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222 Staatsrecht. Kanton Nidwalden und die Gemeinde Beckenried daran haben können, dass in ihren Bürgerrodeln nur alte ur- schweizerische Geschlechternamen stehen. EntscheidEmd ist 1üer das Interesse des Kindes; dieses verlangt gebie- terisch die Namensänderung, da damit bewirkt wird, dass nicht durch einen Familiennamen, der von demjenigen der Geschwister abweicht, ständig auf die aussereheliche Ab- stammung hingewiesen wird. Ein ernsthafter Nachteil kann dem Kinde daraus nicht erwachsen, dass der Name P. nicht auf ein nidwaldnerisches, sondern ein freiburgisches Bürgerrecht hinzuweisen scheint. Mag auch vielleicht der eine oder andere, der vom nidwaldnerischen Bürgerrecht des M. P. Kenntnis erhält,· Nachforschungen anstellen, weshalb ein P. im Kanton Nidwalden heimatberechtigt ist, so kann es sich hiebei doch nur um ganz seltene Ausnahmen handeln, zumal heute infolge der Einbürgerungen die mei- sten Bürgerrodel fremdklingende Namen enthalten. Umge- kehrt aber würde bei Nichtbewilligung der Namensän- derung dadurch, dass der Gesuchsteller einen andern Namen als die mit ihm aufwachsenden Kinder des M. P. führen müsste, die uneheliche Geburt ständig für jeder- mann leicht erkennbar sein. Sollte übrigens nach Beendi- gung des Pflegschaftsverhältnisses der Sohn M. P .. oder dessen Nachkommen - was kaum anzunehmen ist - ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass ihr Familien- name dem nidwaldnerischen Bürgerrl1cht angepasst wird, so besteht immer noch die Möglichkeit, ihnen wieder zu gestatten, den Familiennamen G. zu führen.
5. ---'- Der angefochtene Entscheid ist daher als will- kürlich aufzuheben. Nicht nur zulässig, sondern wünschens- wert ist es, dass der Regierungsrat vor dem neuen Entscheid der ausserehelichen Mutter des M. G. Gelegenheit gibt, Einwendungen gegen die Namensänderung zu erheben. Sollte die Mutter aber nicht dartun können, dass die Voraussetzungen, unter denen nach den obigen Ausfüh- rungen die Namensänderung zu gestatten ist, nicht vor- liegen (also dass z. B. nicht angenommen werden könne, Handels- und Gewerbefreiheit. N° 48. 223 das Pflegeverhältnis werde noch längere Zeit andauern}, so muss das von der Amtsvormundschaft· Arlesheim, na- mens des M. G., gestellte Gesuoh bewilligt werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutge- heissen und demgemäss der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Unterwaiden nid dem Wald vom 11. Septem- . her 1944 aufgehoben. Vgl. auch Nr. 48. - Voir aussi n° 48. U. HANDELS- uND GEWERBEFREIHEIT LmERTJ!} DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
48. Urteil vom 11. Dezember 1944 i. S. Müller und Renner gegen Regierungsrat und Grosser Bat des Kantons Luzern. Art. 4, 31 BV, Art. 2 Ueb. Best. z. BV ; Gewaltentrennung.
1. Zu,lässigkeit einer den Handel mit Gülten und Schuldbriefen der Bewilligungspflicht unterstellenden kantonalen Vorschrift, die
a) den Entscheid darüber, ob eine bestimmte Tätigkeit unter das Gesetz fällt, im Zweifelsfall der Verwaltung anheimgibt (Erw. 3);
b) Banken und Sparkassen von der Anwendung des· Gesetzes au,snimmt (Erw. 4) ;
c) bei juristischen Personen die Pu.blikationspflicht ausdehnt auf Organe und Angestellte, die den Beruf ausüben (Erw. 8).
2. Macht das Gesetz die Beru.fsausübung von einer Kau.tions· leistung a.bhängig, so kann
a) wer ausserdem ein anderes kau.tionspflichtiges Gewerbe betreibt, nicht die Befreiung von einer der beiden Kau.tionen verlangen (Erw. 5);
b) der Staat für allfällige Bussen und staatliche Kostenfor- derungen kein Vorrecht darauf beanspruchen (Erw. 6);
c) im Falle der lnanspru.chnahme der Kau.tion durch geschä- digte Dritte oder den Staat die Verfügung über Verwendung und Aushändigung der Kau.tion nicht dem Entscheid des (Zivil- oder Stra.f-) Richters entzogen werden (Erw. 9). 224 Staatsrecht.
3. Eine kantonale Gebührenordnung für die ausseroorsliche Kom· mission oder Vermittlung von Wertpapieren ist unzulä.ssig, wenn ihr nioht bloss die Bedeutung einer subsidiären Normierung im Sinne von Art. 414 'OR zukommt (Erw. 7). Art. 4, 31 OF, 2 Disp. trans. OF'; separaflion des pouvoirs.
1. Disposition de droit cantonal soumettant 8, patente le com· meroe des lettres de rente et des cMules hypothecaires. Une teUe disposition peut
a) reserver 8. l'autoriM administrative le soin de decider, en cas de doute, si une activite d6terminee tombe sous le coup de la loi (consid. 3) ;
b) soustraire Ala r6glementation les banques et caisses d'6pargne (consid. 4) ;
c) 6tendre l'obligation de la publication, lorsqu'il s'agit de personnes morales, aux organes et employes qui exercent la profession (consid. 8).
