71_I_211

36. Urteil vom 2. März i945 i. S. Land Glarus gegen Serm-Niedernbach A.-G.

Wasserreoht: Die in einer Wasserrechtskonzession getroffene Ordnung der Ausnützung des Wasserrechts ist, auch in Nebenpunkten, für das konzedierende Gemeinwesen verbindlich und

kann nicht nachträglich als unverbindlich zurückgenommen

werden mit der Behauptung, die bei Erteilung der Konzession

als zulässig befundene Regelung erweise sich nachträglich als

gesetzwidrig oder die Konzessionsbehörde habe mit ihr ihren

Zuständigkeitsbereich überschritten.

Droits d'eau: La reglementation de l'utilisation de droits d'eau

concooes lie la communaute concedante meme quant aux points

secondaires et ne peut etre revoquee par le motif que, tenue

pour admissible lors de la concession, elle s'est reveIee illegale

ou que l'au,torite concedante a outrepasse sa competence.

Diritti d'acqua: L'ordinamento dei diritti d'acqua contemplato

da una concessione d'utilizzazione di forze idrauliche e vincolante per l'ente concessore anche nei suoi punti secondari e

non puo essere revocato per il motivo ehe si sarebbe ulteriormente dimostrato illegale 0 ehe l'autorita. concedente avrebbe

ecceduto i limiti della propria competenza.

A. -

1. Nach § 177, Abs. I, lit. ades glarn. Einführungsgesetzes zum ZGB können Wasserkräfte und Wasserwerke,

sowie das für die Nutzbarmachung und für die Übertragung der Kraft an einen andern Ort erforderliche Grundeigentum auf dem Wege der Enteignung erworben werden.

Die Befugnis, diese Enteignung zu verlangen und die dadurch erworbenen Rechte zu benützen oder weiterzubegeben, steht zunächst dem Kanton zu; wenn dieser von

seinem Vorrecht keinen Gebrauch macht, so können die

Gemeinden und, wenn diese verzichten, Gesellschaften und

Private die Enteignung in Anspruch nehmen (§ 178, Abs. I

und 2). Die Entscheidung darüber, ob der Kanton von der

Enteignung für sich Gebrauch machen will oder nicht,

fällt in die Kompetenz der Landsgemeinde (§ 179).

Am 5. Mai 1918 beschloss die Glarner Landsgemeinde,

212

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

das Enteignungsrecht 'für sämtliche als zum Ausbau

geeignet erscheinende Wasserkräfte für den Kanton in

Anspruch zu nehmen u:nter dem Vorbehalt, die ihm zustehenden Rechte weiter zu begeben. « Die Landsgemeinde

überträgt die Ausführung dieses :6eschlusses dem Landrat

und erteilt ihm auch alle nötigen Vollmachten für die Verwertung der in Frage kommenden Wasserkräfte » (§ 3 des

Beschlusses; Landsbuch des Kantons Glarus II S. 202).

2. Das glarn. Fischereigesetz vom IS. Mai 1913 (Landsbuch II S. 83) gestattet das Fischen an den Seen und an

der Linth, soweit es mit einer Angelschnur und einer einzigen Angel betrieben wird, allgemein ohne Patent. In den

übrigen Gewässern und bei Verwendung anderer Gerätschaften ist ein Patent erforderlich, das jedermann beanspruchen kann, bei dem keiner der gesetzlichen Ausschlussgründe (§ 9) vorliegt. Eine Bestimmung über private

Fischereirechte enthält dieses Gesetz nicht. Es ist ersetzt

worden durch das Fischereigesetz vom 3. Mai 1936. Dieses

Gesetz bestimmt in § 1 :

« Das Recht zum Fischen in sämtlichen öffentlichen stehenden

und fliessenden Gewässern auf dem Gebiete des Kantons Glarus

unterliegt -

private Fischereirechte, welche im Grundbuch einzutragen sind, vorbehalten -

einer jährlichen Patentgebühr ... ».

