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224 Vervi'altungs. und Disziplinarrechtspflege. Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Au~übUl'l.g der . Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzes- sionsbehörde im Verl~ihungsakt} hat also ihren Grund im öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grund- buche eingetragen werden kann und eingetragen werden mu,ss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Ver- fahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Kon- zession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen ge- troffene Regelung ein individuelles, das öffentliche aus- schliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt wor- den ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen werden kann. Demnach e:rkennt das Bundesgericht :
1. Auf· die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien wird nicht eingetreten.
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass der Sernf-Niedernbach A.-G. kralt Konzession ein Fischerei- recht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzes- sionen zusteht; VI. VERFAHREN PROCEDURE Vgl. Nr. 31, 32, 34, 35. - Voir n OS 31, ·32, 34, 35. 225 A. STAATSRECHT - DROIT PUBLIC I. REOHTSGLEICHHEIT (REOHTSVERWEIGERUNG) EGALlTE DEVANT LA LOI (DENI DE JUSTIOE)
37. Arr@t du 28 mal 1945 dans la cause BähIer & eie contre de Coulanges et Cour de Justiee eivile de Geneve. Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait fhUral.
1. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte de la jurisprudence du Tribunal fMeral. Est·il arbitraire, en I'etat de la 16gislation, d'autoriser le debiwur poursuivi en vertu d'un acta de dMaut de biens delivre apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de mainlevee le moyen tire du d6faut de retour a. meilleure fortune (art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n D 1 sur les formules a. em· ployer en matiere de poursuite) 1 Question reservee. (Consid. 2).
2. Il est arbitraire, de la part d'une juridiction eantonale, de resoudre en sens oppdse deux questions tout a fait analogues (consid. 3). Staatsrechtliche Beschwß'f'de wegen Willkür in der Anwendung von Bundesrecht.
1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von der· Rechtsprechung des Bpndesgerichtes abweicht. Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will· kür, wenn der RechtsöfIntingsrichter die Einrede des mangeln. den neuen Vermögens z~lässt, die der auf Grund eines Kon· kursverlustschems betriebene Schuldner zum ersten Mal vor ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2).
2. Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3). Ricor8o di diritto pubblico pß'f' applicazione arbitraria deZ diritto federale.
1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte dalla giurisprudenza deI Tribunale federale. Incorre neH'arbitrio, alla luee deUa vigente legislazione, il giudiee di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione 226 Staa~echt. dedotta da.ll'art. 265 Cp. 2 LEF, qua.ndo il debitore escusso non l'abbia sollevata eon l'opposizione? Questione insoluta (art. 75, 265 ep. 2 e ;J LEF; ordinanza N° 1 sui moduli da. usarsi in materia d'esecuzione): eonsid. 2.
2. tl magistrato ehe giudiehi in senso difforme due questioni strettamente ana.loghe ineorre neU'arbitrio (eonsid. 3). A. - Dans la faillite d'Eugene de Coulanges, a Geneve, l'Office des faillites de cette ville a, le 14 juin 1930, d6livr6 un aote de defaut de biens a la maison Baehler & Cie, a Berne, pour une creance de .33.99 fr. 60 reconnue par le debiteur. Fondee sur cet acte de dMaut, la creanciere a requis, en decembre 1944, une poursuite contre de Coulanges pour le montant indique. Le commandement de payer contient, apres le rappel du d6lai d'opposition, la mention imprimee : « En cas de poursuite intentee en vertu d'un acte de defaut de biens detivre ensuite de faillite, si vous entendez contester le droit du creancier d'exercer des poursuites par le motif que oous n'etes pa8 revenu a meilleure fortune, vou,s devez le d6clarer