2. Loi cantonale faisant d6pendre l'exeroioe de la profession du depot d'une caution ; dans oe oas,
a) celui qui exerce d6jA une autre profession pour laqueUe il doit fournir une garantie ne peut exiger d'etre libere de l'un des deux cautionnement,s (consid. 5) ;
b) l'Etat ne peut pr6tendre un droi! preferable sur la caution pour se payer d'amendes ou de frais qui lui seraient dus (oonsid. 6) ;
c) la loi ne peut, pour l'eventualiM OU des tiers ou I'Etat exercent leurs droits sur la caution, retirer au jQge ordinaire (oivil 014 p6nal) le pouvoir de statuer sur l'application et 180 d6livrance de cette caution (consid. 9).
3. Les cantons ne peuvent Mioter un tarif applicable a. l'activite des intermMiaires en papiers.valeurs (commissionnaires et courtiers, a. l'exclusion des agents de change), a. moins de con· rarer a. ce tarif le caractere d'une reglementation subsidiaire au seIlS de l'art. 414 CO (consid. 7). Art. 4, 31 OF, 2 disp. trans. OF ; separazione dei poteri.
1. Disposizione di diritto cantonaJe ehe sottomette ad una patente il commercio delle rendite fondiarie e delle cartelle ipotecarie. Tale disposizione pub
a) riservare all'autorita amministrativa. di decidere, in caso di dubbio, se un'attivita determinata carle sotto la legge (consid. 3) ;
b) eccettuare dal regolamento le banehe e casse di risparmio (consid. 4) ;
c) estendere, qualora si tratti di persone giuridiche, l'obbligo di pubblicazione agli organi ed impiegati ehe esercitano la professione (consid. 8).
2. Legge cantonale che fa dipendere l'esercizio della professione da una cauzione ; in questo caso
a) colui che esercita gia. un'altra professione, per cui deve prestare sicurta, non pub esigere d'essere -liberato da una delle due eauiBioni (consid. 5) ;
b) 10 Stato ntlfi p~b pretendere un diritto preferibile sulla cauzione pet pagarsi multe 0 spese dovutegli ;
c) la legge non pub negare al giudice ordinario (civile 0 penale) il poters di decidere suU'applicazione e la consegna della. Handels· und Gewerbefreiheit. N° 48. 2l!S cauzione in caso che terzi 0 10 Stato facciano valere delle pretese (consid. 9).
3. I cantoni non possono stabilire una tariffa per l'attivitA dei mediatori di titoli di credito (commissionari e sensali, eccet- tuati gli agenti di borsa), a meno di conferire a questa tariffa. il cara.ttere d'un regolamento sussidiario a' sensi delI'art. 414 CO (consid. 7). A. - Am 8. März 1944 erliess der Grosse Rat des Kan~ tons Luzern das Gesetz über den gewerbsmässigen Handel mit Gülten und Schuldbriefen. Darnach bedarf, wer solche Titel gewerbsmässig ankauft, verkauft, tauscht oder ver- mittelt, einer staatlichen Bewilligung (§ 1 Abs. 1) ; darüber, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes vorliegen, entscheidet im Zweifelsfall das zuständige De- partement des Regierungsrates (Abs. 3) ; Banken, die dem Bundesgesetz über Banken und Sparkassen vom 8. No- vember 1934 unterstellt sind, fallen nicht unter das kan- tonale Gesetz (Ahs. 4). Wer den gewerbsmässigen Handel mit Schuldbriefen und Gülten betreibt, hat bei der Staats- kasse eine Kaution von Fr. 5000.- zu hinterlegen (§ 3 Abs. 1) ; sofern die Bewilligung einem Liegenschaftshändler erteilt wird, kann die von ihm nach dem Gesetz betr. die gewerbsmässige Vermittlung im Grundstücksverkehr ge- leistete Kaution angerechnet werden, wenn diese Vermitt- lertätigkeit nur von geringem Umfang ist (Abs. 2); die Kaution haftet in erster Linie für Bussen und Gerichts- kosten aus übertretungen dieses Gesetzes oder aus Nicht- beachtung der auf Grund des Gesetzes erlassenen amtlichen Weisungen und Verfügungen, in zweiter Linie für die richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem gewerbs- mässigen Handel mit Gülten \lIld Schuldbriefen (Abs. 3). Ferner bestimmen: § 6 : Der RegierUngsrat kann die Gebühren, welche die Schuld- brief· und Gültetiliähdler für ihre Tätigkeit erheben dürfen, in einer Verqrdnurlg f~tlegen. § 9: ErteiIung eider Entzug der Bewilligung, sowie Verzicht des Inhabers sind im Kantonsblatt bekannt zu machen. Diese. Pb.blikationspfiicht gilt auch für sämtliche Org8olle, Geschäftsführer und Angestellte einer juristischen Person, die sich mit dem Handel von Gülten und Schuldbriefen befassen. 