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24 Obligationenrecllt. N° 5. In gleiche Richtung deutet die Interessenlage. Der Be- klagte hat iri seirier Appellationsschrift vom 26. April 1945 z~gegeben, dass die' Tonfilm Frobenius A.-G. und die Eoscop A.-G. ihrerseits zur Herstellung des Filmes bei- zutragen hatten, jene durch VelWietung ihres Ateliers und der Aufnahme-Apparaturen, diese durch Ausführung der Entwicklungs- und Kopierarbeiten. Die Tatsache bestätigt, dass der Beklagte und seirie Firma an der Leistung Lapaires direkt iriteressiert waren. Ein derartiges eigenes Interesse des Beklagten stellt ein ernstliches Indiz für einen Garantie- vertrag dar. Auch der Zweck des Versprechens des Beklagten lässt auf Garantievertrag schliessen. Der GECE lag nach Ver- trag und Korrespondenz alles an der Herstellung und zeit- gerechten Ablieferung des . Films. Folglich musste sie gerade jene Beeiriflussung durch den direkt mitinteressierten Beklagten wünschen, welche ein Kennzeichen des Garantie- vertrages ist. Gewiss ist auch der Bürge an der Vertrags- erfüllung durch den Schuldner interessiert, aber mehr eigennützig, während es hier hauptsächlich auf positives Verhalten Lapaires ankam. Die GECE hatte im voraus auf gut Gelingen für Schauspieler und Personal enorme Aufwendungen zu machen. Als nachher der Vertrag geändert wurde und die Regie an Lapaire überging, hatte sie überdies einige Hunderttausend französische Franken vorzuschiessen. Es musste allen kllllr sein, dass ihr nur mit der Leistung des Dritten Lapaire gedient war, nicht mit dem Ersatz ihres Interesses. Diesem Zweck wurde ein Garantievertragzweifellos eher gerecht als eirie Bürgschaft. Schliesslich handelt es sich beim Vertreter derGECE wie bei Stoll und Guggenheim um Kaufleute, von denen angenommen werden darf, sie seien sich des Unterschiedes zwischen Bürgschaft und Garantie bewusst. Wollten sie nur eirie akzessorische Haftung, also Bürgschaft, so hätten sie das erkennbar zum Ausdruck bririgen müssen. Das ist nicht geschehen. Alle Umstände, die Interessenlage, der Zweck des Versprechens, und damit übereinstimmend der Obligationenrecht. N0 6. 25 Wortlaut der Erklärungen sprechen für eirien Garantie..; vertrag. Daher durfte die GECE darauf vertrauen, dass die vom Beklagten eingegangene Bindung wirklich als Garantie gemeirit war. In diesem Vertrauen ist sie zu schützen.

6. Urteil der J. Zivilabteilung vom 8. Februar 1946

i. S. E. Luchsinger &. Co. gegen Parsa, Produits Agglomeris de Homont S. A. f.errechnungsverzicht, Art. 126 OB. Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes nach Art. 43 Abs. " OG (Erw. 1). Voraussetzungen für die Annahme eines (nicht ausdrücklich erklärten) Verrechnungsverzichtes (Erw. 2). Eintritt der Verzichtsfolgen unabhängig vom Vorhandensein eines Verzichtswillens (Erw. 3). Benonciation a la compensation, 00. 12600. Pouvoir d'examen du Tribunal f6dera] selon I 'art. 43 al. " OJ (consid. 1). Quand peut-on admettre' qua la debiteur a renonce a. la compen- sation (sans l'avoir doolare expressement) ! (consid. 2). Les effets de Ja renonciation peuvent se produire independamment de 1a volonte de renoncer (consid. 3). Rinuncia aUa compensazione, art. 126 00. Sindacato deI Tribunale federale giusta l'art. 43 cp. 4 OGF (con- sid. 1). Quando si puo ammettere che il debitore ha rinunciato alla com- pensazione, senz 'averne fatta espressa dichiarazione ! (consid. 2). GH effetti deUa rinuncia possono prodursi indipendentemente dalla volonta. di rinunciare (consid. 3). A. - Am 23. März 1944 kau,fte die Klägerin von der Beklagten ein Brikettierwerk in Romont zum Preise von Fr. 150,000.-. Mitübertragen wurden die Exploitations- bewilligung und das Basiskontirigent von 800 Tonnen pro Monat. Unter den Inventargegenständen befanden sich ein Trocknungsofen und 22,000 Trocknungsbretter. Der Kaufpreis war durch Zahlung eirier Quote von Fr. 10.- per Tonne gelieferter Ware zu entrichten. B. - Mit Schreiben vom 3. Oktober 1944 machte die Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass ver- schiedene Vertragsbestimmungen nioht. befolgt worden seien und dass sie sich weitere Schritte vorbehalte, sofern