Im Memorial für die Landsgemeinde wurde dazu

bemerkt:

«Analog dem Verfahren in andern K~tonen sollen private

Fischereirechte im Grundbuch eingetragen werden. Für unsern

Kanton kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der

Garichte und im ReguIierweiher in Engi in Frage. »

B.- Am 7. März 1928 erteilte der Landrat des Kantons

Glarus der Gemeinde Schwanden eine Konzession zur

Ausnützung der Wasserkraft des Niedernbaches oberhalb

des Alpstegstafels bei Schwanden (Landsbuch V S. 262)

und am 10. Oktober 1925 eine Konzession zur Ausnützung

der Wasserkraft des Sernf zwischen dem Bahnhof Engi-Vorderdorf und der Wassergerechtigkeit der Textil A.-G.

vormals J. Paravicini in Schwanden (Landsbuch V S. 26S).

Wasserrecbt. N° 36.

213

Beide Konzessionen enthalten in § 21 folgende Bestimmung über « Oberaufsicht über die Stauseen, Fischerei» :

«Die polizeiliche Oberaufsicht des KantOIlB Glarus über die

Gewässer erstreckt sich auf sämtliche künstlich angelegten Stauseen (Stauvorrichtungen).

.

...

Das öffentliche Recht zur FischereI m dIesen Stauseen (Stauvorrichtungen) besteht nicht,. dafür hat aber der ~on~.~i(:msinhaber dem Kanton Glarus Je auf Jahresschluss eme Jahrliche

Entschädigung von Fr. 200.- zu zahlen. » (§ 21 Abs. 1 und 2).

Die Konzession am Niedernbach verpflichtet sodann

den Konzessionsinhaber, vollen Schadenersatz zu leisten,

wenn infolge des Bjtues und Betriebes des Werkes die

Fischerei oder der Fischbestand geschädigt wird; die

Konzession am Sernf behält die Vorschriften der eidgenössischen und kantonalen Fischereigesetzgebungen vor

(je Absatz 3).

Die beiden Konzessionen wurden mit Genehmigung des

Landrates (Landbuch V S. 273) an die Aktiengesellschaft

Kraftwerke Sernf-Niedernbach übertragen. Diese erstellte

Stauvorrichtungen beim Bahnhof Engi-Vorderdorf, und

in der Garichte im Niederntal einen Stausee von rund

600 m Länge und 300 m Breite, wobei der Bachlauf auf

einer Strecke von etwa 600 Metern vom Staubecken aufgenommen wurde.

Die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach

hat Ende Dezember 1932 eine Entschädigung von Fr;. SOO.-

an die Staatskasse des Kantons Glarus geleistet für die

Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während

der Bauzeit und von da an jährlich eine Entschädigung von

Fr. 1000.- für « Beeinträchtigung der Fischerei », wovon

Fr. 600.- für « dauernde Schädigung im Sernf und Niedernbach» und Fr. 400.- für « Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen ».

O. -

Am 19. Februar 1942 beschloss der Regierungsrat

des Kantons Glarus auf eine Eingabe des kantonalen

Fischereivereins :

« 1. Es wird festgestellt, dass die sog .. priva~en Fische~eire<:hte

in der Garichte sowie im Regulierweiher m Engl ungesetzhch smd.

214

Verwaltungs. und Disziplinarreehtspflege.

Das Grundbuchamt wird deshalb angewiesen, bei einer allfälligen

Aruneldung, diese Rechte nicht im Grundbuch einzutragen.

2. Nachdem ohne Ein~ragung im Grundbuch diese letzten nicht

be~tehen, wird festgestellt, dass für den Stausee in der Garichte und

den Regulierweiher in Engi bezüglich Fischereirechte die gleichen

gesetzlichen Vorschriften Geltung haben, wie für die übrigen

Gewässer im Kanton. »

Zur Begründung wird im wesentlichen aUflgeführt, das

kantonale Fischereigesetz • stehe grundsätzlioh auf dem

Boden der Patentfischerei. Das Gesetz von 1936 behalte

zwar private Fisohereirechte vor, doch sei es gegeben, dass

solche Rechte, als Ausnahmen von der gesetzlichen Patentfischerei, auf dem Wege der ordentlichen Gesetzgebung,

also durch die Landsgemeinde, zu schaffen seien. Der

Landrat sei nicht befugt, die Ausübung der Fischerei gegenüberder bestehenden Gesetzgebung einzuschränken. In

seine Zuständigkeit falle nur· die Festsetzung der nähern.

