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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspfiege.
de droit peut, suivant les circonstances, justifier la repe-
tition, notamment lorsqu'elle est excusable. Or, elle l'etait
en l?espilce, car on pouvait croire de bonne foi qu'il ne
s'agissait pas d'obligations d'emprunt au sens de l'art. 10
al. llit. aLT. On ne saurait done eonelure, du fait que la
demanderesse a paye le droit cantonal d'enregistrement
sans faire aucune reserve,qu'elle avait renonce a. en deman-
der eventuellement la restitution.
6. -
La demanderesse demande non seulement le
remboursement du droit d'enregistrement, mais encore le
paiement de 5 % d'interets des le 21 oetobre 1944, soit
des la date ou elle s'6tait adressee a. la Direetion cantonale
de I' enregistrement pour demander le remboursement. Il
s'agit done de purs int6rets moratoires.
Il n'y a pas lieu, en l'espeee, de reehercher si le droit
au remboursement d'une taxe indue donne egalement droit
au paiement d'interets et notamment d'interets moratoires.
En effet, s'agissant de l'exemption d'impöts cantonaux
prevue par le droit federal, la· Cour de eeans ne saurait
condamner le canton a. payer des interets : Si le rembour-
sement est admis, c'est en vertu de la disposition de droit
federal portant exoneration. Cette disposition toutefois ne
permet que de supprimer un etat de choses (soit un paie-
ment) contraire au droit. Elle n'autorise pas a. aller au dela..
C'est au droit cantonal qu'il faut se referer 10rsqu'il s'agit
de savoir si, 10rsqu'une taxe ou un impöt cantonal a ete
per~m induement, le canton peut etre tenu a certaines
prestations en plus du remboursement. Le Tribunal federal
ne peut done connaitre de cette question, car, dans le
cadre de l'art. III lit. a OJ, il ne connait que de l'appli-
cation du droit federal.
POIl' ce8 motifs, le Tribunal jeaeral
Admet la demande.
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Wasserrecht. N° 36.
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V. WASSERRECHT
FORCES HYDRAULIQUES
36. Urteil vom 2. März i945 i. S. Land Glarus gegen Serm-
Niedernbach A.-G.
Wasserreoht: Die in einer Wasserrechtskonzession getroffene Ord-
nung der Ausnützung des Wasserrechts ist, auch in Neben-
punkten, für das konzedierende Gemeinwesen verbindlich und
kann nicht nachträglich als unverbindlich zurückgenommen
werden mit der Behauptung, die bei Erteilung der Konzession
als zulässig befundene Regelung erweise sich nachträglich als
gesetzwidrig oder die Konzessionsbehörde habe mit ihr ihren
Zuständigkeitsbereich überschritten.
Droits d'eau: La reglementation de l'utilisation de droits d'eau
concooes lie la communaute concedante meme quant aux points
secondaires et ne peut etre revoquee par le motif que, tenue
pour admissible lors de la concession, elle s'est reveIee illegale
ou que l'au,torite concedante a outrepasse sa competence.
Diritti d'acqua: L'ordinamento dei diritti d'acqua contemplato
da una concessione d'utilizzazione di forze idrauliche e vinco-
lante per l'ente concessore anche nei suoi punti secondari e
non puo essere revocato per il motivo ehe si sarebbe ulterior-
mente dimostrato illegale 0 ehe l'autorita. concedente avrebbe
ecceduto i limiti della propria competenza.
A. -
1. Nach § 177, Abs. I, lit. ades glarn. Einführungs-
gesetzes zum ZGB können Wasserkräfte und Wasserwerke,
sowie das für die Nutzbarmachung und für die Übertra-
gung der Kraft an einen andern Ort erforderliche Grund-
eigentum auf dem Wege der Enteignung erworben werden.
Die Befugnis, diese Enteignung zu verlangen und die da-
durch erworbenen Rechte zu benützen oder weiterzube-
geben, steht zunächst dem Kanton zu; wenn dieser von
seinem Vorrecht keinen Gebrauch macht, so können die
Gemeinden und, wenn diese verzichten, Gesellschaften und
Private die Enteignung in Anspruch nehmen (§ 178, Abs. I
und 2). Die Entscheidung darüber, ob der Kanton von der
Enteignung für sich Gebrauch machen will oder nicht,
fällt in die Kompetenz der Landsgemeinde (§ 179).