26 Obligationenrecht. N° 6. sie bis zum 10. Oktober nicht eine befriedigende Antwort erhalte. In der Folge traten die Parteien in Verhandlungen, die am 20. November ·1944 zu einer neuen Vereinbarung führten. Darin stellte die Beklagte zunächst fest, dass das gesamte Inventar vollständig und in gutem Zustande vor- handen sei. Sie verpflichtete sich, dieses {{ im Umfange lt. Schreiben der:parsa S. A. vom 10. November 1944 an die Fa. Luchsinger .& Co. innert drei Wochen zurückzunehmen». Anderseits erklärte sich die Klägerin bereit, die von ihr für die verbleibenden Inventargegenstände sowie für den {(fonds de commerce» und die Fabrikationsbewilligung zugestandene Summe von Fr. 30,000.- mit je Fr. 10,000.- bis 1. Mai 1945, 1. Mai 1946 und 1. Mai 1947 abzuzahlen. O. - Gestützt auf diese Abmachungen betrieb die Beklagte die Klägerin mit Zahlungsbefehl vom 5. Mai 1945 für den Betrag von Fr. 10,000.- nebst Zins ab

1. Mai 1945. Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag und stellte, nachdem die Beklagte provisorische RechtsöfInung erlangt hatte, beim Handelsgericht Zürich das Begehren um Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung. Dabei wurde diese an sich nicht bestritten. Dagegen wollte die Klägerin eigene Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen. Sie machte geltend, die Beklagte habe ihr beim Vertragsschluss arglistig verschwiegen, dass der Trocknungsofen zufolge eines feuerpolizeilichen Verbotes nicht benützt werden durft.e und dass die Trock- nungsbretter zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich gewesen seien. Durch diese Mängel sei ihr ein Schaden von wenigstens Fr. 69,282.90 entstanden. Die Beklagte hielt entgegen, mit der Vereinbarung vom 20. November 1944 sei eine endgültige Regelung der gegenseitigen Rechte getroffen worden. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 2. November 1945 ab. D. - Die Klägerin erklärte die Berufung an das Bundes~ gericht. Sie beantragt die Gutheissung ihres Rechts- begehrens, eventuell die Rückweisllng der Sache an die Obligationenreoht. N° 6. 27 Vorinstanz « zu anderweitiger Entscheidung ». Die Be- klagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Er- kenntnisses; Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Vorinstanz stellt zunächst in tatbeständ~ licher Hinsicht fest, dass die Klägerin von den arglistig verschwiegenen Mängeln schon vor der Vereinbarung vom

20. November 1944 Kenntnis erhalten habe. Hieran ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs.2 OG). Sodann führt die Vorinstanz aus, in der Vereinbarung vom 20. November 1944 sei weder eine Aufhebung noch eine blosse {(Modifikation » des Kaufvertrages vom 23. MärZ 1944 zu erblicken. Vielmehr handle es sich um ({ eine gütliche Teilwandelung, indem die Beklagte von der Klägerin den Grossteil der Kaufgegenstände zurücknahm, ihr jedoch gegen Entrichtung einer Entschädigung von Fr. 30,000.- den Rest der Gegenstände, die Ausbeutungs- rechte und den,fonds de commerce' beliess I). Dem ist ohne weiteres beizupflichten. Auf Grund dieses Sachverhaltes geht die Vorinstanz davon aus, das Abkommen stelle einen alleStreitpunkte umfassenden Vergleich dar und die Klägerin habe auf die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche, . bezw. der Kompensationseinrede, endgültig verzichtet. Sie nimmt also eine Subsumtion bestimmter Vorgänge unter die als Obersatz der Entscheidung aufgestellte Verzichtsregel vor. Dem Bundesgericht steht es daher zu, zu prüfen, 'ob nicht eine Rechtsverletzunginsoweit vorliege, als die richtig verstandenen Merkmale der Verzichtsregel etwa fälsch- licherweise als im vorliegenden Tatbestand enthalten an- genommen worden seien (Art. 43 Abs. 4 OG; vgl. BGE 69 II 319 ff., ferner für das analoge deutsche Recht: STElliT, Komm. zur deutschen ZPO, 14. Au:fl., § 549 III IB /3; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes,