Bedingungen und die Erteilung der Konzessionen für den

Ausbau der Wasserkräfte. Einschränkungen in der Ausübung der Fischerei gegenüber der bestehenden Gesetzgebung seien darin aber nicht enthalten. Mit der Bestimmung in § 21 der beiden Konzessionen, wonach das öffentliche Recht der Fischerei im Stausee in der Garichte und

im Stauweiher in Engi nicht bestehe, habe der Landrat

seine Vollmacht offenbar überschritten. Der Regierungsrat

könne den gesetzwidrigen LandratsbeschIuss nicht aufheben, aber er versage den daraus abgeleiteten Rechten

die Anerkennung, indem er ihre Eintragung im Grundbuch

verweigere, ohne welche solche private Fischereirechte

überhaupt nicht entstehen könnten.

D. -

Daraufhin belangte die heutige Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedern.bach, den Kanton

Glarus vor Glarner Obergericht mit dem Begehren, festzustellen,

1) dass das. öffentliche Recht zur Fischerei in ihren

Stauseen nicht bestehe, und

2) dass das Grundbuchamt bei einer Anmeldung das

private Fischereirecht der Klägerin in ihren Stauseen ins

Grundbuch einzutragen habe.

Wasserrecht. N° 36.

215

Das Obergericht hat mit Urteil vom 19. April/20. Mai

1944 festgestellt, dass im Stausee in der Garichte und im

Regulierweiher in Engi das öffentliche Recht zur Fischerei

nicht besteht, und hat das erste der beiden Klagebegehreu

in diesem Sinne geschützt (Ziffer 1 des Dispositivs). Das

weitere Begehren (Nr. 2) wurde abgewiesen (Ziffer 2 des

Dispositivs). Die rechtlichen Kosten und eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.- wurden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt, die ausserrechtlichen Kosten wettgeschIagen

(Ziffern 3 und 4). Zu,r Begründung wird im wesentlichen

ausgeführt, die beiden Konzessionen der Gemeinde Schwanden und ihrer Rechtsnachfolgerin der Aktiengesellschaft

Kraftwerke Sernf-Niedernbach seien einseitige hoheitliche

Verleihungsakte, die der Landrat des Kantons Glarus auf

Grund der ihm 1918 durch die Landsgemeinde eingeräumten Vollmacht ausgestellt habe. Die Konzessionen seien

rechtsgültig publiziert worden und hätten Rechtskraft

erlangt. Sie seien höchstens noch aus Gründen anfechtbar,

die sich aus den Konzessionen selber ergeben. Solche

Gründe seien aber nicht geltend gemacht worden. KIagebegehren 1 müsse schon aus diesem Grunde ohne weiteres

geschützt werden. Zudem sei der Regierungsrat gar nicht

befugt, die vom Landrate in den beiden Konzessionen

getroffenen Bestimmungen zu zensurieren. Er habe sie

widerspruchslos und restlos zu vollziehen. Der § 21, Abs. 2

der Konzessionen habe, nachdem er förmlich publiziert

und promulgiert worden sei, die nämliche Geltung wie

das kantonale Fischereigesetz . Übrigens sei diese Vorschrift mit dem öffentlichen Recht zur Fischerei durchaus

vereinbar, « wenn die verschiedenen Funktionen erwogen

und gegeneinander abgewogen werden, die zu ihrem bloss

äusserlich widersprnchigen Nebeneinander geführt haben».

Schon das Fischereigesetz von 1913 habe einen Einbruch

in das allgemeine Fischereirecht insofern vorgesehen, als

der Regierungsrat ermächtigt worden sei, in Gewässern,

die der Fisoherei offen standen, die Anlage von Fischzuchtanstalten mit der Wirkung zu gestatten, dass das

216

Verwaltungs· und Disziplinarrechtspßege.

öffentliche Fischereirecht ohne weiteres von gesetzeswegen

aufgehoben war. Das Fischereigesetz von 1936 behalte nun

auch private Fischereirechte vor, allerdings ohne zu bestimmen, durch wen sie zu verleihen seien. Ausser diesen Einbrüchen in das öffentliche Recht zur Fischerei aus Gründen,

die im Wesen der Fischerei selbst liegen, seien aber auch

noch andere Gründe und Rücksichten für die Gesetzmässigkeit solcher Einbruche anzuerkennen. Für § 21, Abs. 2

der beiden Konzessionen lägen solche Gründe vor.

Der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in

Engi seien zwar beide öffentliche Gewässer, aber als künstliche Anlagen zur Sammlung grosser Wassermengen und

Speisung eines Kraftwerkes Einrichtungen, die der Wartung und besonderen Unterhalts bedürfen. « Erweisen sich

diese Erfordernisse mit dem öffentlichen Fischereirecht

unvereinbar ... so gehen diese Erfordernisse dem öffentlichen Fischereirecht vor zumal gemäss § 177 EG zum ZG B

die beiden Konzessionen und die dadurch angestrebte Ausnützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des

Sernf als im öffentlichen Wohl liegend zu gelten haben. »

Diese Voraussetzung sei hier erfüllt : Der ungestörte Betrieb des Wasserwerkes bedinge Schwankungen im Niveau

und eventuell auch die Trockenlegung der Sammelbecken

ohne Rücksicht auf den Fischbestand, sowie die Fernhaltung Unberufener, besonders der Fischer. Die Aufnahme

der Klauseln in die Konzession en.tspringe elementarer

Notwendigkeit der Sicherung des Werkes, seiner Anlagen

und seines Betriebes, sowie des Schutzes Dritter und ihres

Eigentums vor Gefahren.

Dagegen sei das Klagebegehren 2 nicht begründet. Die

jährliche Entschädigung von je Fr. 200.- sei nur das

Entgelt für die Aufhebung des öffentlichen Fischereirechtes

im Gebiete der beiden Sammelbecken, dafür dass das der

Öffentlichkeit zur Ausübung der Fischerei im Niedernbach

und im Seruf zur Verfügung stehende Gebiet einigermassen

eingeschränkt worden sei. Die Personen, die den Organen

der Kraftwerksunternehmung angehören, seien zu der

Wasserrecht. N° 36.

217

Gesamtöffentlichkeit zu zählen, die dem in den Konzessionen vorgesehenen Ausschlusse des allgemeinen Fischereirechtes unterworfen ist.

E. -

Dieses Urteil hat das Land GIarus Init einer dem

Bundesgerichte am 13. Juli 1944 eingereichten, als « Beschwerde» bezeichneten Eingabe angefochten und bean~

tragt, es seien die Ziffern 1 und 3 des Urteils aufzuheben

und auch das Rechtsbegehren 1 der Kraftwerke Sernf-Niedernbach A.-G. unter Kostenfolge abzuweisen. Zur

Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Standpunkt des Obergerichts, dass die Konzessionen für die

Ausnützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des

Seruf bei Engi-Vorderdorf, weil publiziert, in Rechtskraft

erwachsen seien und von keinem Dritten, auch vom Verleiher nicht mehr angefochten werden könnten, sei unrichtig. Die Rechtsgültigkeit der Bestimmungen der Konzessionen sei von allen Behörden zu prüfen, vor allem auch

daraufhin, ob die Behörde, die sie erliess, dazu zuständig

gewesen sei. Über die Fischerei, als ein Regal, könne nur

der Kanton und ~war· nur die Landsgemeinde verfügen.

Der Landrat sei zu der in § 21 der beiden Konzessionen

enthaltenen Einschränkung des öffentlichen Fischereirechts

nicht befugt gewesen. Vor allem umfasse die im Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 über die Verwertung

der glarnerischen Wasserkräfte dem Landrat erteilte Ermächtigung für die Verwertung der in Frage kom~enden

WasserkräIte keine Vollmacht zur Verfügung über das

dem Kanton zustehende Fischereiregal und zur Aufstellung

von Bestimmungen, die diesem Regal widersprechen. Nachdem der·Regierungsrat auf Grund·sorgfältiger Prüfung zur

überzeugung gelangt war, dass die in Frage stehenden

Bestimmungen des § 21, Abs. 2 der Konzessionen gesetzwidrig und daher nichtig seien, sei er verpflichtet gewesen,

diesen Bestimmungen den Vollzug zu versagen. Dabei sei

die verfassungsrechtliche Stellung des Regierungsrates

(Unterordnung unter den Landrat) ohne Bedeutung. Die

Aufhebung des öffentlichen Rechtes zur Fischerei lasse sich

218

Verwaltungs- und Disziplinarroohtspflege.

au,ch nicht a1lf Art. 23 des eidg. WRG stützen. Er sehe

Massnahmen zu,m Schu,tze der Fischerei vor; hier handle

es .sich aber u,m eiD.en Einbru,ch in die bestehende Ordnung

der Fischerei. Die in den Fischereigesetzen von 1913 und

1936 enthaltenen Beschränkungen der öffentlichen Fischerei zu, Gunsten von Fischzu,chtanstalten seien zu, Unrecht

herangezogen worden. Es werde dabei übersehen, dass sie

von der Landsgemeinde verfügt Wurden, welche im Gegensatz zu,m Landrat dazu, zuständig gewesen sei. Im übrigen

seien sie Massnahmen im Interesse der Fischerei.

Die Ausführungen des Obergerichtes über die Notwendigkeit der Au,fhebu,ng des öffentlichen Fischereirechtes

aus Gründen der Sicherheit der Werke seien unzu,treffend.

Mit der Feststellu,ng des Obergerichtes, dass durch .die

Konzession private Fischereirechte nicht begründet wurden, sei der Kanton einverstanden. Es ergebe sich aber

nach dem Urteil des Obergerichts der u,nbefriedigende

Zustand, dass zwar das öfientliche Recht zur Fischerei aufgehoben, private Fischereirechte aber nicht begründet worden wären, sodass im Stau,see in der Garichte, wo jetzt ein

schöner Fischbesta.nd vorhanden sei, überhaupt niemand

fischen dürfe, was volkswirtschaftlich u,nbefriedigend sei.

Eventuell wäre das Urteil des Obergerichtes wegen Willkür aufzuheben; das Urteil verletze verfassungsmässige

Rechte der Bürger, indem es das jedermann zustehende

öffentliche Recht der Fischerei aberkenne u,nd damit gegen

Art. 4 und 25 BV, gegen Art. 4 KV und gegen § 1 fi. des

kantonalen Fischereigesetzes verstosse.

F. -

Am 24. /25. Juli 1944 hat auch das Werk eine als

«Beschwerde» bezeichnete Eingabe an das Bundesgericht

gerichtet. Darin wird beantragt, die Ziffer 2 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und das Rechtsbegehren

der kantonalen Klageschrift betreffend die Anmeldu,ng

des privaten Fischereirechtes der Kraftwerke im Sinne der

Anträge und Ausführungen der Klägerin vor erster Instanz

zu schützen, u,nter rechtlicher u,nd ausserroohtlicher Kostenfolge zu Lasten des Kantons Glarus. Zur Begründung wird

Wasserrecht. N° 36.

219

im wesentlichen ausgeführt, mit ihrem Beschlusse vom

5. Mai 1918 über die Verwertung der glarnerischen Wasserkräfte habe die Landsgemeinde «als Souverain ihre sämtlichen Rechte über alles, was in einer Konzession zu

behandeln war, dem Landrate delegiert ... Was der Landrat

in den beiden Konzessionen geordnet hat, ist von der

Landsgemeinde verordnet.» Wenn die Konzessionen einen

bescheidenen Einbruch in das Regal der Fischerei oder vielmehr in das öffentliche Fischereirecht vorgenommen haben,

so sei dieser Einbruch durch die Landsgemeinde toleriert

worden durch die u,nbedingte Vollmachterteilung an den

Landrat. Die glarnerische Verfassung sehe in Art. 44,

Ziff. 1 das Delegationsrecht der Landsgemeinde an den

Landrat ausdrücklich vor. Die Landsgemeinde habe mit

dem Beschluss vom 5. Mai 1918 dem Landrat den Au,ftrag

erteilt, alle und jede Fragen zu lösen, welche bei Gewährung

einer Konzession zu regeln sind. Dazu, gehöre au,ch die

Regelung der Fischerei, sowohl wegen der Einwirkungen

der Bauzeit als auch wegen der späteren Auswirkungen.