ex'P"e8sement, faute de quoi vous serez cense renoncer a invoquer ce moyen. » Le d6biteur a fait opposition, ajoutant que {( l'etablisse- ment a ere repris par Mme H. de Coulanges I). Le cr6ancier a requis la mainlevee provisoire, en faisant observer que, dans cette procedure, le d6biteur n'6tait plus recevable a exciper du d6faut de retour a meilleure fortune et qu'ainsi ce point n'avait pas a etre examin6 prejudiciellement. Devant le juge de mainlevee, le poursuivi a conteste etre revenu a meilleure fortune. Statuant le 15 f6rner J945, le juge a rejete la requete par les motifs suivants : « L'exception soulev6e par de Coulanges apparait fondee. , Le d6biteur qui entend contester son retour a meilleure fortune n'est pas tenu de motiver son opposition et le juge saisi d'une demande de mainlev6e en proc6dure sommaire doit rejeter la.dite demande si le d6fendeur souleve ce moyen ' (Sema,ine jwliciaire, 1933, p. 186). Baehler doit dono etre renvoye a mieux agir. » Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N0 37. 227 La creanciere a defere ce prononc6 a la Cour de justice. Par artet du 6 mars 1945, celle-ci a declar6 l'appel irrece- vable, an consid6rant ce qui suit : L'appel n'est recevable que si le jugement renduen derniere instance consacre une violation de la loi. La deci- sion attaqu6e est conforme a. lajurisprudence de la Cour, inau,guree dans un arrc~t Plantand, du 8 f6rner 1921 (Sema,ine jwliciaire, 1921, p. 196), qui fit l'objet d'un recours de droit public rejete par le Tribunal federnI le 2 juillet
1921. La Cour n'entend pas revenir sur cette jurisprudence, en d6pit d'une doctrine et d'ime jurisprudence contraires qu'elle a r6futees dans ses arrets. Elle persiste a consid6rer qu'au vu des termes de l'art. 75 LP, le d6biteur n'est pas oblige de motiver son opposition et qu'on ne saumit le contrnindre a le faire lorsque son opposition est fondee sur le dMaut de retour a meilleure fortune, la loi sur la poursuite ne prevoyant pas d'exception pour ce cas. B. - Par le present recours de droit public, la maison Baehler & Cie demande au Tribunal f6d6ral d'annuler l'arret de la Cour de justice et le jugement de premiere instance, de prononcer la mainlev6e provisoire de l'oppo- sition et de condamner le d6biteur aux emoluments dus EOur les instances cantonales. Il pretend que les jugements attaques « constituent un deni de justice et consacrent une in6galite devant laloi contraires a I'art. 4 CF ». Il ~xpose, en bref, ce qui suit : Il :u'est pas admissible qu'une Cour cantonale ne se conforme pas a la jurisprudence du Tribunal f6deral et qu'ainsi des questions de droit faderal soient tranchees d'une facton differente suivant qu'elles le sont par des ju,ges de tel ou tel canton. De fait, le Tribunal cantonal du Valais, clans un arret Petitpierre du 7 juillet 1942, a donne a la meme question une solution opposee. La juris- prudence du Tribunal fed6ral est aujourd'hui fixee en ce sens que le d6biteur doit, sous peine de forclusion, invo- quer dans son opposition le dMaut de retour a meilleure fortune. Cela ressort clairement de la formule officielle du 228 Staatsrecht. commandement de pa;yer. D'ailleurs, la Cour de justice, qui sacrifie ici a une interpretation litterale de l'art. 75 LP, a adopte une attitude inverse dans un cas analogue : s'agissant d'une poursuite en realisation d'un gage mobilier, la Cour a juge que le debiteur qui veut contester l'existence du gage doit, sous peine de decheance, le faire en motivant son opposition (Semaine judiciaire 1928, p. 81). Or pareille exigence n'est pas non plus posee par la loi. La jurispru- prudence de la Cour de Geneve est donc eontradictoire. O. - Le debiteur de Coulanges a conelu a l'irrecevabilite du reeours, subsidiairement a son rejet. TI estime que la Cour de justiee a fait une saine application de la loi. Oonsidirant en droit:
1. - Le recours de droit public pour arbitraire est un pur moyen de cassation. Des lors, les conclusions de la recourante ne sont recevables qu'en tant qu'elles visent a l'annulation des jugements attaques.