3. Aufl., S. 497; BAuMBAcH, Komm. zur deutschen ZPO, 10; Aufi., S. 725).

28 Obligationenrecht; N° IJ. 2'. - Das Handelsgericht hat den Verzicht auf jede Schadenersatzforderung und den Verzicht lediglich auf die. Erhebung der Kompensationseinrede nicht streng auseinandergehalten. Für die Abweisung der Aberkennungs- klage genügt schon der Verzicht auf die Geltendmachu,ng der Verrechnung bezw. ein Verhalten, das Verzichtsfolgen zeitigt. Art. 139 a.OR hatte ausdrücklich bestimmt, ein Ver- zicht auf die Verrechnungseinrede könne angenommen werden, wenn der Schuldner, wissend, dass er eine Gegen- forderung habe, Barzahlung verspreche. Bei der Revision des OR wUrde diese Vermutung fallen gelassen (Art. 126) in der Meinung, dass diesbezüglich die allgemeinen Aus- legungsregeln gelten sollen (BECKER, 2. Aufl., Art. 126 OR N. 1). Diese lassen den Schluss auf einen Verrechnungs- verzicht nur dort zu, wo besondere Verumständungen darauf hinweisen, dass beidseitig effektive Zahlung vor- gesehen wurde (Beispiele bei BECKER, a. a.'O. N. 2 und 3; OSER/ScB:ÖNENBERGER, Art. 126 OR N.3). Dabei darf nicht übersehen werden, dass der Verzicht auf Verrechnung, analog demjenigen auf Forderung, sich als ein (abstrakter) Vertrag darstellt (über die Verhältnisse beim Forderungs- verzicht vgl. z. B. STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufi., II /1 S. 780, PLANCK, Komm. zum BGB, 4. Aufi., lI/I S.544). Und wenn aus einem Vergleich, also aus einem Neuerungsvertrag, ein Verzieht hergeleitet werden soll, so setzt das voraus, « dass den Parteien die wesentlichen Vertragsmerkmale zusinnbar seien, dass also wenigstens der potentielle Wille diesbezüglich vorhanden sei » (KLANG, Komm. zum österr. BGB IV S.271, 287 f.). In diesem Sinne muss in jedem einzelnen Fall der Verzichtswille nachgewiesen sein. Dazu genügt es im allgemeinen nicht, wenn jemand, dem eine Gegenforderung zusteht, der andern Partei bestimmte Zahlungen zusichert; dies selbst dann nicht, wenn Forderung und Gegenforderung dem gleichen Grundgeschäft entspringen.

3. - Vorliegend sind in der Vereinbaruilg vom 20. No- Obligationenrecht .. N0,7 .. vember 1944 verschiedene Zahlungstermine genau fest- gelegt worden. Ob sich daraus allein ein von der Klägerin gewollter Verzicht auf Verrechnung ableiten lässt, erscheint zweifelhaft. Die Frage kann indessen offen bleiben. Denn einem Verzicht steht es in den praktischen Wirkungen gleich, wenn beim Fehlen eines Verzichtswillens angesichts der konkreten Umstände des Falles die Erhebu,ng .der Verrechnungs einrede durch Rücksichten auf Treu und Glauben ausgeschlossen ist (STAUDINGER,a. a. O. S.784, PLANCK, a. a. O. S.544). Mindestens auf Grund eines solchen gegensätzlichen . Verhaltens muss hier ein Verlust des Verrech:nungsrechtes angenommen werden. Nach- dem die Klägerin ohne jeden Vorbehalt terminierte Ab- zahlungen versprochen hatte, durfte die Beklagte erwarten, dass aus dem gleichen Grundgeschäft, aus dem die Teil-: zahlungen geschuldet waren, nicht auch Schadenersatz- ansprüche erhoben und zur Verrechnung gestellt würden. Ist das aber so, dann braucht das Vorhandensein eines Verzichtswillens auf Seite der Klägerin nicht näher über- prüft zu werden, weil eben die Verzichtsfolge unabhängig davon eintritt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. November 1945 bestätigt.

7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1946 i. S., Terri-Sehokoladen A.-G. gegen Sugro A.-G. Kauf amerikanischer W'aren « fas New York» mit NavicertkiauSel. Bedingte Obligation: Ausfall der Bedingung. Angemessene Begrenzung der Schwebezeit nach Treu und Glauben durch den Richter. Art. 151 ff. OR., Art. 2 ZGB. Achat de marchandises americaines « fas New York », avec dause de na.vicert. Obligation conditionneile : dMaillance de Ja ~on~ ditiOh; 1e juge doit limiter Ja periode de suspension d'apres les i'~gles de Ja bonne foi. Art. 151 ss CO et 2 ce.