Wenn der Landrat auf Grund des regierungsrätlichen Entwurfes die Auffassung hatte ... es sei den Interessen der

Fischerei mehr gedient, wenn das öffentliche Fischereirecht

an den Stauseen in der Garichte und in Engi beseitigt

werde, so habe diese Lösung im Rahmen der dem Landrat

eingeräu,mten Kompetenz gelegen.

Die Konzessionen seien in der kantonalen Gesetzsammlung veröffentlicht worden und es seien gegen die darin

enthaltene Beschränkung der öffentlichen Fischerei keine

Einsprachen eingegangen. Bei Erlass des neuen Fischereigesetzes von 1936, das private Fischereirechte ausdrücklich

erwähne, seien der Stausee in der Garichte u,nd der Regulierweiher in Engi als Beispiele angeführt worden.

Die mit der Konzession erteilte Verleihung gewähre den

Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf Benützu,ng des

Gewässers nach Massgabe des Konzessionsaktes, an welchen die Konzessionsbehörde u,nd deren Vollzugsorgane

gebu,nden seien. Die Verleihungsbehörde hätte dem Kon-

220

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspßege.

zessionär kraft hoheitlicher Gewalt Einrichtungen zum

Schutze der Fischerei vorschreiben können. Sie habe aber

VOll diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht, sondern

eine vertragliche Regelung vorgezogen, nach der an Stelle

von Schutzmassnahmen eine Entschädigung vereinbart

und die Staubecken dem öffentlichen Fischereirecht entzogen wurden. Diese Regelung könne nicht nach 16jährigem Bestande einseitig aufgehoben werden, auch nicht

über den Umweg der Einrede mangelnder Kompetenz.

Das Werk halte daran fest, dass es private Fischereirechte in den Stauseen besitze und dass diese Rechte bei

einer Anmeldung auch im Grundbuch eingetragen werden

könnten. Wenn das Werk pro Jahr Fr. 200.- für die Aufhebung des öffentlichen Fischereirechts zu bezahlen habe,

so sei damit gemeint gewesen, dass gegen Bezahlung des

Betrages von Fr. 200.- das Fischereirecht auf das Werk

übergehe. Schon bei den Konzessionsverhandlungen sei

immer von einer Abtretung der Fischereirechte in den

Stauseen die Rede gewesen, und die Staatskasse habe auch

Jahr für Jahr unter dieser Bezeichnung Rechnung gestellt.

Damit decke sich die Fassung des § 21 in den Konzessionen.

Sie schliesse nicht jedes, sondern nur das ((öffentliche)}

Recht zur Fischerei aus.

Eventuell, für den Fall, dass die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde aufzufassen wäre, wird das Urteil

des Obergerichtes in den erwähnten Punkten als willkürlich bezeichnet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

In seinem Urteil vom 15. Dezember 1932 über einen

Streit der heutigen Prozessparteien hat das Bundesgericht

ausgeführt, dass § 19, Abs. 1 der beiden Konzessionen,

wonach Streitigkeiten zwischen dem Kanton und dem

Konzessionsinhaber aus den Konzessionen in zweiter

Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof entschieden werden, eine Prorogation auf das Bundesgericht enthält, der dieses, ohne dazu verpflichtet zu sein, stattgeben

könne. Das Gericht erachtet es, wie damals, für richtig,

Wasserrecht. N° 36.

221

die Sache im Hinblick auf ihre Analogie zu den Wasserrechtsstreitigkeiten nach Art. 71 WRG zur Erledigung in

dem für solche Streitgkeiten vorgesehenen Verfahren

(Art. 18, lit. e VDG) zu übernehmen. Die Eingaben der

Parteien vom 13. und vom 24. Juli 1944 werden dem gemäss als Klageschriften in einem direkten verwaltungsrechtlichen Prozess entgegengenommen. Dadurch werden

sie gegenstandslos, soweit sie staatsrechtliche Beschwerden

enthalten.