111 AB 70 I - 1944 :':26 Staatsrecht. § 11 : Das zuständige ;Departement entscheidet über die Er, teilung und den Entzug der Bewilligung, sowie über die Annahme Verwendung und Aushändigung der Kaution und setzt die jähr: liehe Staatsgebühr fest. . § 12 : Dieses Gesetz tritt am 1. Mai 1944 in Kraft. Das Gesetz wurde am 11. März 1944 veröffentlicht, Die Referendumsfrist lief am 20. April 1944 ab. Mit Beschluss vom 24. April 1944 hat der Regierungsrat das Gesetz auf den in § 12 genannten Zeitpunkt in Kraft erklärt. B. - Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Mai 1944 beantragen die Beschwerdeführer, von den Bestimmungen des Gesetzes über den gewerbsmässigen Handel mit Gülten und Schuldbriefen aufzuheben:
a) § 1 Absätze 3 und 4,
b) § 3 Abs. 1 und 2 in dem Sinne, dass die patentierten Sachwalter von der Kautionspflicht befreit seien,
c) § 3 Abs. 3, soweit die Kaution für Bussen und Ge- richtskosten zu haften hätte,
d) die §§ 6 und 9 Abs. 2,
e) § ll, soweit er bei Ansprüchen geschädigter Dritter den Entscheid über Verwendung und Aushändigung der Kaution einem Departement des Regierungsrates, statt dem ordentlichen Richter überweise. Es wird Verletzung der Art. 4 (rechtsungleiche Behand- lung) und 31 BV sowie von Art. 2 Üb.Best.z.BV geltend gemacht, und zur Begründung im wesentlichen ausge- führt: Der Bürger müsse zum voraus wissen, ob das Ge- setz im Einzelfall anwendbar sei; es sei ihm nicht zuzu- muten, dafür zunächst eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 3 herbeizuführen, weshalb diese Bestimmung die Rechtsgleichheit verletze. Die Rechtsgleichheit werde auch dadurch verletzt, dass Banken lind Sparkassen nicht dem Gesetz unterstellt würden, während die Sachwalter darun- ter fielen, bei denen die Berufsausübung an viel strengere VOl'Schriften geknüpft werde ; es handle sich hier offenbar um eine wirtschaftspolitische Massnahme, die auch vor Art. 31 BV nicht stand halte. Dadurch, dass den Sach- Handels- und Gewerbefreiheit. N0 48. 227 waltern, die gestützt auf die Bestimmungen des Gesetzes über die gewerbsmässige Liegenschaftsvermittlung bereits eine Kaution von Fr. 8000.- zu leisten hätten, durch § 3 eine weitere Kaution von Fr. 5000.- auferlegt werde, werde die Gewerbeausübung ebenfalls in unzulässiger Weise eingeschränkt. Für die Unzulässigkeit der Inanspruch- nahme der Kaution für Bussen und staatliche Kostenfor- derungen vor Art. 31 BV wird auf BGE 48 I 461 und 65 I 65 ff. verwiesen. Dass der Kanton durch eine regierungs- rätliche Gebührenordnung in die zivilrechtlichen Be- ziehungen der Parteien eingreifen wolle, verletze, wie das Bundesgericht bereits in BGE 65 I 83 ausgesprochen habe, den Grundsatz von der derogatorischen Kraft des Bundes- rechtes. Für den Schutz des Publikums sei durch die staat- liche Aufsicht und den Patentzwang ausreichend gesorgt ; dass § 9 Abs. 2 die Publikationspflicht auch auf sämtliche Organe, Geschäftsführer und Angestellte einer juristischen Person ausdehne, lasse sich daher nicht mit polizeilichen Motiven rechtfertigen. Wenn schliesslich der Entscheid über Verwendung und Aushändigung der Kaution einem Departement des Regierungsrates überlassen werde, liege hierin eine Verletzung des Grundsatzes von der Trennung der Gewalten. Der Verwaltung könne nicht zustehen, darüber zu befinden, ob Ansprüche von Kunden an die K~ution begründet seien. Der Entscheid darüber· könne vielmehr nur dem Richter zukommen. D. - Der Regierungsrat des Kantons Luzel'l1 beantragt für sich und den Grossen Rat die Abweisung der Be- schwerde. Er führt im wesentlichen aus: Nach dem Ge- setz. sei bewilligungspflichtig nur der gewerbsmässige Han- del mit Gülten und Schuld briefen, d. h. derjenige, der einen Bestandteil der Erwerbstätigkeit bilde, nicht auch jener, der in den Rahmen einer Verwaltungs- oder Liquidations- tätigkeit falle. § lAbs. 3 bezeichne die Stelle, die darüber im Zweifelsfalle zu entscheiden habe. Die besondere Be- handlung der Banken und Sparkassen sei sachlich gerecht- fertigt, weil die im Bankengesetz angeordnete Kontrolle 228 Staatsrecht. den vom kantonalen Gesetzgeber angestrebten Zweck be- reits erfülle, während der Handel mit 'Wertpapieren nicht in den Tätigkeitsbereich der Sachwalter gehöre und von den Kontrollrnassnahmen, die das Sachwaltergesetz vor- sehe, nicht erfasst werde. Aus diesem Grunde könne auch die Kautionspflicht nach den Bestimmungen des Sach- waltergesetzes Pflicht und Mass der Sicherheit für den Wertpapierhandel nicht beeinflussen. Die für diesen einge- setzten Kontrollorgane seien an die Schweigepflicht der Beamten gebunden, sodass insoweit auch keine Privile- gierung der Banken entstehe. Dass die Kaution auch für Forderungen des Staates aus Übertretungen des Gesetzes hafte, entspreche der Ordnung anderer kantonaler Gesetze, übrigens auch derjenigen von § 13 des Viehhandelskon- kordates, und widerspreche nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtes. Es werde natürlich Sache des Richters sein, über allfallige Ansprüche Geschädigter auf die Kau- tionssumme zu entscheiden. Die übrigen Verfügungen werde das Departement ausschliesslich nach Massgabe des Ge- setzes treffen. Die Festlegung maximaler Gebührenfor- derungen sei für verschiedene Gewerbszweige bereits als zulässig anerkannt worden, wenn sie zur Beseitigung von Missständen, im Interesse von Treu und Glauben im Ver- kehr und zum Schutze der Allgemeinheit begründet sei. Das treffe hier zu, weil die Gebührenordnung den Zweck verfolge, die Allgemeinheit vor der . bisher häufigen ge- wissenlosen Ausbeutung und vor Übervorteilung zu schützen. Auch die Ordnung von § 9 Abs. 2 über die Pu- blikationspflicht sei vernünftig. Sie bezwecke, die bei der juristischen Person zur Geschäftstätigkeit berechtigten Personen bekannt zu machen und zweifelhafte Geschäfte Unbefugter wirksam zu verhindern. A'U8 den Erwägungen :
3. - Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit nach objektiven Gesichtspunkten. Darun- ter fällt, wer bestimmte, in § 1 Abs. 1 genannte Rechtsge- H8J1dels· und Gewerbefreiheit. N0 48. 229 schäfte (Kauf und Verkauf, Tausch, Vermittlung) mit be- stimmten Wertpapieren (Gülten und Schuldbriefen) tätigt, sofern diese Tätigkeit nicht nur der Anlage oder Verwa.l- tung eigenen Vermögens dient, oder bloss beiläufig )lb.d mehr zufallig besorgt wird ; erforderlich ist vielmehr, dass gewerbsmässig gehandelt, ein Erwerb zu erzielen beab- sichtigt wird. Diese objektiven Kriterien der Gesetzes- anwendung schliessen es jedoch nicht aus, dass sie, vor allem dasjenige der Gewerbsmässigkeit, verschiedener Aus- legung fähig sind (vgl. hiezu z. B. die Auslegung des straf- rechtlichen Begriffes der Gewerbsmässigkeit in BGE 68 IV 44, 69 IV 112, 70 IV 16), oder dass der Bürger doch das Bedürfnis hat, im Zweifelsfalle eine Entscheidung der zu- ständigen Behörde darüber zu erwirken. Die Beschwerde- führer haben selbst, wie sich aus ihren Eingaben an den Regierungsrat ergibt, dem Begriffe eine irrtümliche Aus- legung gegeben, wenn sie glaubten und noch in der Be- schwerde davon ausgehen, § 1 treffe nach seinem Wortlaut auch zu, wenn ein Sachwalter bei Gelegenheit der Ver- waltung oder Liquidation eines Vermögens die in § 1 aufgezählten Geschäfte abschliesse. Weitere Zweifelsfragen können sich ergeben. Wenn daher § 1 Abs. 3 dem zustän- digen Departement des Regierungsrates die Entscheidung darüber zuweist, ob die Voraussetzungen für die Anwen- dung des Gesetzes im Einzelfall vorliegen, so geschah dies nicht im . Sinne einer Verpflichtung des Bürgers, den Ent- scheid des Departementes anzurufen, wenn er findet, die Entscheidung ergebe sich mit hinlänglicher Sicherheit aus dem Gesetze selbst. Von einem unzulässigen Eingriff in die Freiheitssphäre des Bürgers, oder davon, dass die Vor- schrift eines vernünftigen Sinnes entbehre, kann daher keine Rede sein. Die Rüge aber, dass die Beschwerdeführer damit im Verhältnis zu den Banken und Sparkassen rechts- ungleich behandelt würden, ist schon deshalb unbegründet, weil, "ie noch auszuführen ist, diese von der Unterstellung unter das Gesetz ohne Verletzung von Art. 4 BV überhaupt ausgenommen werden durften. 230 Staatsrecht.
4. - Banken und, Sparkassen fallen nach § lAbs. 4 nicht unter die Bestimmungen des Gesetzes. Da neben dem Bundesgesetz über Banken und Sparkassen (Art. 53) kan- tonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben, diese also für Geschäfte, die in deren Geschäftskreis fallen, auch keiner kantonalen Bewilligung und Kontrolle unter- worfen werden können, wäre eine solche Unterstellung nicht zulässig gewesen. Abgesehen hievon wäre sie ange- sichts der Vorschriften des Bankengesetzes über die Orga- nisation von Bankunternehmungen, über ihr Verhältnis von eigenen und fremden Mitteln und die Liquidität, über Buchführung und Bilanzen, ferner der Vorschriften be- treffend die Überwachung und Kontrolle sowie die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit auch sachlich nicht gerechtfertigt. Das Gesetz über die Ausübung des Sach- walterberufes vom 6. Oktober 1942 stellt freilich auch an die Sachwalter gewisse Voraussetzungen sachlicher und persönlicher Art. Doch gehört der Handel mit Wertpapieren im Unterschied zu den Banken gerade nicht zu den Ge- schäften der Sachwalter im Sinne von § I des Sachwalter- gesetzes ; ihm wird daher auch mit den bezüglichen Vor- schriften über Buchführung, Kontrolle USW. keine beson- dere Rechnung getragen. Es liegen somit in tatsächlicher Beziehung andere Verhältnisse vor,_ die eine rechtlich verschiedene Behandlung zu rechtfertigen vermögen (BG E 48 I 4). Die Rekurrenten beschweren sich in diesem Zusammen- hang auch über eine Verletzung der Handels- und Gewerbe- freiheit, die sich daraus ergebe, dass die andere Behandlung der Banken zu deren Bevorzugung im Geschäftsverkehr gegenüber den Sachwaltern führen müsse, weil jene der Kontrolle des § 5 nicht unterständen. Doch ist diese Kon- trolle eine Folge aus der Bewilligungspflicht, sodass sich die Rüge im Grunde gegen die Verfassungsmässigkeit von § 1 Abs. 1 des Gesetzes richtet, den die Beschwerdeführer nicht in die Anfechtung einbeziehen. Sie ist übrigens unbe- gründet. Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Ge- Handels. und Gewerbefreiheit. N0 48. 231 werbefreiheit ausdrücklich nur unter dem Vorbehalt poli- zeilicher Verfügungen über die Ausübung des Gewerbes (Art. 31 lit. e). Solche Verfügungen sind immer dann zu- lässig, wenn sie den Schutz der Öffentlichkeit vor Störungen durch eine schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betä- tigung bezwecken, den mit einer bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffent- liche Ruhe und Sicherheit entgegentreten, oder die Ver- l~tzung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr durch unlautere, auf Täuschung berechnete Geschäftsprakt&en bekämpfen wollen (BGE 51 1108; 59 I III Erw. 3). Solange es an einer Aufsichtsmögliohkeit des Staates fehlte, haben sich aber, wie in der regierungsrätlichen Botschaft zum Gesetz ausgeführt wird, von den Rekurrenten übrigens nicht bestritten ist, beim Handel mit Gülten und Schuld- briefen häufig derartige Auswüchse gezeigt. Besondere Ver- hältnisse im Kanton Luzern, wie geringer Nennwert der Titel, lange Laufzeit und das. Fehlen einer Verpflichtung der Kantonalbank, solche Titel zu Eigentum zu überneh- men' haben diese Misstände noch begünstigt, sodass sich eine Regelung aufdrängte, die darauf ausgeht, den Handel mit diesen Titeln unter staatliche Kontrolle zu stellen, und dazu nur Personen zuzulassen, die für eine einwandfreie Geschäftsführung Gewähr bieten. Nicht zulässig sind frei- lich Einschränkungen, die ohne solchen Zweck nur darauf ausgehen, die wirtschaftliche Entwicklung eines· Gewerbe- zweiges zu korrigieren, die Bedürfnisklausel einzuführen, oder den Betrieb zum Schutze anderer, insbesondere sub- ventionierter Gewerbe zu erschweren (BGE 59 I Ill). Doch liegt in der Nichtunterstellung der Banken und Spar- kassen unter das Gesetz keine derartige Beschränkung, nachdem sich für sie eine zusätzliche Kontrolle zu den bereits vorhandenen Kontrollmassnahmen des Banken- gesetzes erübrigte, die zudem, wie ausgeführt, vor dem Bundesrecht keinen Bestand hätte. Eine Begünstigung der Banken besteht insbesondere auch nicht insoweit, als diese den Schutz des Bankgeheimnisses geniessen, während die 282 Staatsrecht. Gültenhändler des Schutzes des Geschäftsgeheimnisses durch die für sie eingesetzte Kontrolle ver1ustig gingen. Denn diese Kontrollorgane sind staatliche Beamte und als solche an die Schweigepflicht gebunden. Sie ergibt sich, wie in der Vernehmlassung ausgeführt ist (bei deren Aus- führungen der Regierungsrat zu behaften ist), für das mass- gebende kantonale Recht auch ohne besondere gesetzliche Anordnung aus der allgemeinen Treuepflicht des Beamten, übrigens auch aus Art. 320 des schweizerischen Strafge- setzbuches, das die Verletzung des Amtsgeheimnisses unter Strafe stellt.