2. - L'aete de defaut de biens delivr6 apres faillite n'au- torise le creancier a intenter une nouvelle poursuite contre son debiteur que si celui-ci est revenu a meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). L'aneien failli qui s'oppose a la nouvelle poursuite dirigee contre lui en invoquant le defaut de nou- velle fortune conteste en realite le droitdu creaneier d'exer- cer des poursuites, ce que - d'apres l'art. 69 eh. 3 LP - il doit faire par la voie de l' opposition. Il est vrai que la Ioi n'exige nulle part que l'opposition soit motivee. Le con- traire semble meme resulter de l'art. 75 LP qui dispose que « l'opposant qui a motive Bon opposition n'est pas limite dans la suite aux moyens enonees». Considerant toutefois qu'une opposition non motivee a une poursuite fondee sur un acte de defaut de biens apres faillite peut signifier soit gue le debiteur conteste la creance elle-meme, soit qll'il nie le retour a meilleure fortune, et qll'ainsi, mis en presence d'un teIle opposition, le poursuivant ne sait pas s'il doit agir par la voie de Ia procedure ordinaire pour faire recon- naitre son droit (art. 79 LP) ou par la voie de la procedure Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N° 37. 229 acceleree pour prouver le retour du debiteur a meilleure fortune (art. 265 a1. 3 LP), le Tribunal federal a fini par juger que le poursuivi qui veut exciper de l'art. 265 a1. 2 LP doit le faire sous la forme d'une opposition motivee, faute de quoi il est repute renoncer a ee moyen (RO 45 III 232 sv.). En l'espece, les juridictions genevoises ont statue en sens contraire, en deelarant que le debiteur qui n'avait pas motive son opposition par le defaut de nouvelle fortune, etait encore recevable a soulever l'exception devant le juge de mainlevee. La recourante parait soutenir que cette opi- nion est arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte da la juris- prudence du Tribunal fooera1. Cela n'est pas exact. Comme il a deja souvent ete juge, les principes poses par le Tribunal federal dans un am3t n'ont pas force de loi ; ils ne revetent que I'autorite inherente aux motifs retenus a leur appui. Meme en face de prtScedents emanant de la juridiction suprem~ du pays, les tribunaux cantonaux conservent le droit de reprendre eux-memes l'examen d'un point de droit. L'interpretation divergente a la quelle ils s'arretent ne pourra etre taxee d'arbitraire que si elle est manifestement insoutenable. Dans le eas particulier, la Cour de justice a estime que, sauf l~s exceptions formellement prevues par la loi (art. 74 a1. 2 LP pour Ia contestation d'une partie de la dette, 178 LP concernant la poursuite pour effets de change), il faut s'en tenir au principe que l'opposition n'a pas besoin d'etre motivee, prineipe qui decoule de I'art. 75 LP. Or la Cour de droit public a deja eu l'oceasion de dire que cette opinion peut se defendre par des « arguments objeetifs et serieux II (aITet non publie, du 2 juillet 1921, en la cause Jay e. Plantand). C'est en vain que la recourante signale que, dans d'alltres cantons, les tribunaux se eon- forment en eette matiere a l'opinion du Tribunal federal. Du moment que, pour les causes de mainlevee, ainsi que pour les proees de nature pecuniaire dont la valeur liti- gieuse n'atteint pas 4000 fr., le Iegislateur federal n'a pas prevu de voie de reeours ordinaire, il a accepte que la juris- 230 Stll.atsreoht. prudence puisse offrii de canton a canton de pareilles con- tradictions .