Am 5. Mai 1918 beschloss die Glarner Landsgemeinde,
212
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
das Enteignungsrecht 'für sämtliche als zum Ausbau
geeignet erscheinende Wasserkräfte für den Kanton in
Anspruch zu nehmen u:nter dem Vorbehalt, die ihm zuste-
henden Rechte weiter zu begeben. « Die Landsgemeinde
überträgt die Ausführung dieses :6eschlusses dem Landrat
und erteilt ihm auch alle nötigen Vollmachten für die Ver-
wertung der in Frage kommenden Wasserkräfte » (§ 3 des
Beschlusses; Landsbuch des Kantons Glarus II S. 202).
2. Das glarn. Fischereigesetz vom IS. Mai 1913 (Lands-
buch II S. 83) gestattet das Fischen an den Seen und an
der Linth, soweit es mit einer Angelschnur und einer ein-
zigen Angel betrieben wird, allgemein ohne Patent. In den
übrigen Gewässern und bei Verwendung anderer Gerät-
schaften ist ein Patent erforderlich, das jedermann bean-
spruchen kann, bei dem keiner der gesetzlichen Ausschluss-
gründe (§ 9) vorliegt. Eine Bestimmung über private
Fischereirechte enthält dieses Gesetz nicht. Es ist ersetzt
worden durch das Fischereigesetz vom 3. Mai 1936. Dieses
Gesetz bestimmt in § 1 :
« Das Recht zum Fischen in sämtlichen öffentlichen stehenden
und fliessenden Gewässern auf dem Gebiete des Kantons Glarus
unterliegt -
private Fischereirechte, welche im Grundbuch einzu-
tragen sind, vorbehalten -
einer jährlichen Patentgebühr ... ».
Im Memorial für die Landsgemeinde wurde dazu
bemerkt:
«Analog dem Verfahren in andern K~tonen sollen private
Fischereirechte im Grundbuch eingetragen werden. Für unsern
Kanton kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der
Garichte und im ReguIierweiher in Engi in Frage. »
B.- Am 7. März 1928 erteilte der Landrat des Kantons
Glarus der Gemeinde Schwanden eine Konzession zur
Ausnützung der Wasserkraft des Niedernbaches oberhalb
des Alpstegstafels bei Schwanden (Landsbuch V S. 262)
und am 10. Oktober 1925 eine Konzession zur Ausnützung
der Wasserkraft des Sernf zwischen dem Bahnhof Engi-
Vorderdorf und der Wassergerechtigkeit der Textil A.-G.
vormals J. Paravicini in Schwanden (Landsbuch V S. 26S).
Wasserrecbt. N° 36.
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Beide Konzessionen enthalten in § 21 folgende Bestim-
mung über « Oberaufsicht über die Stauseen, Fischerei» :
«Die polizeiliche Oberaufsicht des KantOIlB Glarus über die
Gewässer erstreckt sich auf sämtliche künstlich angelegten Stau-
seen (Stauvorrichtungen).
.
...
Das öffentliche Recht zur FischereI m dIesen Stauseen (Stau-
vorrichtungen) besteht nicht,. dafür hat aber der ~on~.~i(:ms
inhaber dem Kanton Glarus Je auf Jahresschluss eme Jahrliche
Entschädigung von Fr. 200.- zu zahlen. » (§ 21 Abs. 1 und 2).
Die Konzession am Niedernbach verpflichtet sodann
den Konzessionsinhaber, vollen Schadenersatz zu leisten,
wenn infolge des Bjtues und Betriebes des Werkes die
Fischerei oder der Fischbestand geschädigt wird; die
Konzession am Sernf behält die Vorschriften der eidge-
nössischen und kantonalen Fischereigesetzgebungen vor
(je Absatz 3).
Die beiden Konzessionen wurden mit Genehmigung des
Landrates (Landbuch V S. 273) an die Aktiengesellschaft
Kraftwerke Sernf-Niedernbach übertragen. Diese erstellte
Stauvorrichtungen beim Bahnhof Engi-Vorderdorf, und
in der Garichte im Niederntal einen Stausee von rund
600 m Länge und 300 m Breite, wobei der Bachlauf auf
einer Strecke von etwa 600 Metern vom Staubecken aufge-
nommen wurde.
Die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach
hat Ende Dezember 1932 eine Entschädigung von Fr;. SOO.-
an die Staatskasse des Kantons Glarus geleistet für die
Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während
der Bauzeit und von da an jährlich eine Entschädigung von
Fr. 1000.- für « Beeinträchtigung der Fischerei », wovon
Fr. 600.- für « dauernde Schädigung im Sernf und Nie-
dernbach» und Fr. 400.- für « Abtretung der Fischerei-
rechte in den Stauseen ».