5. - Die den Gültenhändlern in § 3 Abs. 1 auferlegte Kautionspflicht wird als solche von den Beschwerdeführern nicht angefochten, noch wird behauptet, die Sachwalter seien insoweit rechtsungleich behandelt, als zwar die Kau- tion der Liegenschaftsvermittler, nicht aber diejenige der Sachwalter angerechnet werden könne. Vielmehr wird lediglich geltend gemacht, die Verpflichtung, zu der den Sachwaltern vom Sachwaltergesetz auferlegten Kaution eine weitere von Fr. 5000.- zu leisten, wäre untragbar und eine unzulässige Beschränkung der Gewerbeausübung. Die Rekurrenten stellen mit Recht nicht in Abrede, dass zur ausreichenden Sicherung der Verbindlichkeiten, die aus der Ausübung des Gewerbes als- Sachwalter und als Gültenhändler Dritten gegenüber entstehen können, Kau- tionen von Fr. 8000.- bezw:Fr. 5000.- angemessen sind. Wer daher beide Gewerbe ausüben will, kann sich grund- sätzlich auch nicht der Pflicht entziehen, beide Kautionen zu leisten, weil eine Herabeetzung bezw. teilweise Befrei- ung allenfalls zu ungenügender Sicherung geschädigter Gläubiger führen müsste, wenn ltUS der Ausübung beider Berufe Schaden entstünde. Eine andere Behandlung könnte 'sich höchstens rechtfertigen, wenn zwischen den entspre- chenden Gewerben ein Zusammenhang bestünde, und beim Bewerber das eine der beiden lediglich von untergeordneter Bedeutung wäre. Dass letzteres bei den Beschwerdeführern zutreffe, ist nicht geltend gemacht. Was aber den Zusam- r . Handels- und Gewerbefreiheit. N0 48. 233 menhang der beiden Gewerbe betrifft, so besteht ein sol- cher im Verhältnis zwischen Gültenhändler und Liegen- schaftsvermittler ; er fehlt dagegen zwischen dem ersten und dem Sachwalter. Das ergibt sich schon daraus, dass § 1 Ziff. 1 des Sachwaltergesetzes, wie bereits ausgeführt, den Ankauf, Verkauf und die Vermittlung von Wertpa- pieren, zu denen die Gülten und Schuldbriefe gehören, von den in den Geschäftskreis der Sachwalter fallenden Ge- schäften gerade ausdrücklich ausnimmt. Dass für den- jenigen, der das Gewerbe des Gültenhändlers und des Sach- walters gleichzeitig betreiben will, die Verpflichtung, zwei Kautionen zu leisten, unter Umständen eine gewisse Er- schwerung der Berufsausübung mit sich bringen kann, genügt aber nicht, um die angefochtene Massnahme vor Art. 31 BV als unzulässig erscheinen zu lassen, solange der Zweck, den sie erfüllen soll, dies erfordert, dem öffentlichen Interesse durch eine weniger weitgehende Beschränkung nicht ausreichend gedient ist. Das trifft aber hier zu. Von den Beschwerdeführern wird übrigens auch nicht geltend gemacht, dass sie die beiden Kautionen, von denen die eine durch Abschluss einer Kautionsversicherung bei einer schweizerischen Versicherungsgesellschaft geleistet wer- den kann, nicht zu erbringen vermöchten.
6. - Mit dem Beschwerdebegehren.Ziff. 2lit. c verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung von § 3 Abs. 3, soweit darin vorgesehen ist, dass die Kaution auch für Bussen und Gerichtskosten hafte. In der Beschwerdebegmndung wird jedoch dieser Antrag dahin eingeschränkt, bezw. nur inso- weit substanziert, als die angefochtene Bestimmung dem Staat ein besseres, ein Vorrecht vor allfällig geschädigten Kunden einräumen will (Beschwerde S. 8). Es kann des- halb offen bleiben, wäre allenfalls dem Urteil auf eine Beschwerde gegen die Anwendung von § 3 Abs. 3 im Einzel- fall vorzubehalten, ob der Staat für Bussen- und Kosten- forderungen aus der Übertretung des Gesetzes sich eben- falls an die Kaution halten darf, die Sicherheit leisten soll für Schadenersatzansprüche von Kunden, und in welcher 234 Staatsrecht. Weise er dies tun könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist es' nicht zulässig, die Sicherstellung einer Forderung aus Zuwiderhandlung gegen eine Gesetzes- bestimmung vorzuschreiben, die eine bestimmte Tätigkeit als bewilligungspflichtig erklärt, weil es aus allgemeinen Gründen nicht angehe, dass die Administrativbehörden wegen der bIossen Möglichkeit einer Verfehlung Sicherheit für allfällige Bussen fordern (BG E 48 I 453 ff. ; vgl. dazn auch das Urteil in BGE 65 I 65 ff. speizell S. 77, wo eine Bestimmung in Frage stand, aus der nicht ersichtlich war, wofür die Kaution zu dienen habe, und die Umstände den Schluss rechtfertigen, sie sei nicht für Anspruche Dritter, sondern für solche des Staates verlangt worden, das Bun- desgericht übrigens. im Hinblick auf die besondern Um- stände des Falls die Kautionsauflage auch sachlich als nicht berechtigt erklärte). Wenn darnach die Sicherstel- Jung derartiger Forderungen für sich allein die Auferlegung einer Kaution nicht zu rechtfertigen vermag, so kann es auch nicht angehen, zu bestimmen, dass die Kaution, die für andere Zwecke zu leisten ist, in erster Linie für jene Forderungen des Staates hafte. Insoweit erweist sich § 3 Abs. 3 als verfassungswidrig und darf nicht angewendet werden. Dass ähnliche Bestimmungen sich bereits in andern luzernischen Gesetzen finden, ist unerheblich, solange eine Anfechtung mit staatsrechtlicher Besenwerde unterblieben ist; ebenso ist unbehelflich der Hinweis auf § 13 des Vieh- handelskonkordates vom 13. September 1943, wo zwar eine Haftung der Kaution vorgesehen ist nicht nur für zivilrechtliehe Anspruche Dritter aus dem Viehhandel, sondern auch für Gebühren, Bussen und Kosten, wo jedoch jenen öffentlich-rechtlichen Forderungen kein Vorrecht vor den andern eingeräumt wird, wie dies in § 3 geschieht.
7. - § 6 ermächtigt den Reg~erungsrat, für die Bemü- hungen der Gülten- und Schuldbriefhändler eine Gebühren- ordnung zu erlassen, d. h. die Entschädigungen, die den Händlern geschuldet sind, ohne Rücksicht auf allfällige Vereinbarung; auf Verbandstaxen oder übungen zu be- Handels. und Gewerbefreiheit. N0 ~8. 235 stimmen. Da eine Gebührenordnung zum vornherein dort nicht in Betracht kommen kann, wo der Händler Titel in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erwirbt, ver- kauft oder tauscht, kann sie nur Bezug haben auf Fälle, in denen diese Rechtsgeschäfte in eigenem Namen des Händlers, aber für Rechnung des Kunden, also in der Form der Kommission abgeschlossen werden (Art. 425 ff. OR), und ferner, wenn der Händler beauftragt .ist, als Mähler die Gelegenhf)it zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln (Art. 412 ff. OR). In beiden Fällen ist die Vergütung, die für solche Tätigkeit gefordert werden darf, durch das Bundesprivat- re9ht geordnet" für den Mäkler in Art. 414, für den Kom- ,missionär in den Art. 431ff. OR. Darnach hat der Mäkler Anspruch auf den (zum voraus oder nachträglich) verein- barten Lohn, und wenn es an einer Vereinbarung fehlt, auf den Betrag der dafür geltenden Taxe, eventuell auf eine übliche Entschädigung. Desgleichen kann der Kommissio- när ausser dem Ersatz seiner Vorschüsse und Auslagen den vereinbarten, eventuell den handelsüblichen Lohn fordern, die ortsübliche Vergütung, wenn das Geschäft aus einem andern als in der Person des Kommittenten liegenden Grunde nicht ausgeführt worden ist. Für eine kantonale Ordnung bleibt daneben grundsätzlich kein Raum. Art. 405 des Obligationenrechts von 1881 hatte freilich auch für den Mäklervertrag besondere kantonale Bestimmungen vorbehalten. Das geltende Recht schränkt jedoch diesen Vorbehalt in Art. 418 OR bewusst und ausdrücklich ein auf die Vermittlungstätigkeit an der Börse und auf die gewerbsmässige Stellenvermittlung (BGE 34 r 89, 65 I 79). Abgesehen hievon sind die Kantone noch befugt, für die Vermitthing von land- und forstwirtschaftlichen Grund- stücken auf dem Verordnungswege Vorschriften aufzu- stellen über die Höhe des Mäklerlohnes und weiterer Ver- gütungen (Art. 31 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Ja- nuar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die überschuldung). Soweit dagegen nicht diese beson- 236 Staatsrecht. deren Arten des Mäklervertrages in Frage stehen, ist die Ordnung des § 6 mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Zulässig ist sie nur in dem Sinne, dass der Staat selbst anstelle des Berufsverbandes den Tarif erlässt, auf den für die Entschädigung des Mäklers beim Fehlen einer Parteivereinbarung abzustellen ist, also als bloss subsi- diäre Norm, die vor der Parteiabrede zurückzutreten hat (BGE 65 I 83; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. der association vaudoise des agents intermediaires S. 35 ff. nicht publ.). Bei der Kommission fehlt es auch am Hin- weis auf einen Tarif; die Übung aber, auf die für den Son- derfall des Art. 432 Abs. 2 OR verwiesen ist, könnte nicht unabhängig von ,tatsächlich heITschenden Gebräuchen durch regierungsrätliche Verordnung festgelegt werden. Denn als Ausdruck einer Übung gilt nach Art. 5 Abs. 2 ZGB nur das bisherige kantonale Recht, und zwar nur bis zum Nachweis, dass sich nicht inzwischen eine abweichende Übung herausgebildet habe. Der Regierungsrat beruft sich in der Vernehmlassung darauf, dass Tarife im Sinne von Maximalansätzen für verschiedene Gewerbezweige, 'u. a. für Apotheker,Kut- scher, Fuhrleute usw. als zulässig erklärt wurden. Es ist richtig, dass die Rechtsprechung von Bundesrat und Bun- desgericht von der Handels- und Gewerbefreiheit, die grundsätzlich einer Tarifierung von Preisen und Dienst- leistungen entgegenstünde, Ausnahlllen zugelassen hat, und zwar nicht nur für Berufsarten, bei denen wie etwa beim Anwaltsberuf bestimmte Tätigkeiten gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellen (BGE 41 II 474,65 183, 66 I 55), sondern auch für andere Gewerbe, in denen sich zur Vermeidung von Ausbeutung sowie von Streitigkeiten,
d. h. aus polizeilichen Gründen, ein Tarif im Sinne einer Maximaltaxe als notwendig erwies. Derartige Vorschriften können, wie im erwähnten Urteil vom 26. Oktober 1940 ausgeführt ist, aus Gründen gerechtfertigt sein, die mit der Benützung des öffentlichen Grund und Bodens, oder dem Verkehr auf der öffentlichen Strasse zusammenhängen, I . I \ Handels· und Gewerbefreiheit. N° 48. 23. wie bei den Fuhrleuten und Kutschern (SALIS, Bundes- recht Bd. 11 Nr. 876, BURCKHARDT, Bundesrecht Bd. II NI'. 438 II), oder den Taxi-Chauffeuren (Urteil vom 14. No- vember 1930 i. S. Bissig) ; oder sie können auch bloss in Erwägungen der Handelspolizeibegründet sein, wie bei den Stellenvermittlungsbureaux oder den Apotheken (SALIS Nr. 774, BURCKHARDT Nr. 438 I). Sie sind aber immer dann unzulässig, wenn das Bundesrecht, wie hier, in einem bestimmten Gebiet ausdrücklich die Vertragsfreiheit aner- kennt. Denn damit schützt es nicht .bloss die Interessen des Einzelnen, sondern trägt zugleich auch dem öffentlichen Interesse Rechnung, und schliesst es aus, dass daneben der kantonale Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Inte- resses eingreife, und zwar selbst dann, wenn eine derartige Ordnung an sich wünschenswert. wäre (BGE' 42 I 354, 58 I 32, 64 I 29, 65 I 81 ; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. der association vaudoise des agents intermediaires). § 6 des Gesetzes läuft daher dem Bundesrecht zuwider, wenn er den Regierungsrat für befugt erklärt, eine Ge- bührenordnung zu erlassen, die für die Kommission von Wertpapieren anwendbar wäre, oder der für den Mäkler- vertrag nicht bloss der Sinn einer nach Art. 414 OR zu- lässigen subsidiären Normierung von Gebühren zukäme.
8. ,- Nach § 9 sind sämtliche Organe, Geschäftsführer und Angestellte einer juristischen Person, die sich mit dem Handel von Gülten und Schuldbriefen befassen, im Kan- tonsblatt bekanntzumachen. Die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV, die die Beschwerdeführer hiegegen erheben, ist unbegründet. Weder mit der staatlichen Aufsicht über den bewilligungspflichtigen Betrieb, noch der Publikation der Firma würde der Zweck eITeicht, der Öffentlichkeit alle Personen bekannt zu machen, die den Handel mit Gülten und Schuldbriefen sei es auf eigene Rechnung, sei es für eine juristische Person, ausüben; denn es würde dadurch nicht atlf~geschlossen, dass juristische Personen den Handel mit diesen Wertpapieren durch irgendwelche zweifelhaften Elemente betreiben und auf diese Weise das Publikum 238 Staatsrecht. schädigen könnten. Es besteht deshalb zu der angeord- neten Publikationspßicht, ein hinreichendes polizeiliches Motiv, das § 9 gegen den Vorhalt der Verletzung von Art. 31 BV deckt.
9. - Die von den bewilligungspßichtigen Betrieben zu leistende Kaution soll gemäss § 3 des Gesetzes ausgehän- digt werden, sofern nach der Publikation des Erlöschens der Bewilligung innert Jahresfrist keine Ansprjiche darauf erhoben werden, und nach § 11 das zuständige Departe- ment mit Rekursvorbehalt an den Regierungsrat über Verwendung und Aushändigung der Kaution entscheiden. Da dies nach dem Wortlaut der letzten Bestimmung auch bei Ansprüchen allfällig geschädigter Dritter gelten müsste, Streitigkeiten über derartige zivilrechtliche Ansprüche also dem Zivilrichter entzogen wären, läge hierin eine Ver- letzung des in § 18 luz. KV ausgesprochenen Grun allfällige Ansprüche Geschädigter auf die Kaution zu befinden. Diese Auslegung ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres aus dem Gesetzeswortlaut, auf den der Bürger sich muss verlassen können. Die Beschwerdeführer bestreiten dem Departement in diesem Zusammenhange auch die Kompetenz, über Bussen und Kosten zu entscheiden da auch sie einzig vom zuständigen (8~raf-) Richter au'sge- sprochen werden könnten. Sollten sie unter den Kosten auch Gebühren, insbesondere die jährlich zu entrichtende Staatsgebühr verstehen, wäre .die Rüge unbegründet. Denn nach § 4 des Gesetzes, den die Beschwerdeführer nicht anfechten, ist der Gebührenrahmen durch regierungs- rätliche Verordnung festzustellen, und nach § 11 innerhalb dieses Rahmens die im Einzelfall zu entrichtende Gebühr vom Departement zu bestimmen. Was der Richter damit zu tun hätte, ist nicht einzusehen. Wer zuständig ist, über- tretungen des Gesetzes festzustellen und die darauf vor- gesehenen Strafen auszufällen, wird zwar in § 7 nicht aus- Handels· uud Gewerbefreiheit. N0 48. 239 drücklieh gesagt, muss aber offenbar dahin ausgelegt werden, dass der Entscheid hierüber dem Strafrichter vorbehalten bleibe. Für die Frage aber, ob das Departe- ment befugt sei, die Kaution für derartige staatliche Ge- bühren- und Bussen- sowie Kostenforderungen aus dem Strafverfahren in Anspruch zu nehmen, in diesem Sinne also über Verwendung und Aushändigung zu entscheiden, ist auf das unterZiff. 6 Ausgeführte zu verweisen .. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde gegen das luzernische Gesetz über den ~ewerbsmässigen Handel mit Gülten und Schuldbriefen vom 8. März 1944 wird im Sinne der Erwägungen insoweit gutgeheissen, als :
a) § 3 Abs. 3 des Gesetzes bestimmt, dass die Kaution « in erster Linie» für Bussen und Gerichtskosten aus Übertretungen des Gesetzes oder aus Nichtbeachtung der auf Grund desselben erlassenen amtlichen Weisungen und Verfügungen hafte, . b) in §. 6 des Gesetzes der Regierungsrat für befugt er- . .klärt wird, eine Gebührenordnung zu erlassen, der nicht bloas der Sinn einer für den Mäklervertrag nach Art. 414 OR zulässigen subsidiären Normierung von Gebühren zu- kommt,
c) § II des Gesetzes den Entscheid über Verwendung und Aushändigung der Kaution demjenigen des zustän- digenRichters vollständig entzieht; im übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwä- gungen abgewiesen.