71_III_75

74 Scbuldbetreibungs- und Konkursrecbt_ N0 19. trouvera entrave dans ses offres. Sans nier cet inconve- nient, il faut cependant convenir que l'arret Fuchs y at~ribue une importance excessive. Il ne tient aucun compte en effet de l'interet tout aussi legitime et bien plus certain du failli et de ses creanciers a. ce que la realisation des biens se fasse dans les meilleures conditions et partant avant qu'ils ne se deprecient, s'il s'agit de biens ·sujets a. deprecia.-tion. 11 est excessif d'interdire une realisation qui apparait comme necessaire et urgente, pour le seu1 motif que la ereance de celui qui revendique un droit de gage sera peut-etre admise a.l'etat de collocation et qu'il voudra peut-etre participer a. l'enchere. I1 s'agit la. de simples possibilites et elles ne meritent pas d'avoir le pas sur l'interet certain de tous les interesses, y compris dans un certain sens le revendiquant lui-meme, d'arriver a. une realisation aussi favorable que possible. L'art. 243 al. 2 LP accorde a. l'administration de la faillite le droit de realiser sans retard (et par consequent sans egard a. l'existence de la procedure de collocation) les objats sujets a. deprecia- tion. S'il se justifie de faire exception a. cette regle en matiere de realisation d'immeubles, il n'y a pas de motifs de na pas s'y tanir en mati{~re de vente de meubles en fall- lite. On ne saurait contester, en l'espece, que les objets a. realiser ne perdent chaque jour de leur valeur. 11 est notoire en particulier que des pneus et des chambres a. air sont des choses sujettes a. une depreeiation rapide. 11 est done urgent de les vendre et d'autant plus qu'il y a deja. plus de trois ans que la faillite a ete d6claree. La Okambre des poUTSUites et des faiUites prononce : Le recours est admis et la decision de l'autorite canto- nale reformee en ce sens que les conclusions de 1a pla.intc sontadmises. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 20. 75

20. Entscheid vom 23. Mal 1945 i. S. Graber.

1. Mietretentionsrecht, Rückverbringung. Als Dritter, dessen Rechte in Art. 284 SchKG vorbehalten sind und dem die Beklagtenrolle zuKommt, ist nur anzusehen, wer sich auf ein erst seit der Fort- schaffung der Gegenstände aus dim gemieteten Räumen erwor- benes Recht beruft.

2. B68Chwerde gegen ein um RechtBhülle ersuchte8 Amt. Das ersu_ chende Amt ist zur Beschwerdeführung nicht befugt. Es hat den an der verlangten Massnahme Interessierten von der Ab- lehnung durch das ersuchte Amt zu benachrichtigen, so dass er selbst gemäss Art. 17 SchKG Beschwerde führen kann.

1. Droit de retention. du bailleur, reintegration. La tiers dont les droits sont reserves par l'art. 284 LP et qui joue le röle de defendeur au proces, c'est uniquement celui qui invoque un droit acquis posterieurement a. l'enlevement des objets hors des 10caux loues.

2. Plainte contre l'oglce requis de pr€ter 80n cancour8. L'office requerant n'a pas qualite pour porter plainte. TI doit aviser la personne qui a inter~t a. la mesure sollicitee. du refus de celle-ci par l'office requi"l, de f8.90n que l'interesse puisse lui-m~me porter plainte en vertu de l'art 17 LP.

1. Diritto di ritenzione del locatore, reintegrazione. Qua.le terzo j cui diritti sono riservati e da convenirsi in giudizio nella procedura. contempla.ta dall'art. 284 LEF, e da considerarsi solo chi invoehi un diritto costituitosi posteriormente all'asportazione degli oggetti.

2. Roolamo eontro l'utficio richie8to della reimegrazione in via di rogatoria. L'ufficio delegante non e legittimato al reclamo. Esso deve informare la persona ehe ha chiesto la reintegrazione deI rifiuto opposto da.ll 'ufficio delegato, in modo di permettere all'istante stesso di procedere a' sensi delI'art. 17 LEF. A . ....:.... Frau Gander hatte die Pension Rosenegg in Vitz- nau im Juni 1944 auf zwei Jahre gemietet. Im Oktober 1944 . räumte sie die Wohnung und schaffte das Mobiliar nach Muri, Aargau. Der Vermieter Graber stellte beim Betreibungsamte Vitznau ein Retentionsbegehren für den laufenden Mietzins. In einem Beschwerdeverfahren ent- schied die obere luzemische Aufsichtsbehörde am 2. Ja- nuar 1945, das Mobiliar sei wegen heimlicher Fortschaffung zurückzuverbringen, unter Vorbehalt der Rechte gutgläu- biger Dritter nach Art. 284 SchKG. B. - Als nun das Betreibungsamt Vitznau dasjenige von Muri um Rückschaffung der Möbel ersuchte, sprach die Tochter der Mieterin, Fräulein Gander, das Buffet und

76 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 20. die Standuhr als ihr Eigentum an ; auf diese Gegenstände hatte der Vermieter Graber sein Begehren eingeschränkt. Ditos ersuchte Betreibimgsamt sah daher von der Rück- schaffung ab. Das ersuchende Amt aber nahm gleichwohl eine Retentionsurkunde auf.

e. - Darüber beschwerte sich Frau Gander mit dem Erfolge, dass die untere Aufsichtsbehörde die Retentions- urkunde aufhob. Sie hatte vorgebracht, die beiden Möbel seien Eigentum der Fräulein Gander, diese habe sie jetzt in ihrem Besitz und denn auch bereits als Eigentum ange- sprochen. Daher sei die Rückschaffung ausgesohlossen, es gelänge denn dem Vermieter Graber, sie auf dem Weg einer Klage gegen die Drittansprecherin durchzusetzen. Graber rekurrierte an die obere Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die Retention sei als gültig zu erklären. Er liess nioht gelten, dass Fräulein Gander als Dritte im Sinne von Art. 284 SchKG angesehen werde. Sie habe in Vitznau die Wohnung gemeinsam mit der Mutter benützt und daher als Mit- oder Untermieterin zu gelten. Dabei sei niemals von Eigentum der Tochter an den Möbeln die Rede gewe- sen. Die obere Aufsichtsbehörde wies den Rekurs am

8. März 1945 ab: Voraussetzung der Aufnahme einer Retentionsurkunde wäre die Rückschaffung der Gegen- stände. Diese aber sei vom darum erSuchten Betreibungs- amt Muri verweigert worden. Ob mit Unrecht, wäre in einem gegen das letztere Amt im Kanton Aargau durch- zuführenden Beschwerdeverfahren zu entscheiden. D. - Dies gibt der Vermieter Graber nunmehr zu. Er zieht aber den kantonalen Entscheid mit dem geänderten Begehren an das Bundesgericht weiter, das Betreibungsamt Vitznau sei anzuweisen, bei den aargauischen Aufsichts- behörden « die Deponierung der Möbel an einem neutralen Ort zu erzwingen, unter gleichzeitiger Aufnahme einer Retention, wobei der Eigentumsanspruch der Tochter nur internen Wert zwisohen Tochter und Mutter hat ». Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 20. Die Sckuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung : 77

1. - Was der Rekurrent vor Bundesgericht beantragt, geht weniger weit als was er vor der Vorinstanz beantragt hatte. Auch gehen bereits die frühem Vorbringen teilweise naoh derselben Riohtung, so dass nioht von einem neuen Antrage zu sprechen ist,· der von vornherein von der Hand zu weisen wäre.

2. - Der Rekurrent hat Grund, sich über die Verwei- gerung der Reohtshülfe duroh das Betreibungsamt Muri aufzuhalten. Als Dritter, dem nach Art. 284 SchKG die Beklagten- rolle zukommt (vgl. BGE 68 III 3), ist nur anzusehen, wer sich auf ein erst seit der Fortsohaffung der betreffenden Gegenstände aus den gemieteten Räumen erworbenes Recht beruft. Wer dagegen ein Recht aus der Zeit her geltend macht, da sich die Gegenstände nooh in der Miet- wohnung des Schuldners befanden, dem kann diese Reohts- stellung nicht zugebilligt werden. Besteht doch das Retentionsrecht an den zur Einrichtung oder Benutzung gemieteter Räume dienenden Sachen grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Mieter gehören. Nur aus- nahmsweise ist das Dritteigentum stärker als das Reten- tionsrecht des Vermieters (Art. 273 Abs. 1 OR). Auch ein Untermieter kann die von ihm (in die speziell untergemie- teten Räume) eingebrachten Sachen nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Retentionsrecht des (Ober-) Ver- mieters entziehen (Art. 272 Abs. 2 OR). Und um solche besondere Verhältnisse geltend zu machen, ist der Dritte auf die Klägerrolle gegenüber dem Vermieter angewiesen. Er hat Widerspruchsklage gegen die Aufnahme der be- treffenden Sachen in das Retentionsverzeichnis zu erheben. Bind aber einmal Gegenstände eines Dritten (ganz abge- sehen Vom Fall gemeinsamer Mieter) in den Bereich des Retentionsrechtes des Vermieters gelangt, so hat der

78 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 20. Dritte dann auch dessen Rückschaffungsanspruch gelten zu lassen, ebenso wie der Mieter selbst. Er muss es ge- schehen lassen, dasEf der frühere Besitzstand und das damit verbundene Retentionsrecht wiederhergestellt werde, wobei er dann gegenüber dem Vermieter wieder in die glei- che Stellung kommt, in der er sich vor der heimlichen oder gewaltsamen Fortschaffung durch den Mieter (oder gar durch ihn selbst) befunden hatte. Im vorliegenden Fall ist in der Beschwerde der Mieterin einfach vom Eigentum ihrer Tochter die Rede, die die beiden Möbelstücke jetzt auch besitze, nicht von einem erst seit der Fortschaffung aus der Mietwohnung in Vitz- nau eingetretenen Erwerb. Und die Ausführungen des Rekurrenten, wonach Fräulein Gander in Vitznau bei der Mutter gewohnt und die Wohnung gemeinsam mit dieser benutzt habe, ohne jemals diese Möbel als ihr Eigentum anzusprechen, sind in der « Opposition » der Frau Gander unwidersprochen geblieben. Somit ist davon auszugehen, es werde ein bereits zur Zeit der gemeinsamen Benutzung der Wohnung in Vitznau erworbenes Eigentum der Toch- ter geltend gemacht, wie denn bei solcher Benutzung der Wohnung die von der Fortschaffung unterrichtete Tochter schwerlich in gutem Glauben, d. h. im Sinne von Art. 284 SchKG : ohne Kenntnis von den verletzten Rechten des Vermieters Graber, seither neue Rechte an diesen Sachen erworben haben könnte.

3. - Indessen sieht der Rekurrent ein, dass Vorkeh- rungen bei den aargauischen Behörden nötig sind, in deren Gebiet sich die Sachen nun befinden. In der Tat ist die MitWirkung des Betreibungsamtes Muri zur Rückschaffung unerlässlich, und wenn diese bloss in amtlicher Inver- wahrungnahme am jetzigen Standorte bestehen soll, wird dasselbe Amt die Retentionsurkunde aufzunehmen haben, natürlich zuhanden des für die Retentionsbetreibung zu- ständig bleibenden Betreibungsamtes Vitznau ; denn die Verwahrung durch das ersuchte Betreibungsamt wäre nur Ersatz für die Rückverbringung in die in Vitznau befind- I J Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 20. 79 liehe Mietwohnung. Die Ansicht des Rekurrenten, es liege dem Betreibungsamte Vitznau ob, bei den aargauischen Aufsichtsbehörden wegen Verweigerung der Rechtshülfe vorstellig zu werden, trifft aber nicht zu. Das Betreibungs- amt Vitznau als ersuchendes Amt hat hiezu weder Pflicht noch Befugnis. Das ihm vom Rekurrenten zugedachte Ein- schreiten liefe auf eine Beschwerdeführung des ersuchenden gegen das ersuchte Amt hinaus. Solches ist nach ständiger Rechtsprechung unzulässig (BGE 31 I 720 = Sep.-Ausg. 8 S. 266)_ Daran ist (entgegen JAEGER, Nachtragsband 2, zu Art. 17 Note 2 Abs. 6) festzuhalten. Die Parteien des Betreibungs- (oder Retentionsaufnahme-, Rückverbrin- gungs-) verfahrens sind gegenüber dem ersuchten ebenso wie gegenüber dem ersuchenden Amte zur Beschwerde- führung berechtigt. Damit sind ihre Interessen genügend gewahrt; Wollte man daneben dem ersuchenden Amte ein Beschwerderecht zuerkennen, so könnten daraus wider- sprechende Massnahmen und Unstimmigkeiten anderer Art entstehen. Das ersuchende Amt hat auch kein eigenes Parteiinteresse, das eine solche Befugnis um seinetwillen zu rechtfertigen vermöchte. Also bleibt dem Rekurrenten anheimgestellt, seine Rechte durch Beschwerde gegen das Betreibungsamt Muri geltend zu machen. Die Frist dazu ist nicht etwa schon abgelaufen. Bisher hatte er zu solchem Vorgehe:q keine Veranlassung. Statt einer eindeutigen Mitteilung, dass das ersuchte Betreibungsamt die Rückschaffung nebst all- fälliger Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ablehne (womit der c( Beschwerdefall » gegeben gewesen wäre), liess das Betreibungsamt Vitznau dem Rekurrenten eine von ihm aufgenommene Retentionsurkunde zukommen. Damit schienen übrigens die Interessen des Rekurrenten vollauf gewahrt. Jene Mitteilung kann nunmehr unter- bleiben, da der vorliegende Entscheid den Rekurrenten hinreichend über die jetzt, d. h. mit der Zustellung des Entscheides, in Gang kommende Beschwerdefrist von zehn Tagen unterrichtet. Macht er von diesem Rechte Gebrauch,

8 8chuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21. so werden die aargamschen Aufsichtsbehörden auch die Drittansprecherin in das Verfahren einzubeziehen haben. Demnach erkennt die 8ckuldbetr .. - 'U. Konk'Urakammer : Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. Irr. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES

21. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 8. März 1945 i. S. Helli & Co. A.-G. und Genossen gegen Forster. Klage ,:uj Admaasferung, eventuelle Pfandan8prache de8 Be1clagten. Daruber kann llIl selben Prozess, ohne Kollokationsverfahren en~schied~ werden. Art. 250 SchKG, 53 KV.-(Erw. 1.) , Verunrkung e'l.nes Pfandrechts an Konkursvermögen wegen Nicht- befolgens der Aufforderung nach Art. 232 Z. 4 SchKG. Die Verwirkung tritt nur bei erheblichem Verschulden ein, und niema.Is bei (nicht arglistiger) Eigentumsberühmung.-(Erw. 2.) Der erlewhterten Anjechtung nach Art. 287 SchKG ist, wenn der Schuldner zur Sicherstellung verpflichtet war, nicht nur eine Pfandbestellung, sondern auch eine Tilgung durch nicht übliche Zahlungsmittel entzogen (Verbindung von Art. 287 Abs. 1 und 2) (Erw. 3). Schadener8atz wegen eigenmächtiger VeräU8serung eines Pfandes, Voraussetzungen (Art. 890 Abs. 2 ZGB). - (Erw. 4.) Action tendant d faire entrer certains biens dans la mas8e . even- tuelle revendication d'un gage de la part du defendeur. Ce~ ques- tions peuvent etre tranch6es dans le meme proces sans procMure de collocation (eonsid. 1). Perte d'un droit de gage sur des biens eompris dans la faillite faute d'obtemp6rer ala sommation prevue par l'art. 232 eh. 4 LP: La dech6anee est eneourue seulemei:tt eIl eas de faute grave • elle ne l'est jamais quan.d le reveiidiquant pouvait de bonne foi se eroire proprietaire (consid. 2h Lorsque le debiteur s'etait engage a fournir des s1lretes non seule- ment la eonstitution d'un gage mais aussi un paye~ent opere autrement qu'en valeurs usuelles, echappent a l'action revo- catoire d~ l'art. 287 LP ; art. 287 al. 1 et 2 (consid. 3). Dommages-'/,~~t8 aus par 1e ereancier qui aliene le gage de son chef; cond1tlöns; art. 890 a1. 2 ce (consid. 4). Ri~i~ prOm088a da singoli ereditori de1 faUito subentrati ne'l. d'tMtt'/, della massa (art. 260 LEF) contro i1 terzo ehe si pre- sume proprietar!0' pir~~ di p!gno ecoopito, a titow subordvnato, da1 convenuto : 11 glUd1Z10 al nguardo puo essere reso nel mede- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 21. 81 simo processo, senza ehe si renda necessaria la procedura con- templata dan'art. 53 ep. 3 deI regolamento eoncernente l'aIDIrii- nistrazione degli uffici dei fallimenti (consid. 1). Decadenza daZ diritto di pegno su rose appartenenti alla massa per inosservanza della diffida di cui all'art. 232 eifra 4: LEF. La deeadenza dal diritto si produce solo ove al creditore pigno- ratizio sis imputabile una colpa rilevante; eio non e il caso allorquando l'avente diritto poteva, in buona fede, ritenersi proprietario (eonsid. 2) .. Sfugge all'azione revocatoria a' sensi dell'art. 287 LEF. quando il debitore si sia obbligato a fornire delle garanzie, non solo la eostituzione di pegno, ma altresi l'estinzione deI debito che non aia stata eseguita eon mezzi usuali di pagamento; art. 287 ep. 1 e 2 LEF (consid. 3). Obbligo di risarcimento da parte deI creditore ehe, di suo arbitrio, ha proeeduto all'alienazione de] pegno; estremi, art. 890 cp. 2 ce (consid. 4). ..4.. - Die A.-G. für Herrenkleidung in St. Gallen suchte im Februar 1939 beim Beklagten Walter Forster, Wirk- warenfabrik in Amriswil, ein Darlehen von Fr. 30,000.- aufzunehmen. Sie verhandelte mit ihm über die Rechts- form der Sicherstellung. Inzwischen brauchte sie dringend Fr. 10,000.-. Der Beklagte war bereit, ihr diesen Betrag gegen SichersteIlung durch übergabe von Waren im glei- chen Werte zu gewähren. Man einigte sich dahin, und der Betrag wurde am 24. Februar 1939 zur Verfügung gestellt. Am 3. März 1939 schrieb die Darlehensnehmerin dem Be- klagten: {( ... Wir möchten es ... vorziehen, von der Auf- nahme des weiteren Darlehensbetrages abzusehen. Für den von Ihnen bereits gegebenen Betrag von Fr. 10,000.- treten wir Ihnen gemäss unserer bei der übergabe der Fr. 10,000.- gemachten Vereinbarung Waren laut bei- liegender Liste zu Eigentum ab. Wir werden diese Waren bei der Firma Danzas & Co., St. Gallen, auf Ihren Namen und zu Ihrer Verfügung einlagern. » Das geschah gleichen Tages mit Waren im angeblichen Einstandspreis von Fr. 10,004.65 mit folgendem Begleitschreiben an Danzas & Co. : « Wir übergeben Ihnen hiemit Waren laut beilie- gender Aufstellung, die Sie auf den Namen und zur allei- nigen Verfügung von Herrn Walter Forster, Amriswil, hal- ten wollen. » Dementsprechend schrieb Danzas & Co. am

6. März 1939 dem Beklagten: « Von der Firma A.-G. für 6 AB 71 TII - 1945