O. -
Am 19. Februar 1942 beschloss der Regierungsrat
des Kantons Glarus auf eine Eingabe des kantonalen
Fischereivereins :
« 1. Es wird festgestellt, dass die sog .. priva~en Fische~eire<:hte
in der Garichte sowie im Regulierweiher m Engl ungesetzhch smd.
214
Verwaltungs. und Disziplinarreehtspflege.
Das Grundbuchamt wird deshalb angewiesen, bei einer allfälligen
Aruneldung, diese Rechte nicht im Grundbuch einzutragen.
2. Nachdem ohne Ein~ragung im Grundbuch diese letzten nicht
be~tehen, wird festgestellt, dass für den Stausee in der Garichte und
den Regulierweiher in Engi bezüglich Fischereirechte die gleichen
gesetzlichen Vorschriften Geltung haben, wie für die übrigen
Gewässer im Kanton. »
Zur Begründung wird im wesentlichen aUflgeführt, das
kantonale Fischereigesetz • stehe grundsätzlioh auf dem
Boden der Patentfischerei. Das Gesetz von 1936 behalte
zwar private Fisohereirechte vor, doch sei es gegeben, dass
solche Rechte, als Ausnahmen von der gesetzlichen Patent-
fischerei, auf dem Wege der ordentlichen Gesetzgebung,
also durch die Landsgemeinde, zu schaffen seien. Der
Landrat sei nicht befugt, die Ausübung der Fischerei gegen-
überder bestehenden Gesetzgebung einzuschränken. In
seine Zuständigkeit falle nur· die Festsetzung der nähern.
Bedingungen und die Erteilung der Konzessionen für den
Ausbau der Wasserkräfte. Einschränkungen in der Aus-
übung der Fischerei gegenüber der bestehenden Gesetz-
gebung seien darin aber nicht enthalten. Mit der Bestim-
mung in § 21 der beiden Konzessionen, wonach das öffent-
liche Recht der Fischerei im Stausee in der Garichte und
im Stauweiher in Engi nicht bestehe, habe der Landrat
seine Vollmacht offenbar überschritten. Der Regierungsrat
könne den gesetzwidrigen LandratsbeschIuss nicht auf-
heben, aber er versage den daraus abgeleiteten Rechten
die Anerkennung, indem er ihre Eintragung im Grundbuch
verweigere, ohne welche solche private Fischereirechte
überhaupt nicht entstehen könnten.
D. -
Daraufhin belangte die heutige Klägerin, Aktien-
gesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedern.bach, den Kanton
Glarus vor Glarner Obergericht mit dem Begehren, fest-
zustellen,
1) dass das. öffentliche Recht zur Fischerei in ihren
Stauseen nicht bestehe, und
2) dass das Grundbuchamt bei einer Anmeldung das
private Fischereirecht der Klägerin in ihren Stauseen ins
Grundbuch einzutragen habe.
Wasserrecht. N° 36.
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Das Obergericht hat mit Urteil vom 19. April/20. Mai
1944 festgestellt, dass im Stausee in der Garichte und im
Regulierweiher in Engi das öffentliche Recht zur Fischerei
nicht besteht, und hat das erste der beiden Klagebegehreu
in diesem Sinne geschützt (Ziffer 1 des Dispositivs). Das
weitere Begehren (Nr. 2) wurde abgewiesen (Ziffer 2 des
Dispositivs). Die rechtlichen Kosten und eine Gerichts-
gebühr von Fr. 100.- wurden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt, die ausserrechtlichen Kosten wettgeschIagen
(Ziffern 3 und 4). Zu,r Begründung wird im wesentlichen
ausgeführt, die beiden Konzessionen der Gemeinde Schwan-
den und ihrer Rechtsnachfolgerin der Aktiengesellschaft
Kraftwerke Sernf-Niedernbach seien einseitige hoheitliche
Verleihungsakte, die der Landrat des Kantons Glarus auf
Grund der ihm 1918 durch die Landsgemeinde eingeräum-
ten Vollmacht ausgestellt habe. Die Konzessionen seien
rechtsgültig publiziert worden und hätten Rechtskraft
erlangt. Sie seien höchstens noch aus Gründen anfechtbar,
die sich aus den Konzessionen selber ergeben. Solche
Gründe seien aber nicht geltend gemacht worden. KIage-
begehren 1 müsse schon aus diesem Grunde ohne weiteres
geschützt werden. Zudem sei der Regierungsrat gar nicht
befugt, die vom Landrate in den beiden Konzessionen
getroffenen Bestimmungen zu zensurieren. Er habe sie
widerspruchslos und restlos zu vollziehen. Der § 21, Abs. 2
der Konzessionen habe, nachdem er förmlich publiziert
und promulgiert worden sei, die nämliche Geltung wie
das kantonale Fischereigesetz . Übrigens sei diese Vor-
schrift mit dem öffentlichen Recht zur Fischerei durchaus
vereinbar, « wenn die verschiedenen Funktionen erwogen
und gegeneinander abgewogen werden, die zu ihrem bloss
äusserlich widersprnchigen Nebeneinander geführt haben».