2. -

Es ist davon auszugehen, dass der Kanton Glarus

mit dem Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 das

ihm in § 178 des glarn. EG zum ZGB eingeräumte Vorrecht

auf den Erwerb und die Weiterverleihung der sich zum

Ausbau im öffentlichen Nutzen eignenden Wasserkräfte

in Anspruch genommen und, gemäss § 3 des Beschlusses,

den Landrat als Konzessionsbehörde mit « allen nötigen

Vollmachten für die Verwertung» dieser Wasserkräfte

eingesetzt hat. Schon in seiner Eigenschaft als Konzessionsbehörde muss aber der Landrat befugt sein, im einzelnen Falle 8ämtlichemit der Ausnützung der Wasserkraft zusammenhängende Verhältnisse zu ordnen. Er ist

es sodann zudem auch nach der ihm in § 3 ausdrücklich

erteilten, umfassenden Ermächtigung. Zu den Fragen, die

mit dem Ausbau und der Verwertung einer Wasserkraft

zusammenhängen, gehört zweifellos auch die Ordnung der

Fischerei im Bereiche der Werkanlagen, wozu hier auch

die durch das Werk künstlich erstellten Stauseen zu, rechnen sind. Die Anordnungen in § 21, Abs. 2 der beiden

Konzessionen fallen daher ihrem Gegenstande nach durchaus in den Kompetenzbereich des als Konzessionsbehörde

für Wasserwerke im Kanton Glarus eingesetzten Landrates,

Der Landrat hatte entgegenstehende öffentliche Interessen gegen einander abzuwägen: das allgemeine Interesse an dem auf Herkommen beruhenden Rechte der

Bürgsr auf Ausübung der Fischerei in den glarnerischen

GeWässern (öffentliches Fischereirecht) einer- und das spezielle Interesse an der Sicherung des Betriebes des im

222

Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege.

allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligten Wasserwerkes anderseits. Die vom Landrat getroffene Lösung,

die öffentliche Fischerei in den Stauseen durch jährliche

Entschädigungen abzulösen, hält sich im Rahmen des

einer Konzessionsbehörde zustehenden administrativen

Ermessens und ist daher nicht zu beanstanden. Sie ist

allerdings nicht, wie das Werk anzunehmen scheint, eine

Massnahme gemäss Art. 23 WRG zum Schutze der Fischerei, wohl aber eine im Rahmen einer Wasserrechtskonzession zulässige Vorkehr zum Schutze des mit der Allgemeinheit dienenden Wasserwerkes.

3. -

Aus den Konzessionen lässt sich nicht ableiten,

dass mit der in § 21, Abs. 2 getroffenen Regelung überhaupt

alle Fischereirechte an den Stauseen beseitigt worden

wären. Dem Wortlaute der Bestimmung ist vor allem nicht

zu entnehmen, dass der Landrat die Stauseen für die g8.nze

Dauer der Konzession, also für 80 Jahre, als Schongebiete

hat behandeln wollen. Das wäre aber der Fall, wenn an

Stelle des allgemeinen Rechtes zur Fischerei nicht ein individuelles «(privates ») Recht getreten wäre. Nach den

Konzessionen ist lediglich das öffentliche (allgemeine)

Fischereirecht aufgehoben, und der Betrag von je Fr. 200.-

erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der damit der

öffentlichen Fischerei entzogenen Bachstrecken als reichlich bemessen. Er lässt sich nur erklären, wenn ihm auch

ein Anspruch des Werkes auf Ausniitzung der Stauseen

für die Fischerei entspricht.

Dass dies die Meinung war, ergibt sich übrigens bestimmt

aus der Behandlung der Konzessionsbestimmung nach

_Errichtung des Werkes. Am 24. März 1932 ermächtigte

der Regierungsrat die Militär- und Polizeidirektion zu

Verhandlungen mit der Kraftwerkunternehmung über die

Entschädigung für die Beeinträchtigung der Fischerei im

Sernf und im Niedernbach. Das Ergebnis der Verhandlungen war, dass das Werk für die Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während der Bauzeit Fr. 800.-

und daneben eine jährliche Entschädigung von Fr. 600.-

für dauernde Schädigung der Fischerei in den beiden Flüs-Wasserrecht. N° 36.

223

sen bezahlt. In diesem Zusammenhang wurde die in § 21,

Abs. 2 der Konzessionen vorgesehene Leistung von je

Fr. 200.- ausdrücklich als Entschädigung « für die Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen» bezeichnet

(Antrag der Militär- und Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 23. November und Regierungsratsbeschluss

vom 24. Nove~ber 1932). In gleicher Weise hat dann auch

die Staatskasse des Kantons Glarus Jahr für Jahr vom

3. Juli 1933 an bis 1943 « für Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen» Rechnung gestellt.

Dass diese Auslegung der allgemeinen Ansicht entsprach, ergibt sich weiterhin aus dem vom Landrate der

Landsgemeinde vorgelegten Memorial für die ordentliche

Landsgemeinde des Kantons Glarus vom Jahre 1936, worin

zum neuen kantonalen Vollziehungsgesetz über die Fischerei, speziell zu § 1 ausgeführt wird : « Analog dem Verfahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte

im Grundbuche eingetragen werden. Füi unsern Kanton

kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der

Garichte und im Regulierweiher in Engi in Frage ... I).

Darauf, ob das kantonale Fischereigesetz von 1918, das

zur Zeit der Erteilung der beiden Konzessionen galt, individuelle (<< private JJ) Fischereirechte an grundsätzlich der

öffentlichen Fischerei unterstehenden Gewässern vorsah,

kann es nicht ankommen. Es genügt, dass es sie nic~t ausdrücklich ausschloss. Im übrigen war es Sache der Konzessio:nsbehörde, die Zulässigkeit der in die Konzessionen

aufzunehmenden Ordnung der Fischerei im Bereiche der

Werkanlagen zu, prüfen. Jedenfalls kann das konzedierende

Gemeinwesen nicht nachträglich einseitig auf die in der

Konzession getroffene Ordnung zurückkommen und sie

als unverbindlich erklären mit der Behauptung, die damals

als zulässig befundene und seither unangefochten in Rechten und Pflichten gehandhabte Regelung der Fischerei sei

nach damals geltendem Recht gesetzwidrig gewesen

(BGE 65 I S. 301). Das neue Fischereigesetz behält nun

« private JJ Fischereirechte ausdrücklich vor.

Hier beruht die individuelle, die allgemeine öffentliche

224

VerWaltungs. und Disziplinarreehtspflege.

Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Au~übun.g der

Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzessionsbehörde im Verl~ihungsakt, hat also ihren Grund im

öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grundbuche eingetragen werden kann und eingetragen werden

muss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber

hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden

auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu

befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Konzession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin

auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen getroffene Regelung ein individuelles, das öffentliche ausschliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den

beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt worden ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch

Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen

werden kann.

Demnach erkennt aas Bundesgericht :

1. Auf· die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien

wird nicht eingetreten.

2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils

vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird

im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass

der Sernf-Niedernbach A.-G. kraft Konzession ein Fischereirecht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzessionen zusteht.

VI. VERFAHREN

PROOEDURE

Vgl. Nr. 31, 32,34,35. -

Voir nos 31,32, 34, 35.

225

A. STAATSRECHT -

DROIT PUBLIC

1. RECHTSGLEICHHEIT

(RECHTSVERWEIGERUNG)

EGALlTE DEVANT LA LOI

(DEm DE JUSTICE)

37. Arr~t du 28 mal 1945 dans Ia cause BiihIer & Cle

contre de Coulanges et Cour de Justiee elvlle de Geneve.

Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait

lederal.

1. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte

de Ja jurisprudence du Tribunal fMeral.

Est·il arbitraire, en l'etat de la Iegislation, d'autoriser le

debiwur poursuivi en vertu d'un acte de dMaut de biens delivre

apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de

mainIev6e le moyen tire du defaut de retour a. meilleure fortune

(art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n° 1 sur les formules a. em·

ployer en matiere de poursuite) ? Question reservee. (Consid. 2).

2. Il est arbitraire, de 13 part d'une juridiction cantonale, de

resoudre en sens oppdse deux questions tout a. fait analogues

(consid. 3).

Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür in der Anwendung von

Bundearecht.

1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von

der" Rechtsprechung des B}lIldesgerichtes abweicht.

Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will·

kür, wenn der Rechtsöfintingsrichter die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässt, die der auf Grund eines Kon·

kursverIustscheilis betriebene Schuldner zum ersten Mal vor

ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung

Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2).

2. Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei

ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3).

Ricor80 di diritto pubblico per appZicazione arbitraria deZ diNtto

lederale.

1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte

da.lla giurisprudenza deI Tribunale federale.

Incorre nell'arbitrio, aHa luce deUa vigente legislazione,

il giudice di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione