und § 139 Abs. 2 GOG). Wenn G._____ als Willensvollstrecker befugt war, die Dienstleistungen eines professionellen Liegenschaftsmäklers in Anspruch zu nehmen (vgl. dazu unten E. 5.3.), dann ist allerdings nicht einzusehen, weshalb er nicht auf ein Unternehmen hätte zurückgreifen dürfen, das er bestens kannte und mit dem er in geschäftlichen Beziehungen stand, solange dadurch für die Erben ein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt werden konnte. Zu Recht weist die Kläge- rin mit der Berufung auch darauf hin, dass die zwischen ihr und dem Willensvoll- strecker vereinbarte Provision von 1½ % des Verkaufspreises an der untersten Grenze dessen liegt, was üblich ist (Urk. 89 Rz 49). Im Liegenschaftshandel ist vielerorts von einer üblichen Provision von 2% auszugehen "mit Tendenz zur Re- duktion bei grösseren Geschäften" (so BSK OR I-Ammann, Art. 414 N 4; vgl. auch BGE 117 II 286 E. 5). Das ist jedenfalls auch ein Umstand, der gegen eine unzu- lässige Interessenkollision spricht.

5. Materielles: Die Verträge zwischen Willensvollstrecker und der Klägerin so- wie die Befugnis des Willensvollstreckers zu deren Abschluss 5.1. Die zwischen dem Willensvollstrecker und der Klägerin unterzeichneten "Verkaufsaufträge" sind als Mäklerverträge im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifi- zieren. Gemäss Gesetz setzt die Vergütung des Mäklers entweder den Auftrag voraus, die "Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen", oder aber den Auftrag, "den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln" (Art. 412 Abs. 1 OR). Verdient ist der Mäklerlohn gemäss Art. 413 Abs. 1 OR, sobald der Vertrag "infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande ge- kommen ist". 5.2. Die Vorinstanz hat die Klage namentlich auch mit dem Argument abgewie- sen, dass ein Willensvollstrecker gemäss Art. 398 Abs. 3 OR gehalten sei, das Amt persönlich auszuüben. Daher sei er im Zusammenhang mit der Veräusse- rung der beiden Liegenschaften nicht zur "umfassenden Substitution" durch die Klägerin befugt gewesen (Urk. 90 S. 20-24). Die Klägerin beanstandet die vorin- stanzliche Rechtsauffassung mit der Berufung. Art. 398 Abs. 3 OR sei im vorlie- genden Zusammenhang nicht anwendbar. Ferner sei zwischen Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis zu unterscheiden. Davon abgesehen stellten die hier in-

- 11 - teressierenden mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge ohnehin keine umfas- sende Substitution dar (Urk. 89 Rz 27 ff., insbesondere Rz 27, 31, 36). 5.3. Dem Willensvollstrecker kommt eine exklusive Verfügungsmacht über den Nachlass zu, welche die Verfügungsfähigkeit der Erben einschränkt. Diese exter- ne Verfügungsmacht umfasst insbesondere auch die Veräusserung von Grund- stücken, wobei freilich ein freihändiger Verkauf, wie das hier geschehen ist, der Zustimmung der Erben bedarf, weil ohne diese Zustimmung Grundstücke gemäss Art. 596 Abs. 2 und Art. 612 Abs. 3 ZGB einzig auf dem Wege der Versteigerung veräussert werden könnten (BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 198 ff.). Von dieser externen Verfügungsmacht ist die interne Verfügungsbefugnis zu unterscheiden, denn auch beim Willensvollstrecker ist es so, dass sein Können weiter reicht als sein Dürfen (vgl. BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 204). Da im vorliegenden Fall die Erben einem Freihandverkauf der beiden Liegenschaften bei Mindestver- kaufspreisen von Fr. 3,0 bzw. 5,5 Mio. zugestimmt hatten, war der Willensvoll- strecker in diesem Zusammenhang ohne weiteres befugt, einen professionellen Mäkler beizuziehen, um über den Mindestverkaufspreisen liegende Ergebnisse zu erzielen. Das hat der Willensvollstrecker im vorliegenden Falle mit dem Beizug der Klägerin denn auch getan, weshalb die Erben die sich aus den Mäklerverträ- gen ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen haben. Mit einer "umfassenden Sub- stitution", wie die Vorinstanz meint, hat das nichts zu tun. Durch den Abschluss von Mäklerverträgen übertrug der Willensvollstrecker keineswegs seine Befugnis- se als Willensvollstrecker auf den Mäkler, sondern sicherte sich lediglich dessen Dienstleistungen zugunsten des Nachlasses bezüglich eines begrenzten Aufga- benbereichs (vgl. BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 63). Die Erteilung eines Mäk- lerauftrages seitens des Willensvollstreckers hatte zwei gewichtige Vorteile: Ei- nerseits reagiert der Markt beim Verkauf von Liegenschaften mit höheren Millio- nenwerten anders, wenn hinter dem Angebot keine Einzelperson, sondern eine im Liegenschaftshandel tätige Handelsgesellschaft mit einem gewissen Renommee steht. Und anderseits hat die Mandatierung eines Mäklers den Vorteil, dass seine Verkaufsbemühungen nicht entschädigt werden müssen, wenn der Verkauf schliesslich nicht zustande kommt. Im vorliegenden Fall sollten zwei Liegenschaf- ten zu einem Mindestverkaufspreis von immerhin 8,5 Mio. Franken verkauft wer-

- 12 - den. Der Willensvollstrecker hätte daher geradezu sorgfaltswidrig gehandelt, wenn er sich nicht die Dienstleistungen und die Infrastruktur von Fachleuten gesi- chert hätte. Auch wenn der Willensvollstrecker selber ein Immobiliensachverstän- diger ist, durfte er sich bei der Bewältigung der ihm gestellten Aufgabe der Dienst- leistung eines berufsmässigen Mäklers bedienen, denn für den Verkauf von Lie- genschaften mit einem solchen Wert bedarf es der Unterstützung eines ganzen Dienstleistungsapparats, der Anfragen von Interessenten auslöst und beantwor- tet, ordnet, kanalisiert, beurteilt und auch die Besichtigung der Objekte organisiert. Das sind Dienstleistungen, die zum Angebot eines professionellen Mäklers gehö- ren und die mit dem Mäklerlohn abzugelten sind. Der Willensvollstrecker war da- her befugt, für die Erben solche Dienstleistungen einzukaufen, ohne dass es de- ren Zustimmung bedurft hätte. Die Erben des C._____ sind daher verpflichtet, den Mäklerlohn zu bezahlen, der sich aus den Verträgen ergibt, die der Willensvoll- strecker mit der Klägerin abgeschlossen hat. Nur weil der Willensvollstrecker mit der Klägerin geschäftlich verbunden ist, heisst das noch längst nicht, dass deren Infrastruktur den Erben gratis hätte zur Verfügung stehen sollen, wie das der Be- klagte offensichtlich meint (vgl. Urk. 98 S. 13). Entgegen der vom Beklagten mit der Berufungsantwort vertretenen Meinung (Urk. 98 S. 4) kann auch keine Rolle spielen, dass sich der Willensvollstrecker schliesslich an den Vertragsverhand- lungen aktiv beteiligt hat (BGE 72 II 421 E. 3 S. 422). Stand der engere Kreis der Bewerber einmal fest, war dies vielmehr seine Pflicht als Willensvollstrecker. 5.4. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es gemäss dem Beschluss der Erbenversammlung vom 18. Juni 2013 Sache der "Verwaltung" war, die "Ver- kaufsdossiers" zu erstellen. Mit "Verwaltung" konnte nur die mit dem Willensvoll- strecker liierte Klägerin gemeint gewesen sein. Insoweit akzeptierten die Erben, namentlich auch der Beklagte durch seinen ihn vertretenden Treuhänder K._____, das Tätigwerden der Klägerin ausdrücklich. Nicht annehmen durften die Erben bei dieser Ausgangslage, dass die Leistungen der Klägerin umsonst er- bracht würden. Immerhin anerkennt auch der Beklagte vor Obergericht, dass G._____ "sehr stark die Infrastruktur der Klägerin genutzt hat" (Urk. 98 S. 12). Weshalb diese Infrastruktur hätte gratis zur Verfügung gestellt werden sollen, er- klärt er aber nicht.

- 13 -

6. Materielles: Mäklerlohn aus der Veräusserung der Liegenschaft H._____- Strasse … 6.1. Fest steht, dass die Liegenschaft H._____-Strasse … am 12. Dezember 2013 zum Preis von Fr. 6'334'000.00 verkauft werden konnte, d.h. zu einem Preis, der Fr. 834'000.00 über dem von den Erben gesetzten Mindestverkaufspreis lag. Die Klägerin verlangt unter diesem Titel vom Beklagten ¼ der gesamten Provision von 1,5%, d.h. Fr. 23'752.50 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer = Fr. 25'652.70. Der Willensvollstrecker hat in diesem Zusammenhang die Dienstleistungen der Kläge- rin in Anspruch genommen, was der Beklagte an und für sich nicht bestreitet. Vor Vorinstanz führte die Klägerin aus, dass sie das Verkaufskonzept, die Factsheets und Verkaufsdokumentationen sowie das Formular für den Verkauf im Bieterver- fahren erstellt habe. Weiter habe sie Inserate in Zeitungen und im Internet veran- lasst und mit Interessenten korrespondiert, wobei es 300 Anfragen gegeben habe. Ferner habe sie vier Besichtigungen durchgeführt, die Angebote ausgewertet und schliesslich "die beiden Kaufverträge" entworfen (Urk. 1 Rz 11). Die entsprechen- den Unterlagen liegen als Urk. 3/6-14 bei den Akten. 6.2. Vor Obergericht macht der Beklagte geltend, es seien nicht die Bemühun- gen der Klägerin gewesen, die zu diesem für die Erben günstigen Vertragsab- schluss geführt hätten, sondern es sei dies einzig auf die "Marktnachfrage nach entsprechenden Renditeobjekten" zurückzuführen gewesen (Urk. 98 S. 3 f.). Er bestreitet allerdings nicht, dass die Käuferin N._____ AG von der Klägerin nach- gewiesen wurde. Unter dieser Voraussetzung ist der Mäklerlohn allerdings auch bei günstiger Marktlage geschuldet. Vor Vorinstanz liess die Klägerin denn auch ausführen, dass sie nach einer ersten Phase den Bietern das aktuelle Höchstan- gebot mitgeteilt habe, um ihnen die Gelegenheit zu geben, ein neues Angebot abzugeben. Schliesslich habe nach der zweiten Angebotsrunde der Meistbietende den Zuschlag erhalten (Urk. 1 Rz 14 mit Hinweis auf die Dokumentation der ein- gegangen Offerten, Urk. 3/22 und 3/23). Dem hielt der Beklagte vor Vorinstanz einzig entgegen, dass alle Orientierungen der Erben im Zusammenhang mit den Verkaufsbemühungen bezüglich der beiden Liegenschaften durch den Willens- vollstrecker und nicht durch die Klägerin erfolgt seien (Urk. 14 Ziff. 2.9). Das ist aber nicht der entscheidende Gesichtspunkt, trug doch der Willensvollstrecker

- 14 - den Erben gegenüber die Verantwortung und nicht die Klägerin. Entscheidend ist aber, dass der Willensvollstrecker sich auf das Ergebnis der Arbeit der Klägerin stützen konnte. 6.3. Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin bezüglich des Verkaufs der Liegenschaft H._____-Strasse … im Sinne ihrer Mäklertätigkeit einen entschei- denden Beitrag geleistet hat. Und damit schuldet der Beklagte der Klägerin im Sinne der von den Parteien am 21. November 2013 abgeschlossenen "Vereinba- rung betreffend Provisionsanspruch" den auf ihn entfallenden "anteiligen Provisi- onsanspruch". Das Schlichtungsgesuch ist beim zuständigen Friedensrichteramt am 17. Februar 2015 eingegangen. Der verlangte Verzugszins, der vom Beklag- ten nicht bestritten wird (vgl. Urk. 98), ist daher zuzusprechen. Auch bezüglich des Masses wird dieser Provisionsanspruch nicht bestritten. Der Beklagte schul- det daher der Klägerin den Betrag von Fr. 25'652.70 nebst Zins zu 5% seit dem

16. Februar 2015.

7. Materielles: Mäklerlohn aus der Liegenschaft I._____-Strasse … 7.1. Anders verhält es sich bezüglich des von der Klägerin im Zusammenhang mit der Liegenschaft I._____-Strasse … in J._____ verlangten Provisionsan- spruchs. Versprochen war der Mäklerlohn gemäss dem schriftlichen Mäklerver- trag vom 2. Juli 2013 im Hinblick auf den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 3/5 Ziff. 5 und 6 Abs. 2). Bezüglich dieser Liegenschaft kam indessen kein Kaufvertrag zu- stande, weil die Erben auf einen Verkauf der Liegenschaft verzichteten und die Liegenschaft im Rahmen der Erbteilung dem Beklagten zu Alleineigentum zuwie- sen. Kam aber kein Kaufvertrag zustande, so ist gemäss Art. 413 Abs. 1 OR der Mäklerlohn auch nicht verdient. Es ist dies die Folge des aleatorischen Charakters des Mäklervertrags (vgl. BSK OR I-Ammann, Art. 413 N 3). In diesem Punkte ist daher die Klage abzuweisen. 7.2. Mit der Berufung macht die Klägerin allerdings geltend, sie habe bereits vor Vorinstanz vorgetragen, dass ein "tatsächlicher Konsens zwischen den Vertrags- parteien" bestanden habe, "dass der Provisionsanspruch auch bei dieser Konstel- lation", d.h. "auch bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch einen Erben entstehen

- 15 - sollte" (Urk. 89 Rz 14 mit Hinweis auf Urk. 25 Rz 17-21 und Rz 33). Im vorinstanz- lichen Verfahren stellte die Klägerin in diesem Zusammenhang denn auch eine Reihe von Beweisanträgen (vgl. Urk. 25 Rz 18 f.), die von der Vorinstanz sinnge- mäss zu Beweissatz 1.10 ihrer Beweisverfügung vom 22. Juli 2016 wenigstens teilweise vermerkt worden sind (Urk. 28 S. 7). 7.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass bezüglich der Liegenschaft in J._____ von einem Vorkaufsfall gar nicht die Rede sein kann. Weder stand dem Beklagten be- züglich dieser Liegenschaft ein gemäss Art. 216 Abs. 2 OR begründetes Vor- kaufsrecht zu noch vermag die Klägerin auf ein Rechtsgeschäft hinzuweisen, das im Sinne von Art. 216c Abs. 1 OR als Vorkaufsfall gewertet werden könnte. Fest steht dagegen, dass die Liegenschaft dem Beklagten von der Gesamtheit der Er- ben im Rahmen der Erbteilung zu Alleineigentum zugewiesen wurde. 7.2.2. Die Frage, ob der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien im Sinne der Behauptungen vorgelegen habe, war Gegenstand von Beweissatz 1.10 der vorinstanzlichen Beweisverfügung (Urk. 28 S. 7). Die Vorinstanz würdigte mit dem angefochtenen Urteil die von ihr zu Beweissatz 1.10 abgenommenen Bewei- se nicht und auch mit der Berufung wird nichts zur Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang gesagt. Insoweit fehlt es der Berufung daher an der notwendigen Begründung, weshalb es schon aus diesem Grunde beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben muss. Nur ergänzend sei erwähnt, dass die Klägerin vor Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis zu Beweissatz 1.10 aus- führte, dass sich die befragten Zeugen in diesem Zusammenhang nicht mehr er- innern könnten. Und zur Parteibefragung G._____s führte sie aus, dass dieser ausgesagt habe, dass über die Provision nicht gesprochen worden sei (Urk. 81 Rz 38). Damit steht aber fest, dass der von der Klägerin behauptete tatsächliche Konsens im Beweisverfahren nicht nur nicht nachgewiesen werden konnte, son- dern dass es einen solchen Konsens nicht gab. Es bleibt daher bei der oben (E. 7.1.) vorgenommenen Vertragsauslegung.

- 16 -

8. Zusammenfassung und Kosten- und Entschädigungsfolgen 8.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klage bezüglich der Provision für die Liegenschaft H._____-Strasse … gutzuheissen ist, d.h. für Fr. 25'652.70 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Februar 2015. Im Übrigen, d.h. bezüglich der Provision für die Liegenschaft I._____-Strasse … (Fr. 12'262.50 zuzüglich 8% Mehrwert- steuer = Fr. 13'243.50), ist die Klage aber abzuweisen. In diesem Sinne ist die Berufung teilweise gutzuheissen. 8.2. Bei diesem Prozessausgang rechtfertigt es sich bezüglich beider Instan- zen, der Klägerin 1/ und dem Beklagten 2/ der Gerichtskosten aufzuerlegen 3 3 (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In diesem Sinne schuldet der Beklagte der Klägerin für beide Instanzen eine auf 1/ reduzierte Parteientschädigung. 3 8.2.1. Die Gerichts- und Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren werden von den Parteien vor Obergericht nicht beanstandet. Die von der Vorinstanz fest- gesetzten Gerichtskosten sind ohne weiteres zu bestätigen. Im Sinne von Art. 207 Abs. 2 ZPO hat der Beklagte der Klägerin die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 525.00 im Umfange von 2/ , d.h. im Umfange von Fr. 350.00, zu ersetzen 3 (vgl. Urk. 6). 8.2.2. Mit der Vorinstanz ist für das erstinstanzliche Verfahren von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 9'685.00 auszugehen. Der Beklagte ist sodann zu verpflichten, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine auf 1/ , d.h. auf 3 Fr. 3'228.30, reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteient- schädigung ist für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'300.00 zu bemessen (ein- schliesslich 7,7% Mehrwertsteuer). Entsprechend hat der Beklagte der Klägerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'100.00 zu bezahlen. Insgesamt ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für beide In- stanzen eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'328.30 zu bezahlen. Die Vorschüsse sind mit den Gerichtskosten zu verrechnen. Soweit die Klägerin zu hohe Vorschüsse geleistet hat, sind sie ihr vom Beklagten zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

- 17 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung von Berufung und Klage wird der Beklagte ver- pflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 25'652.70 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Februar 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewie- sen.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'214.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 500.00 Zeugenentschädigung.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'700.00.

4. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden zu 1/ der Klä- 3 gerin (= Fr. 2'238.00) und zu 2/ dem Beklagten (= Fr. 4'476.00) auferlegt. 3 Die Vorschüsse der Parteien (Klägerin Fr. 5'062.00; Beklagter Fr. 100.00) werden mit diesen Gerichtskosten verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Umfange von Fr. 2'824.00 zu er- setzen. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 1/ der 3 Klägerin (= Fr. 1'566.70) und zu 2/ dem Beklagten (Fr. 3'133.30) auferlegt. 3 Der Vorschuss der Klägerin (Fr. 4'700.00) wird mit diesen Gerichtskosten verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vor- schuss im Umfange von Fr. 3'133.30 zu ersetzen.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlichtungsver- fahrens im Umfange von Fr. 350.00 zu ersetzen.

7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für beide Instanzen eine redu- zierte Parteientschädigung von Fr. 4'328.30 zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 18 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 38'896.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 6. Juni 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider Dr. M. Nietlispach versandt am: am