Schon das Fischereigesetz von 1913 habe einen Einbruch
in das allgemeine Fischereirecht insofern vorgesehen, als
der Regierungsrat ermächtigt worden sei, in Gewässern,
die der Fisoherei offen standen, die Anlage von Fisch-
zuchtanstalten mit der Wirkung zu gestatten, dass das
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Verwaltungs· und Disziplinarrechtspßege.
öffentliche Fischereirecht ohne weiteres von gesetzeswegen
aufgehoben war. Das Fischereigesetz von 1936 behalte nun
auch private Fischereirechte vor, allerdings ohne zu bestim-
men, durch wen sie zu verleihen seien. Ausser diesen Ein-
brüchen in das öffentliche Recht zur Fischerei aus Gründen,
die im Wesen der Fischerei selbst liegen, seien aber auch
noch andere Gründe und Rücksichten für die Gesetzmäs-
sigkeit solcher Einbruche anzuerkennen. Für § 21, Abs. 2
der beiden Konzessionen lägen solche Gründe vor.
Der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in
Engi seien zwar beide öffentliche Gewässer, aber als künst-
liche Anlagen zur Sammlung grosser Wassermengen und
Speisung eines Kraftwerkes Einrichtungen, die der War-
tung und besonderen Unterhalts bedürfen. « Erweisen sich
diese Erfordernisse mit dem öffentlichen Fischereirecht
unvereinbar ... so gehen diese Erfordernisse dem öffent-
lichen Fischereirecht vor zumal gemäss § 177 EG zum ZG B
die beiden Konzessionen und die dadurch angestrebte Aus-
nützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des
Sernf als im öffentlichen Wohl liegend zu gelten haben. »
Diese Voraussetzung sei hier erfüllt : Der ungestörte Be-
trieb des Wasserwerkes bedinge Schwankungen im Niveau
und eventuell auch die Trockenlegung der Sammelbecken
ohne Rücksicht auf den Fischbestand, sowie die Fernhal-
tung Unberufener, besonders der Fischer. Die Aufnahme
der Klauseln in die Konzession en.tspringe elementarer
Notwendigkeit der Sicherung des Werkes, seiner Anlagen
und seines Betriebes, sowie des Schutzes Dritter und ihres
Eigentums vor Gefahren.
Dagegen sei das Klagebegehren 2 nicht begründet. Die
jährliche Entschädigung von je Fr. 200.- sei nur das
Entgelt für die Aufhebung des öffentlichen Fischereirechtes
im Gebiete der beiden Sammelbecken, dafür dass das der
Öffentlichkeit zur Ausübung der Fischerei im Niedernbach
und im Seruf zur Verfügung stehende Gebiet einigermassen
eingeschränkt worden sei. Die Personen, die den Organen
der Kraftwerksunternehmung angehören, seien zu der
Wasserrecht. N° 36.
217
Gesamtöffentlichkeit zu zählen, die dem in den Konzes-
sionen vorgesehenen Ausschlusse des allgemeinen Fischerei-
rechtes unterworfen ist.
E. -
Dieses Urteil hat das Land GIarus Init einer dem
Bundesgerichte am 13. Juli 1944 eingereichten, als « Be-
schwerde» bezeichneten Eingabe angefochten und bean~
tragt, es seien die Ziffern 1 und 3 des Urteils aufzuheben
und auch das Rechtsbegehren 1 der Kraftwerke Sernf-
Niedernbach A.-G. unter Kostenfolge abzuweisen. Zur
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Stand-
punkt des Obergerichts, dass die Konzessionen für die
Ausnützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des
Seruf bei Engi-Vorderdorf, weil publiziert, in Rechtskraft
erwachsen seien und von keinem Dritten, auch vom Ver-
leiher nicht mehr angefochten werden könnten, sei unrich-
tig. Die Rechtsgültigkeit der Bestimmungen der Konzes-
sionen sei von allen Behörden zu prüfen, vor allem auch
daraufhin, ob die Behörde, die sie erliess, dazu zuständig
gewesen sei. Über die Fischerei, als ein Regal, könne nur
der Kanton und ~war· nur die Landsgemeinde verfügen.