• A vrai dire, on pourrait se demander si 180 situation n'est pas differente aujourd'hui de ce qu'elle etait en 192110rsque 180 Cour de droit publio 80 rendu l'arret Jay precite. En effet, depuis 1922, 180 formu1e du commandement de payer oon- tient 180 mention relative a l'obligation pour 1e debiteur, qui {ait opposition a une poursuite fondee sur un acte de dMaut de biens delivre ensuite de faillite, d'invoquer, sous peine de decheance, l'absence de nouvelle fortune. Cette mention 80 eM introduite lors de 180 revision des formules de pour- suite 6tablies par l'ordonnance I du Conseil federa1 du 18 decembre 1891, revision dont le Tribunal federal, mvesti depuis 1896 du pouvoir de haute surveillance en matii~re de poursuite pour dettes et de faillite, avait charge 180 Chambre des poursuites et des faillites (cf. rapport de ges- tion pour l'ann6e 1921, Feuille federale 1922, p. 428). Mais 180 recourante, qui se prevaut de l'avis comminatoire figu- rant dans le commandement de payer adresse au debiteur, ne pretend pas que cet avis aurait force de loi en oe sens qu'il serait prescrit dans une « ordonnance d'execution necessaire» selon l'art. 15801. 2 LP, soit dans l'ordonnance I du Conseil federal revisee en 1921 par 180 Chambre des poursuites et des faillitesdu Tribunal federal. A cet egard, le recours n'est pas motive comme 1e prescrit l'art. 90801. 1 litt. b OJ. Des lors, il n'y 80 pas lieu d'examiner si, en deboutant 180 creanciere, les juridictions cantonales auraient mecollDu une regle formelle applicable au litige, ce qui serait arbitraire. Au demeurant, cet examen eut de toute fa~on eM superfiu, car 1e recours de 180 creanciere doit etre admis pour un autre motif.
3. - C'est, en effet, a juste titre que 180 recourante repro- ehe a 180 Cour de justice de se mettre en contradiction avec elle-meme. En matii~re de poursuite en realisation d'un gage mobilier, lacli,te Cour 80 juga, en invoquant 180 doctrine et 180 jurisprudence, que le debiteur qui entend contester le droit de gage doit l'indiquer an motivant son opposition, Reohtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N° 37. 231 faute de quoi il sera repuM avoir admis l'existence de ce gage (arret Petitpierre du 29 novembre 1927~ Semaine judi- ciaire 1928 p. 86, arret qui rappelle un precedent du 11 octobre 1927 en 180 cause Guerra). L'arret an question se refere au commentaire de JAEGER, edit. {rang_, vol. III,
p. 168 note 2 a l'art. 75 LP, ainsi qu'aux « arrets cites par cet auteur ». En realiM, le oommentateur visa ne fait etat que. de l'art. 85 de l'ordonnance sur 180 realisation des immeubles, qui dispose : « Lorsque le debiteur fait opposi- tion au commandement de payer; cette opposition, sauf mention contraire, sera censee se rapporter a 180 creance seulement et non au droit de gage. » La Cour cantonale paralt toutefois vouloir se fonder non sur cette disposition, qui serait app1icable par analogie a 180 poursuite en realisa- tion d'un gage mobilier (cf. en ce sens un arret posMrieur du Tribunal federal, RO 57 (1931) 111 21, qui s'appuie sur 180 mention figurant dans I'exemplaire du commandement de payer destine au debiteur : « Opposition ... La droit de gage est repute reconnu, s'il n'est pas expressement con- teste dans l'opposition »), mais sur des decisions de juris- prudence. Or, de ce point de vue, on ne comprend pas que les motifs invoques contre 180 decheance du droit d'exciper du defaut de nouvelle fortune n'aient pas naguere aussi amene 180 Cour de justice de Geneve a permettre au debi- teur, qui s'est borne a faire opposition, de contester le gage dans 180 procedure ulterieure. Les deux cas presentent 180 plus grande analogie. Ce qui 80 decid6 le Tribunal federal a edicter l'art. 85 ORI, o'est 180 consideration que l'opposition au commandement de payer dans une poursuite en realisation de gage ne sau,rait laisser le creancier dans l'incertitude quant au point de savoir si le debiteur conteste 180 creance 011, le gage ou encore l'un et l'autre, attendu que, suivant le cas, le pour- suivant aura a prendre d'autres mesures pour faire lever l'opposition. Or c'est pour des raisons en tout semblables que la jurisprudence du Tribunal federal 80 exige du debi- teu,r poursuivi en vertu d'un oommandement de-. payer 232 Staatsreoht. delivre ensuite de faillite qu'il conteste dans l'opposition son retour a meilleure fortune (cf. oonsid. 2). La. Cour de juatice de Geneve, qui reconnait la pertinence de ces rai- sons dans la premiere hypothese, ne saurait, sans commettre arbitraire, la nier dans la seoonde. L'exigence d'une oppo- sition motivee ne peut etre, dans un cas, compatible avec l'art. 75 LP, et ne point l'etre dans l'autre. La decheance du droit d'invoquer l'art. 265 al. 2 LP, faute de mention dans l'opposition, apparait d'autant plus justifiee que, non seulement la question du retour a meilleure fortune doit faire l'objet d'une procooure speciale, la procooure acce- leroo de l'art. 265 al. 3 LP, mais que, en exeryant une poursuite basee sur un acte de defaut de biens delivre apres faillite, le creancier manifeste. qu'il tient son debiteur pour revenu a meilleure fortune (RO 45 IH p. 234). Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de justice, relative a l'obliga- tion pour le debiteur poursuivi en realisation d'un gage mobilier de contester le gage dans l'opposition, semble bien etablie. Elle est encore rappeloo dans l'amt Wuille du 10 septembre 1932 (Semaine judiciaire 1933, p. 189), dont font etat les jugements attaques. Cette pratique est rai- sonnable et elle a eM dans l'intervalle sanctionnee par le Tribunal federal (cf. l'arret deja cite RO 57 IH 21). La Cour cantonale ne set:ait donc pas fondee a s'en ecarter pour se ranger a la solution adopte~ en matiere de contes- tation de nouvelle fortune. Dans ces conditions, la Cour de justice ne pouvait echapper au, reproche d'inconsequ,ence et, partant, d'arbi- traire qu'en reformant, pour fausse application de la loi, le prononce du premier juge qui avait admis le debiteur a invoquer dans l'instance de mainlevoo le defaut de nouvelle fortune. Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce Le recours est admis et les jugements attaques sont annules. NiederIassungsfreiheit. N0 38. 233 H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE Vgl. Nr. 40. - Voir n° 40. IH. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT LIBERTE D'ETABLISSEMENT
38. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1945 i. S. Kanton WalHs gegen Kanton Zürich. N iederla8sungsjreikeit, interkantonales Armenrecht. Bei bloss vorübe~gehender Unterstützungsbedürftigkeit des Nie- derge~ssenen Ist der ~ohnkanton zu dessen Unterstützung verpfilc~tet, ohne gegenuber dem Heimatkanton einen Anspruch auf Hennschaffung oder Ersatz seiner Auslagen zu haben' Bestätigung. der Rechtsprechung (Erw. 2). ' Recht des Heunatkantons, sich einer ungerechtfertigten Heim- schaffung wegen Verarmung durch staatsrechtliche Klage (Art. 83 lit. bOG) zu widersetzen (Erw. 1). Liberte d:~ta~lissement. Assistance publique intercantonale. Eu cas. d. mdigence passaper<: de 1!l- personne etablie, le canton du dOmImle ~t t~nu de 1 assIster, sans pouvoir exiger le rapatrie- ment dE' 1 mdlgent ou le remboursement des frais occasionnes. Confirmation de la jurisprudence. (Consid. 2.) FaculM du canton d'origine de s'opposer par une demande de droit pubJic au renvoi injustifie pour cause d'indigence (art. 83 lettre b OJ). (Consid. l.) Libertd di domicilio ; assistenza pubblica intercantonale. In c.as0 d~ ?i.so~o d'~sistenza di natura temporanea, il cantone dl. domwl.ho . e obb~gato ~ assistere il domiciliato senza poter eSlgerne 11 rnnpatrJO 0 chledere il rimborso delle sovvenzioni . .~iurisprudenza confermata (consid. 2). ' DlrIttO. de~ cantone d'insorgere contro un rimpatrio ingiustificato dell'lIJdlgente, mediante azione di diritto pubblico: art. 83 lett. b OGF (consid. 1). Aus dem Tatbestand : A. - Die in Biel-Goms (Kt. Wallis) heimatberechtigte Konstanze Zeiter hat sich Mitte August 1944 in Zürich niedergelassen. Am 7. November 1944 wurde sie wegen