Der Landrat sei zu der in § 21 der beiden Konzessionen
enthaltenen Einschränkung des öffentlichen Fischereirechts
nicht befugt gewesen. Vor allem umfasse die im Lands-
gemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 über die Verwertung
der glarnerischen Wasserkräfte dem Landrat erteilte Er-
mächtigung für die Verwertung der in Frage kom~enden
WasserkräIte keine Vollmacht zur Verfügung über das
dem Kanton zustehende Fischereiregal und zur Aufstellung
von Bestimmungen, die diesem Regal widersprechen. Nach-
dem der·Regierungsrat auf Grund·sorgfältiger Prüfung zur
überzeugung gelangt war, dass die in Frage stehenden
Bestimmungen des § 21, Abs. 2 der Konzessionen gesetz-
widrig und daher nichtig seien, sei er verpflichtet gewesen,
diesen Bestimmungen den Vollzug zu versagen. Dabei sei
die verfassungsrechtliche Stellung des Regierungsrates
(Unterordnung unter den Landrat) ohne Bedeutung. Die
Aufhebung des öffentlichen Rechtes zur Fischerei lasse sich
218
Verwaltungs- und Disziplinarroohtspflege.
au,ch nicht a1lf Art. 23 des eidg. WRG stützen. Er sehe
Massnahmen zu,m Schu,tze der Fischerei vor; hier handle
es .sich aber u,m eiD.en Einbru,ch in die bestehende Ordnung
der Fischerei. Die in den Fischereigesetzen von 1913 und
1936 enthaltenen Beschränkungen der öffentlichen Fische-
rei zu, Gunsten von Fischzu,chtanstalten seien zu, Unrecht
herangezogen worden. Es werde dabei übersehen, dass sie
von der Landsgemeinde verfügt Wurden, welche im Gegen-
satz zu,m Landrat dazu, zuständig gewesen sei. Im übrigen
seien sie Massnahmen im Interesse der Fischerei.
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Notwen-
digkeit der Au,fhebu,ng des öffentlichen Fischereirechtes
aus Gründen der Sicherheit der Werke seien unzu,treffend.
Mit der Feststellu,ng des Obergerichtes, dass durch .die
Konzession private Fischereirechte nicht begründet wur-
den, sei der Kanton einverstanden. Es ergebe sich aber
nach dem Urteil des Obergerichts der u,nbefriedigende
Zustand, dass zwar das öfientliche Recht zur Fischerei auf-
gehoben, private Fischereirechte aber nicht begründet wor-
den wären, sodass im Stau,see in der Garichte, wo jetzt ein
schöner Fischbesta.nd vorhanden sei, überhaupt niemand
fischen dürfe, was volkswirtschaftlich u,nbefriedigend sei.
Eventuell wäre das Urteil des Obergerichtes wegen Will-
kür aufzuheben; das Urteil verletze verfassungsmässige
Rechte der Bürger, indem es das jedermann zustehende
öffentliche Recht der Fischerei aberkenne u,nd damit gegen
Art. 4 und 25 BV, gegen Art. 4 KV und gegen § 1 fi. des
kantonalen Fischereigesetzes verstosse.
F. -
Am 24. /25. Juli 1944 hat auch das Werk eine als
«Beschwerde» bezeichnete Eingabe an das Bundesgericht
gerichtet. Darin wird beantragt, die Ziffer 2 des oberge-
richtlichen Urteils aufzuheben und das Rechtsbegehren
der kantonalen Klageschrift betreffend die Anmeldu,ng
des privaten Fischereirechtes der Kraftwerke im Sinne der
Anträge und Ausführungen der Klägerin vor erster Instanz
zu schützen, u,nter rechtlicher u,nd ausserroohtlicher Kosten-
folge zu Lasten des Kantons Glarus. Zur Begründung wird
Wasserrecht. N° 36.
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im wesentlichen ausgeführt, mit ihrem Beschlusse vom
5. Mai 1918 über die Verwertung der glarnerischen Wasser-
kräfte habe die Landsgemeinde «als Souverain ihre sämt-
lichen Rechte über alles, was in einer Konzession zu
behandeln war, dem Landrate delegiert ... Was der Landrat
in den beiden Konzessionen geordnet hat, ist von der
Landsgemeinde verordnet.» Wenn die Konzessionen einen
bescheidenen Einbruch in das Regal der Fischerei oder viel-
mehr in das öffentliche Fischereirecht vorgenommen haben,
so sei dieser Einbruch durch die Landsgemeinde toleriert
worden durch die u,nbedingte Vollmachterteilung an den
Landrat. Die glarnerische Verfassung sehe in Art. 44,
Ziff. 1 das Delegationsrecht der Landsgemeinde an den
Landrat ausdrücklich vor. Die Landsgemeinde habe mit
dem Beschluss vom 5. Mai 1918 dem Landrat den Au,ftrag
erteilt, alle und jede Fragen zu lösen, welche bei Gewährung
einer Konzession zu regeln sind. Dazu, gehöre au,ch die
Regelung der Fischerei, sowohl wegen der Einwirkungen
der Bauzeit als auch wegen der späteren Auswirkungen.
Wenn der Landrat auf Grund des regierungsrätlichen Ent-
wurfes die Auffassung hatte ... es sei den Interessen der
Fischerei mehr gedient, wenn das öffentliche Fischereirecht
an den Stauseen in der Garichte und in Engi beseitigt
werde, so habe diese Lösung im Rahmen der dem Landrat
eingeräu,mten Kompetenz gelegen.
Die Konzessionen seien in der kantonalen Gesetzsamm-
lung veröffentlicht worden und es seien gegen die darin
enthaltene Beschränkung der öffentlichen Fischerei keine
Einsprachen eingegangen. Bei Erlass des neuen Fischerei-
gesetzes von 1936, das private Fischereirechte ausdrücklich
erwähne, seien der Stausee in der Garichte u,nd der Regu-
lierweiher in Engi als Beispiele angeführt worden.
Die mit der Konzession erteilte Verleihung gewähre den
Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf Benützu,ng des
Gewässers nach Massgabe des Konzessionsaktes, an wel-
chen die Konzessionsbehörde u,nd deren Vollzugsorgane
gebu,nden seien. Die Verleihungsbehörde hätte dem Kon-
220
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspßege.
zessionär kraft hoheitlicher Gewalt Einrichtungen zum
Schutze der Fischerei vorschreiben können. Sie habe aber
VOll diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht, sondern
eine vertragliche Regelung vorgezogen, nach der an Stelle
von Schutzmassnahmen eine Entschädigung vereinbart
und die Staubecken dem öffentlichen Fischereirecht ent-
zogen wurden. Diese Regelung könne nicht nach 16jähri-
gem Bestande einseitig aufgehoben werden, auch nicht
über den Umweg der Einrede mangelnder Kompetenz.
Das Werk halte daran fest, dass es private Fischerei-
rechte in den Stauseen besitze und dass diese Rechte bei
einer Anmeldung auch im Grundbuch eingetragen werden
könnten. Wenn das Werk pro Jahr Fr. 200.- für die Auf-
hebung des öffentlichen Fischereirechts zu bezahlen habe,
so sei damit gemeint gewesen, dass gegen Bezahlung des
Betrages von Fr. 200.- das Fischereirecht auf das Werk
übergehe. Schon bei den Konzessionsverhandlungen sei
immer von einer Abtretung der Fischereirechte in den
Stauseen die Rede gewesen, und die Staatskasse habe auch
Jahr für Jahr unter dieser Bezeichnung Rechnung gestellt.
Damit decke sich die Fassung des § 21 in den Konzessionen.
Sie schliesse nicht jedes, sondern nur das ((öffentliche)}
Recht zur Fischerei aus.
Eventuell, für den Fall, dass die Eingabe als staats-
rechtliche Beschwerde aufzufassen wäre, wird das Urteil
des Obergerichtes in den erwähnten Punkten als will-
kürlich bezeichnet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
In seinem Urteil vom 15. Dezember 1932 über einen
Streit der heutigen Prozessparteien hat das Bundesgericht
ausgeführt, dass § 19, Abs. 1 der beiden Konzessionen,
wonach Streitigkeiten zwischen dem Kanton und dem
Konzessionsinhaber aus den Konzessionen in zweiter
Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof entschie-
den werden, eine Prorogation auf das Bundesgericht ent-
hält, der dieses, ohne dazu verpflichtet zu sein, stattgeben
könne. Das Gericht erachtet es, wie damals, für richtig,
Wasserrecht. N° 36.
221
die Sache im Hinblick auf ihre Analogie zu den Wasser-
rechtsstreitigkeiten nach Art. 71 WRG zur Erledigung in
dem für solche Streitgkeiten vorgesehenen Verfahren
(Art. 18, lit. e VDG) zu übernehmen. Die Eingaben der
Parteien vom 13. und vom 24. Juli 1944 werden dem ge-
mäss als Klageschriften in einem direkten verwaltungs-
rechtlichen Prozess entgegengenommen. Dadurch werden
sie gegenstandslos, soweit sie staatsrechtliche Beschwerden
enthalten.
2. -
Es ist davon auszugehen, dass der Kanton Glarus
mit dem Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 das
ihm in § 178 des glarn. EG zum ZGB eingeräumte Vorrecht
auf den Erwerb und die Weiterverleihung der sich zum
Ausbau im öffentlichen Nutzen eignenden Wasserkräfte
in Anspruch genommen und, gemäss § 3 des Beschlusses,
den Landrat als Konzessionsbehörde mit « allen nötigen
Vollmachten für die Verwertung» dieser Wasserkräfte
eingesetzt hat. Schon in seiner Eigenschaft als Konzes-
sionsbehörde muss aber der Landrat befugt sein, im ein-
zelnen Falle 8ämtlichemit der Ausnützung der Wasser-
kraft zusammenhängende Verhältnisse zu ordnen. Er ist
es sodann zudem auch nach der ihm in § 3 ausdrücklich
erteilten, umfassenden Ermächtigung. Zu den Fragen, die
mit dem Ausbau und der Verwertung einer Wasserkraft
zusammenhängen, gehört zweifellos auch die Ordnung der
Fischerei im Bereiche der Werkanlagen, wozu hier auch
die durch das Werk künstlich erstellten Stauseen zu, rech-
nen sind. Die Anordnungen in § 21, Abs. 2 der beiden
Konzessionen fallen daher ihrem Gegenstande nach durch-
aus in den Kompetenzbereich des als Konzessionsbehörde
für Wasserwerke im Kanton Glarus eingesetzten Land-
rates,
Der Landrat hatte entgegenstehende öffentliche Inte-
ressen gegen einander abzuwägen: das allgemeine Inte-
resse an dem auf Herkommen beruhenden Rechte der
Bürgsr auf Ausübung der Fischerei in den glarnerischen
GeWässern (öffentliches Fischereirecht) einer- und das spe-
zielle Interesse an der Sicherung des Betriebes des im
222
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege.
allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligten Wasser-
werkes anderseits. Die vom Landrat getroffene Lösung,
die öffentliche Fischerei in den Stauseen durch jährliche
Entschädigungen abzulösen, hält sich im Rahmen des
einer Konzessionsbehörde zustehenden administrativen
Ermessens und ist daher nicht zu beanstanden. Sie ist
allerdings nicht, wie das Werk anzunehmen scheint, eine
Massnahme gemäss Art. 23 WRG zum Schutze der Fische-
rei, wohl aber eine im Rahmen einer Wasserrechtskonzes-
sion zulässige Vorkehr zum Schutze des mit der Allgemein-
heit dienenden Wasserwerkes.
3. -
Aus den Konzessionen lässt sich nicht ableiten,
dass mit der in § 21, Abs. 2 getroffenen Regelung überhaupt
alle Fischereirechte an den Stauseen beseitigt worden
wären. Dem Wortlaute der Bestimmung ist vor allem nicht
zu entnehmen, dass der Landrat die Stauseen für die g8.nze
Dauer der Konzession, also für 80 Jahre, als Schongebiete
hat behandeln wollen. Das wäre aber der Fall, wenn an
Stelle des allgemeinen Rechtes zur Fischerei nicht ein indi-
viduelles «(privates ») Recht getreten wäre. Nach den
Konzessionen ist lediglich das öffentliche (allgemeine)
Fischereirecht aufgehoben, und der Betrag von je Fr. 200.-
erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der damit der
öffentlichen Fischerei entzogenen Bachstrecken als reich-
lich bemessen. Er lässt sich nur erklären, wenn ihm auch
ein Anspruch des Werkes auf Ausniitzung der Stauseen
für die Fischerei entspricht.
Dass dies die Meinung war, ergibt sich übrigens bestimmt
aus der Behandlung der Konzessionsbestimmung nach
_Errichtung des Werkes. Am 24. März 1932 ermächtigte
der Regierungsrat die Militär- und Polizeidirektion zu
Verhandlungen mit der Kraftwerkunternehmung über die
Entschädigung für die Beeinträchtigung der Fischerei im
Sernf und im Niedernbach. Das Ergebnis der Verhand-
lungen war, dass das Werk für die Vernichtung des Fisch-
bestandes im Niedernbach während der Bauzeit Fr. 800.-
und daneben eine jährliche Entschädigung von Fr. 600.-
für dauernde Schädigung der Fischerei in den beiden Flüs-
Wasserrecht. N° 36.
223
sen bezahlt. In diesem Zusammenhang wurde die in § 21,
Abs. 2 der Konzessionen vorgesehene Leistung von je
Fr. 200.- ausdrücklich als Entschädigung « für die Ab-
tretung der Fischereirechte in den Stauseen» bezeichnet
(Antrag der Militär- und Polizeidirektion an den Regie-
rungsrat vom 23. November und Regierungsratsbeschluss
vom 24. Nove~ber 1932). In gleicher Weise hat dann auch
die Staatskasse des Kantons Glarus Jahr für Jahr vom
3. Juli 1933 an bis 1943 « für Abtretung der Fischerei-
rechte in den Stauseen» Rechnung gestellt.
Dass diese Auslegung der allgemeinen Ansicht ent-
sprach, ergibt sich weiterhin aus dem vom Landrate der
Landsgemeinde vorgelegten Memorial für die ordentliche
Landsgemeinde des Kantons Glarus vom Jahre 1936, worin
zum neuen kantonalen Vollziehungsgesetz über die Fische-
rei, speziell zu § 1 ausgeführt wird : « Analog dem Ver-
fahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte
im Grundbuche eingetragen werden. Füi unsern Kanton
kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der
Garichte und im Regulierweiher in Engi in Frage ... I).
Darauf, ob das kantonale Fischereigesetz von 1918, das
zur Zeit der Erteilung der beiden Konzessionen galt, indi-
viduelle (<< private JJ) Fischereirechte an grundsätzlich der
öffentlichen Fischerei unterstehenden Gewässern vorsah,
kann es nicht ankommen. Es genügt, dass es sie nic~t aus-
drücklich ausschloss. Im übrigen war es Sache der Kon-
zessio:nsbehörde, die Zulässigkeit der in die Konzessionen
aufzunehmenden Ordnung der Fischerei im Bereiche der
Werkanlagen zu, prüfen. Jedenfalls kann das konzedierende
Gemeinwesen nicht nachträglich einseitig auf die in der
Konzession getroffene Ordnung zurückkommen und sie
als unverbindlich erklären mit der Behauptung, die damals
als zulässig befundene und seither unangefochten in Rech-
ten und Pflichten gehandhabte Regelung der Fischerei sei
nach damals geltendem Recht gesetzwidrig gewesen
(BGE 65 I S. 301). Das neue Fischereigesetz behält nun
« private JJ Fischereirechte ausdrücklich vor.
Hier beruht die individuelle, die allgemeine öffentliche
224
VerWaltungs. und Disziplinarreehtspflege.
Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Au~übun.g der
Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzes-
sionsbehörde im Verl~ihungsakt, hat also ihren Grund im
öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grund-
buche eingetragen werden kann und eingetragen werden
muss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber
hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden
auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu
befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Kon-
zession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin
auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen ge-
troffene Regelung ein individuelles, das öffentliche aus-
schliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den
beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt wor-
den ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch
Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen
werden kann.
Demnach erkennt aas Bundesgericht :
1. Auf· die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien
wird nicht eingetreten.
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils
vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird
im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass
der Sernf-Niedernbach A.-G. kraft Konzession ein Fischerei-
recht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzes-
sionen zusteht.
VI. VERFAHREN
PROOEDURE
Vgl. Nr. 31, 32,34,35. -
Voir nos 31,32, 34, 35.
225
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
1. RECHTSGLEICHHEIT
(RECHTSVERWEIGERUNG)
EGALlTE DEVANT LA LOI
(DEm DE JUSTICE)
37. Arr~t du 28 mal 1945 dans Ia cause BiihIer & Cle
contre de Coulanges et Cour de Justiee elvlle de Geneve.
Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait
lederal.
1. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte
de Ja jurisprudence du Tribunal fMeral.
Est·il arbitraire, en l'etat de la Iegislation, d'autoriser le
debiwur poursuivi en vertu d'un acte de dMaut de biens delivre
apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de
mainIev6e le moyen tire du defaut de retour a. meilleure fortune
(art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n° 1 sur les formules a. em·
ployer en matiere de poursuite) ? Question reservee. (Consid. 2).
2. Il est arbitraire, de 13 part d'une juridiction cantonale, de
resoudre en sens oppdse deux questions tout a. fait analogues
(consid. 3).
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür in der Anwendung von
Bundearecht.
1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von
der" Rechtsprechung des B}lIldesgerichtes abweicht.
Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will·
kür, wenn der Rechtsöfintingsrichter die Einrede des mangeln-
den neuen Vermögens zulässt, die der auf Grund eines Kon·
kursverIustscheilis betriebene Schuldner zum ersten Mal vor
ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung
Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2).
2. Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei
ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3).
Ricor80 di diritto pubblico per appZicazione arbitraria deZ diNtto
lederale.
1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte
da.lla giurisprudenza deI Tribunale federale.
Incorre nell'arbitrio, aHa luce deUa vigente legislazione,
il giudice di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione