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.74 Obllgationenrecht. No 60. il Tribun ale federale pronuncia: L'appellazione principale dei convenuti e respinta. ammessa invece l' adesiva degli attori nel senso ehe agli attori vkn accordato l'interesse deI 5 % a partire dal 28 gennaio 1913 sul somme loro dovute a mente della querelata, sentenza, Ia quale viene deI resto eonfermata su tutti gli altri punti.

60. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1915

i. S. Dr. lIaass, Beklagter, gegen Leopold Wyler, Kläger. Rechtsverhältnis zwischen Anwalt nnd Klient = ist regelmassig das des zivilrechtlichen Auftrages. Befugnis der K an ton e, es zu regeln, soweit die In te- ressen der Rechtspflege in Betracht kommen, nament- lich betreffend die H 0 n 0 r i er u n g des Anwaltes. Begriff der Anwaltstätigkeit; Verhältnis zur Tätigkeit des MakI e rs bei der aussergerichtlichen Geltendmachung bestrittener Ansprüche. - Kantonales Verbot des pa c - tu m d e q u 0 tal it i s. Die ;Rechtsfolgen der Ucbertre- tung kantonaler Verbotsgesetze richten sich grundsätzlich nach Art. 20 0 R. - Rückforderung nach Ar t. 63 0 R der vom Klienten indebite bezahlten quota litis. Frage, ob Art. 66 OR entgegenstehe. A. - Der Ehefrau des Beklagten Dr. Haass-Sterchi, Frieda Sterchi, waren während ihrer Minderjährigkeit zwei Erbschaften angefallen: im Jahre 1901 die ihrer Tante ElisabethSeiler-Sterchi zu '/6 und im Jahre 1904 die des Rudolf Sterchi zu 1/3. Nach Anfall der ersten bestellte die Vormundschaftsbehörde der Frieda Sterchi einen Vogt in der Person des Wilhelm Stoll-Sttrchi. Die bei- den Erbschaftsmassen verwaltete ein Miterhe, Gustav Reber-Sterchi, Handelsmann in Interlaken. Am 4. August 1908 verheiratete sich Frieda Sterchi mit dem Beklagten. Dieser drang auf Teilung der Erbschaften, begegnete Obligationenreeht. N° 60. aber bedeutenden Schwierigkeiten, indem der Erbschafts- verwalter Reber dazu nicht Hand bieten wollte und der frühere Vogt mit der RechnungsabIegung säumte. Mit der Wahrung seiner und seiner Ehefrau Interessen be- traute der Beklagte zunächst Fürsprecher Lohnerund danu Fürsprecher Scheurer, und nachdem beide infolge ihrer Wabl in den Regierungsrat ihr Mandat nicht mehr erfüllen konnten, den heutigen Kläger. Fürsprecher Wyler in Bern. Nach verschiedenen Verhandlungen er- strebte man eine Erledigung der Angelegenheit durch Verkauf der Erbschaftsansprüche des Beklagten und seiner Ehefrau an den Miterben Reber. Es fanden mehr- fach Erörterungen hierüber statt. Nachdem dann ab~r Reber die von ihm verlangte Offerte nicht innert Frist gesteHt hatte, drohte der Kläger am 19. Septemher 1910 mit einem Prozesse. Reber antwortete durch seinen An- walt mit einem Auskaufsangebot von 300,000 Fr., das nicht angenommen wurde. Bei dieser Gelegenheit machte auch der Kläger dem Beklagten eine Offerte und zwar von 301,000 Fr. und es wurde zwischen ihnen sogar ein Kaufvertrag über den Erbteil abgeschlossen. Die Parteien machten aber diesen Vertrag wieder rück- gängig und es schlug nach weitern Verhandlungen der Beklagte dem Kläger mit Brief vom 28. September 1910 vor, ihm, wenn ein Prozess gegen Reber vermieden würde, für Vermittlung des mit diesem abzuschliessenden Auskaufes 331/3 % Provision von dem 340,000 Fr. über- steigenden Betrage der Auskaufssumme zu bezahlen, also

z. B. bei einer Auskaufssumme von 400.000 Fr. eine Provision von 20,000 Fr. Der Kläger scheint diesen Vor- schlag nicht angenommen zu haben. Am 7. Oktober machte ihm nämJich der Beklagte einen andern, wonach dem Kläger bei einer Auskaufssumme von 330,000 Fr. 20,000 Fr. zukommen sollten, bei einer 340,000 Fr. über- steigenden Auskaufssumme die Hälfte des 300,000 Fr. übersteigenden Betrages, ebenso bei einer Auskaufs- summe unter 330,000 Fr., letzteres falls der Beklagte 476 Obligatlonemecht. N· 60. eine solche Offerte annehme. « Mit der Auszahlung einer der genannten Provisionen », wird weiter gesagt, (! ist auch Ihre Anwaltsrechnung bis 15. Oktober 1910 erle- digt.» Diese Abmachung sollte bis zum genannten Zeit- punkte gelten, (ihre Dauer wurde aber später bis zum

1. November verlängert). Am 8. Oktober antwortete der Kläger auf den Brief vom 7.: «Ich bestätige dankend

l) den Empfang Ihrer Zuschrift von gestern. Ich bin mit »deren Inhalt von Herzen gern einverstanden und danke » Ihnen für die mir in so bereitwilliger Weise zugesicherte » Gratifikation.» Am gleichen Tage, dem 8. Oktober, kam durch Vermittlung des Klägers ein provisorischer Kaufvertrag zustande, laut dem der Beklagte seinen Anteil an den beiden unverteilten Erbschaften dem Reber um 400,000 Fr. verkaufte. Am 18. Oktober 1910 endlich trafen sich die Beteiligten und ihre Anwälte und der als Vermittler beigezogene Gerichtspräsident Lauener in Interlaken in der Wohnung Rebers und es wurde da- selbst der Kaufvertrag unter der Bezeichnung «Gericht- licher Vergleich» in Schrift verfasst und unterschrieben. Die Auskaufssumme ist darin auf 409,000 Fr. erhöht. Am 20. Oktober leistete Reber an diese Summe die erste Anzahlung in der vertraglichen Höhe von 155,000 Fr. und am gleichen Tage zahlte der Beklagte dem Kläger auf Rechnung seiner Provisionsforderung 30,000 Fr. Dieser quittierte für den B~trag « a conto meiner Pro- visionsforderung I). Am 11. Januar 1911 erhielt der Be- klagte von Reber die zweite und Schlusszahlung von 254,000 Fr. Dagegen bezahlte er seinerseits die verblei- benden 24,000 Fr. der Provisionssumme nicht, die anfäng- lich auf den 15. Dezember, später auf den Zeitpunkt der zweiten Zahlung Rebers fällig gestellt waren. Es kam hierüber in der Folge zu Misshelligkeiten zwischen den Parteien, die zu keiner Einigung führten. B. - Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Klä- ger unter Berufung auf das Uebereinkommen vom 7. /8. Oktober 1910 kostenfällige Verurteilung des Beklagten Obligationenrecht. N° 60. 477 zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst Zins zu 4% 0/0 vom

20. Oktober bis zum 15. Dezember 1910 und von 5 0 / 0 seit da an verlangt. Zur Begründung berief er sich auf den Art. 405 a OR und bezeichnete die streitige Verein- barung als Mäklervertrag, gerichtet anf das Zustande- kommen des Erbauskaufes. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und widerklagsweise beantragt 1. den Kläger zur Rück- zahlung der geleisteten 30,000 Fr. eventuell von 3000 Fr. zu verhalten, beides nebst Zins zu 5 0/0 seit dem

7. Oktober 1911 (Datum des Zahlungsbefehls). 2. even- tuell den vereinbarten Mäklerlohn des Klägers auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen und den Kläger zu verurteilen, dem Widerkläger den zuviel bezogenen Be- trag nebst Verzugszinsen zu 5 0/0 herauszuzahlen, unter Kostenfolge. Die Widerklage stellt darauf ab, dass der Kläger in der Sache nicht als Mäkler, sondern als An- walt gehandelt habe. Alsdann aber sei die Vereinbarung vom 7./8. Oktober 1910 nichtig, da das bernische Advokatengesetz vom 10. Dezember 1840 solche Ab- kommen zwischen Advokat und Klient verbiete und vorschreibe, dass der Advokat für seine Verrichtungen oder Schliften nicht mehreres verlangen dürfe, als der Tarif dafür zulasse. Hienach müsse der Kläger die er- haltenen 30,000 Fr. zurückgeben und könne die gefor- derten 24,000 Fr. nicht beanspruchen. Die Nichtigkeit des Provisionsabkommens ergäbe sich zudem auch aus Art. 17 a (20 rev.) OR. Eventuell, bei Gültigkeit des Abkommens, habe der Kläger als Provision nur 50 0 / 0 der Forderung von 54,000 Fr. zu beanspruchen gehabt, die ihm über die Vorempfänge seiner Ehefrau hinaus gegenüber Stoll entstanden sei, also nur 27,000 Fr., und da er nun bereits 30,000 Fr. bezogen habe, sei er für 3000 Fr. rückerstattungspflichtig. Gegen die Widerklageforderung hat der Kläger im Laufe des Prozesses die Uneinlässlichkeitseinrede erhoben, der Rückforderungsanspruch sei verjährt, da er als erst 478 Obligationenrecht. N° 60. am 15. Juli 1914 erhoben gelten müsse, an welchem Tage der Beklagte hinsichtlich seiner anfänglichen Wider- klage die Reform erklärt hatte. Materiell verlangt der Kläger Abweisung der Widerklage. C. - Neben dem Zivilprozess ging ein durch Be- schwerde des Beklagten veranlasstes Disziplinarverfahren gegen den Kläger als Anwalt einher. Durch Entscheid vom 16. Januar 1912 erteilte das bernische Obergericht unter Gutheissung der Beschwerde dem Kläger in An- wendung von Art. 16 und 17 des bernischen Advokaten- gesetzes vom 10. Dezember 1840 einen Verweis und legte ihm die Kosten des Verfahrens auf. In der Begründung wurde ausgeführt: Die Erzielung des « GerichUichen Vergleichs ~) vom 18. Oktober 1910. der den in Aussicht stehenden Prozess erledigte, sei als Anwaltstätigkeit an- zusehen, die der Kläger von seinen Vorgängern Lohner und Scheurer übernommen habe. Für diese Tätigkeit aber habe er sich gesetzwidrigerweise nicht mit der tarif- mässigen Entschädigung begnügt. Da Art. 17 Abs. 1 des Advokatengesetzes, wonach das Obergericht als Auf- sichtsbehörde auch über die Rückgabe des zu viel Be- zogenen zu entscheiden habe, durch § 82 des Gesetzes über die Gebühren im Zivilprozess aufgehoben sei. werde auf die Zivilfolgen nicht eingetreten und nament- lich nicht entschieden, ob das vom disziplinarischen Standpunkte aus widerrechtliche Abkommen unter den Parteien selbst zu Recht bestehe. D. - Im Zivilprozesse hat der bernische Appellationshof als erste Instanz am 27. Januar 1915 erkannt: « 1. Die ) Parteien sind mit ihren Beweisbeschwerden abgewiesen. »2. Der Kläger ist mit seiner Vorklage abgewiesen. I} 3. Derselbe ist mit seinem Uneinlässlichkeitsschluss » betreffend die Widerklage abgewiesen. 4. Der Beklagte I) ist mit seinem Widerklagsbegehren abgewiesen. 5. Die » Kosten des Prozesses sind zwischen Parteien wettge- }) schlagen. ) In der Begründung wird zunächst im Anschluss an die Obligationenrecht. N° 60. 479 Erwägungen des Disziplinarentscheides ausgeführt, dass der Kläger nicht als Mäkler, sondern als Anwalt gehan- delt habe, wobei es nicht darauf ankomme, dass die Er- teilung einer schriftlichen Prozessvollmacht an den Kläger nicht hergestellt sei. Das streitige Provisions- versprechen sei ein vom öffentlichen Recht des Kantons Bern - dem Advokatengesetz - verpöntes, daher un- sittliches und nichtiges Rechtsgeschäft, auf das ferner der Art. 20 OR Anwendung finde, so dass man es auch mit einem nichtigen Vertrage im Sinne dieses Artikels zu tun habe. Hieraus folge, dass der Anspruch des Klä- gers auf Bezahlung des Restbetrages der Provision nicht geschützt werden könne. Dem Rückforderungsanspruch des Beklagten anderseits stehe Art. 66 OR entgegen. ß. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: « 1. Es sei in Anwendung von Art. 79 OG das Urteil ,) aufzuheben und an das kantonale Gericht zurückzu- »weisen. 2. Es sei zur Feststellung der Tatsache, dass » Wyler den Berufungskläger zu dem im Vorschlage vom » 7. Oktober 1910 liegenden Provisionsversprechen ver- I) anlasst habe, das Urteil aufzuheben und die Sache zur »Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung » an das kantonale Gericht zurückzuweisen» (- zu wel- chem Antrage eine Anzahl Beweismittel angegeben wer- den -). « 3. Falls Begehren 1 und 2 abgewiesen werden » sollten: Es sei in Abänderung des Urteils vom 27. Ja- » nuar 1915 die Widerklage des Berufungsklägees auf »Rückzahlung der 30,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit I) 7. Oktober 1911 zuzusprechen und die Gegenpartei zu I) der Bezahlung der Prozesskosten zu verurteilen. ,) Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Begehren: (! 1. Es sei, in teilweiser Aufhebung des » kantonalen Entscheides, die Vorklage gutzuheissen. I) 2. Eventuell: Die Sache sei, unter Aufhebung von ,) Ziff. 1 und 2 des kantonalen Urteils-Dispositifs zu » neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurück- 480 Obligationenrecht. No 60. & zuweisen.» Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei. F. - In der heutigen Verhandlung haben die Vertre- ter der Parteien die genannten Anträge erneuert und auf Abweisung der gegnerischen Begehren geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Was die K lag e f 0 r der u n g betrifft, so macht der Kläger gegenüber dem angefochtenen Urteil, das sie wegen Nichtigkeit des ihr zu Grunde liegenden Vertrages abweist, vor allem geltend. dass dieser Ver- trag ein Mäklervertrag sei, und nicht, wie die Vorinstanz annimmt, ein Vertrag, durch den der Kläger sich als Anwalt sein Honorar in Form einer nach dem Streit- ergebnis sich richtenden Provision ausbedungen hätte (pactum de palmario). Hat man diesen Punkt im letztem Sinne zu entscheiden, so frägt sich im weitern, wie es sich mit der Gültigkeit und den Rechtsfolgen einer all- fälligen Ungültigkeit des streitigen Provisionsvertrages vom 7./8. Oktober 1910 verhalte, wobei in erster Linie zu prüfen sein wird, inwiefern eidgenössisches oder kan- tonales Recht Anwendung finde~ In allen diesen Bezie- hungen ist des nähern folgendes zu bemerken:

a) Das Verhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Klienten ist nach schweizeri~chem Rechte regelmässig das des entgeltlichen Auftrages (vergl. z. B. OSER, Kom- mentar zum OR Art. 319, V, 2, GMÜR, Die zivilrechtliehe Stellung des Rechtsanwalts, Zürcher Dissertation, 1907. S. 57 ff.), ausnahmsweise das des Dienstvertrages, jeden- falls ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis, dessen Regelung im allgemeinen dem OR unterliegt. Der Anwalt verpflichtet sich zur Arbeitsleistung. der Klient zur Honorierung der geleisteten Arbeit und es kann z. B. der Anwalt bei mangelhafter Geschäftsführung zivilrechtlich auf Entschädigung belangt werden und anderseits das geschuldete Honorar im Zivilprozess vom Obligationenrecht. N° 60 •. 481 Klienten einklagen (vergl. z. B. BGE 2G I S. 180, 31 I S. 594). Damit ist aber den Kantonen noch nicht jede Einwirkung auf das Verhältnis verschlossen. Vielmehr können sie innerhalb des Rahmens, in dem ihnen die Rechtspflege als öffentlich-rechtliche Auf- gabe zukommt, Vorschriften über die zur Anwalts- tätigkeit gehörenden Verrichtungen erlassen, namentlich auch was die Honorierung dieser Verrichtungen anbetrifft. In letzterer Beziehung anerkennt denn auch eine ständige Praxis des Bundesgerichts das Recht der Kantone, Vorschriften über die behördliche Moderation von Anwaltsrechnungen aufzusteHen (so ausser den schon ge- nannten Bundesgerichtsentscheiden der in Sachen Stattel- mann und Konsorten gegen Vuille & Dunant, BGE 41 II N°21) und Honoraransätze der zur Rechtspflege gehören- den Verrichtungen der Anwälte tarifmässig zu fixieren (vergl. das genannte Urteil in Sachen Stattelmann, ferner Entscheid in Sachen Buzzi gegen Erben Lepori vom

23. Dezember 1899, abgedruckt im Journal des Trib. 1901 S. 132 ff.). Hienach müssen aber die Kantone im weitem auch befugt sein, die Art der Retribution. auf die der Anwalt für in Frage stehenden Dienste Anspruch hat. zu bestimmen, und dabei im besondern zu verbieten, dass die Höhe des Honorars nach dem Ergebnis der Tätigkeit bemessen werde (Ausschluss des paclum de palmario). Rechtfertigen sich die vorher genannten kan- tonalen Bestimmungen schon aus der rechtlichen und faktischen Monopolstellung der Anwälte, so kommt bei der Beteiligung am Streitergebnis noch das weitere Moment hinzu, dass darin eine Spekulation liegt. bei der sich der Anwalt mit seiner Rechtskenntnis, die eine leichtere Abschätzung der Chancen ermöglicht, gegen- über der Gegen partei in einer superioren Machtstellung befindet.

b) Nach dem Gesagten müssen aber die Kantone im weitem auch bestimmen können. welche Handlungen der Anwälte sie in Hinsicht auf die Regelung der Hono- 482 Obligationenrecht. No 60. rierung als zur Rechtspflege gehörig ansehen. Dabei dürfen sie freilich nicht Verrichtungen diesem Begriff unterstellen, die nach allgemeiner Anschauung nicht darunter fallen können. Denn sonst würden sie unzu- lässigerweise in das Gebiet übergreifen, auf dem die für die möglichen Vertragsbeziehungen zwischen Anwalt und Klient massgebenden Vorschriften des Bundeszivilrechts vorbehaltslose, durch das kantonale öffentliche Recht nicht eingeschränkte Geltung beanspruchen können. Eine solche, den Geltungsbereich des Bundesrechts missachtende Auffassung des Begriffes der Rechtspflege liegt jedoch nicht vor, wenn die Vorinstanz die in Betracht kommenden Ver r ich tun gen des K I ä ger s als eigentliche A n wal t s t ä t i g k e i t ansieht, die, beson- ders auch hinsichtlich - der Honorierung, nach dem bernischen Advokatengesetz vom 10. Dezember 1840 zu beurteilen sei. Die Betätigung des Klägers bestand darin, dass er für den Beklagten die Ansprüche an den Erb- scbaften der Elisabeth Seiler-Sterchi und des Rudolf Sterchi gegenüber dem Miterben und ErbschaftsverwaIter Reber geltend machte, dabei zunächst die Einleitung zum Vermittlungsvorstand besorgte und die Klage in Aussicht steIJte, dann aber die Sache in gütlicher Weise erledigen half und zwar so, dass unter Zuziehung des Gerichtspräsidenten von Interlaken der « Gerichtliche Vergleich}) vom 18. Oktober 1910 abgeschlossen wurde, durch den der Beklagte auf sein Miteigentum an den Erbschaftsmassen gegen Bezahlung einer Auskaufssumme verzichtete. Alle diese Vorkehren lassen sich ohne Ver- letzung von Bundesrecht dem allgemeinen Begriff der Rechtspflege unterordnen. Namentlich erfordert dieser nicht etwa, dass die Geltendmachung streitiger Ansprüche, bei der der Anwalt seine Dienste leistet, durch I na n- s p ru c h nah m e der G e ri c h te erfolge. Auch die aussergerichtliche Erzielung eines Vergleiches kann von den Kantonen als mit der Rechtspflege in Beziehung stehende Tätigkeit des Anwaltes behandelt und hinsicht- Obligationenrecht. No 60. 483 lieh ihrer Honorierung geregelt werden, denn auch sie dient dazu, dem streitigen Rechte zum Durchbruch zu verhelfen. Eine der Nachprüfung des Bundesgerichts ent- zogene Frage des kantonalen Prozessrechts betrifft es sodann wenn die Vorinstanz die Nichterteilung einer schriftlichen Prozessvollmacht an den Kläger·als kein Hindernis ansieht, um seine Besorgungen als An- waltstätigkeit zu qualifizieren. An dem Gesagten würde ferner auch nichts geändert, falls - wie der Kläger hauptsächlich geltend macht - die Tätigkeit, die er für die Herbeiführung des Auskaufsvertrages entfaltet hat, inhaltlich die eines M ä k 1 e r s gewesen wäre, (was nicht näher geprüft zu werden braucht) ; denn daneben bliebe immerhin noch als Bestandteil seines Auftrages, die s t r e i t i gen Ansprüche zur Geltung zu bringen, also eine mit der Rechtspflege zusammenhängende und dem Anwaltsberufe als solchem zukommende Aufgabe, die sich hieI mit der des gewöhnlichen Mäklers im zivilrechtlichen Sinne kombiniert hätte. Eine solche Mäklertätigkeit des Anwaltes aber, wonach dieser den Verkauf be s t ri t t e n e r Rech' e vermittelt, muss wegen der in Betracht kommen- den öflentlichen Interessen ebenfalls den für die Aus- übung des Anwaltsberufes geltenden kantonalen Vor- schriften ullters~ellbar sein, wenn dies nicht überhaupt schon für jede Betätigung des Anwaltes als Mäkler der Fall sein s lUte. Hienach setzt sich also die vorinstanz- liehe Würdigung der Verrichtungen des Klägers auch nicht über die den Mäklervertrag regelnden Normen des Bundesrechts hinweg. Damit erledigt sich zugleich der vom Kläger besonders heute vertretene Standpunkt, seine Verrichtungen seien zwar nicht von Anfang an, aber in der Folge und namentlich beim Abschluss des Vergleiches vom 18. Ok'ober 1910 die eines Mäklers gewesen. Unwesentlich ist endlkh. dass das bernische Tarifgesetz die in Frage stehende T .itigkeit des Klägers nich besonders vorsieht. Deshalb greifen nicht etwa die bundesrechtlichen B~stimmungen über den Auftrag er- AS 41 11 - 1;115 32 484 Obllgationenrecht. N° 60. gänzend Platz. Vielmehr hat in solchen Fällen der kan- tonale Richter den geschuldeten Ersatz auf Grund seines Tarifgesetzes nach freier Würdigung festzustellen (vergl. die genannten Entscheide in Sachen Buzzi und in Sachen Stattelmann und Konsorten).

c) Die Vorinstanz nimmt nun an, das streitige Ab- kom me n vom 7./8. 0 k tob er 1 91 0, durch das sich der Kläger für seine Dienste eine nach dem Ergebnis seiner Bemühungen bemessene, die tarifmässigen Ge- bühren weit übersteigende Vergütung habe zusichern lassen, verstosse gegen ein gesetzli ches Verbot, denn das kantonale Gesetz vom 10. Dezember 1840 untersage den Advokaten, wenn nicht ausdrücklich, so doch implicite, für ihre Verrichtungen mehr, als der Tarif vorsehe, zu verlangen und namentlich einen Vertrag über einen Teil des Rechtsstreites (paclum de quota [Ws) abzuschliessen. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten für das Bundes- gericht massgebend, da die Vorinstanz insoweit kanto- nales Recht anwendet und sich hiebei innE'rhalb der diesem vom Bundesrecht gesetzten Schranken hält. Das gilt auch für den Hinweis des Klägers darauf, dass der Beklagte und nicht er den Anstoss zum Abschluss des Provisionsvertrages gegeben habe: ob die Vorinstanz aus diesem Grunde die Widerrechtlichkeit des Vertrages hätte verneinen sollen, beurteilt sich ebenfalls nach kan- tonalem Rechte.

d) Bundesrecht kommt dagegen zur Anwendun.g, sowe.it endlich die Rechtsfolgen der Widerrech tll eh kel t des streitigen Abkommens festzustellen sind, und zwar greift hier nach Art. 2 SchlT zum ZGB in zwischenzeit- lieher Hinsicht der Art. 20 revOR und nicht Art. 17 aOR Platz, trotzdem der Provisionsvertrag unter dem alten Rechte abgeschlossen wurde. Verstösst nun auch der Vertrag gegen kein eidgenössisches, sondern gegen ein kantonales Verbotsgesetz, so schliesst das nicht aus, die Frage nach der zivilrechtlithen Wirkung der Verbots- übertretung als eine solche des Bundesrechts zu betrach- Obligationenrecht. N° 60 485 ten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen das eidgenössische dem kantonalen Rechte vor- gehe und dass also der Art. 20 OR und im besondern die darin aufgesteUte Sanktion der Nichtigkeit auch für Verträge gelte, deren widerrecht1icher Inhalt in der Mis&- achtung einer vom kantonalen Rechte innerhalb seines Herrschaftsgebietes aufgestellten zwingenden Norm sei- nen Grund hat. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn das kantonale Gesetz selbst, dem der zivilrecht- liehe Inhalt des Vertrages zuwiderläuft, Gegenteiliges anordnet, also aus Erwägungen irgend welcher Art es nicht für nötig hält, an die Verletzung der kantonalen Gesetzesnorm eine die Gültigkeit des Vertrages ab- schwächende zivilrechtliehe Folge oder doch die der Nichtigkeit des Vertrages zu knüpfen (im gleichen Sinne die Regelung in § 134 des deutschen BGB). Diese Voraus- setzung trifft aber hier nicht zu. Im Gegenteil erklärt die Vorinstanz ausdrücklich, das fragliche Provisionsverspre- chen sei «( als ein vom öffentlichen Rechte des Kantons Bern verpöntes, daher unsittliches und nichtiges zu be- trachten I). Die eingeklagte Forderung muss somit, weil nicht zu Recht bestehend, abgewiesen werden. Hienach bedarf es auch keiner Prüfung mehr, ob der streitige Provisionsvertrag auch als ein (I gegen die guten Sitten verstossender ) im Sinne des Art. 20 zu gelten habe, von welchem Gesichtspunkte aus die Vorinstanz den Streit- fall hauptsächlich erörtert hat.

2. - Die Nichtigkeit des Provisionsvertrages vom 7./8. Oktober 1910 führt anderseits zur Gutheissung der W i d er- klage, womit der an die vertragliche Provision bezahlte Teilbetrag von 30,000 Fr. zurückgefordert wird. Indem der Beklagte, um seinem Provisionsversprechen llachzu- kommen, diese Summe dem Kläger entrieh! ete, hat er im Sinne von Art. 63 OR eille Nichlschuld freiwillig (zum Teil) bezalIlt. Ferner hat er sirh über seine Schuld- pflicht im Irrtum befunden, indem er der Meinung war, auf Grund eines für ihn verbindlichen und jedenfalls 486 Obligationenrecht. N° 60. keines wegen seines Inhaltes gesetzlich verpöllten Ver- trages zu leisten. Dies muss in der Tat als erwiesen gelten, da kein anderes Motiv ersichtlich ist, wegen dessen er zu der fraglichen Zahlung als Teilleistung an einen Betrag sich hätte verstehen können, der nach seiner Höhe das dem Kläger von Rechtswegen zukommende Honorar weit überstieg (verg1. BGE i. S. Werthmüller. 40 II S. 253, Erw. 4, OSER, Kommentar, Art. 63 V, 4). Ein solcher Rechtsirrtum aber ist zur Begründung der Rückforderung aus Art. 63 geeignet (vergl. den genannten Bundesgerichtsentseheid). Sodann triHt auch keiner der in Abs. 2 des Artikels angeführten Ausschlussgründe der Rückforderung zu: Der Anspruch auf Rückerstat- tung ist nicht, wie der Kläger behauptet, verjährt, da ihn der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem er davon Kenntnis erhielt, eingeklagt hat und da, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich ausführt, durch die vom Kläger im Prozesse erklärLe Reform die Rechtshängigkeit des Anspruches nicht aufgehoben und somit an der Unlerbrechung der Verj'ihrung nichts ge- ändert wurde. Ebensowenig hat der Kläger durch die Entrichtung der Teilzahlung ({ in Erfüllung einer sitt- lichen Pflichl geleistet ). Eine solche Pflicht erfüllt nicht, wer leistet, was nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht vertraglich Leistungsinhalt bilden darf - wie hier die Quote des Streitgegenstm~des, - auch dann nicht, wenn er die Leistung auf Grund eines vorherigen _ rech lieh ungültigen - Versprechens vollzieht. Dagegen lässt das Gesagte anderseits die Schuldpflicht des Be- klagten s:Jweit unberührt, als sie sich aus den Grund- s~tzen über die Honorierung der Anwaltsverrichtungen, im besondern den Tarifbestimmungen ergibt, und es bleiben in dieser Beziehung die Ansprüche des Klägers gewahrt. Mit Unrecht endlich glaubt die Vorinstanz die Rück- forderung auf Grund von Art. 66 ÜR abweisen zu sollen. Der Beklagte hat nicht « in der Absicht, einen Obligationenrecht. N° 61. 487 rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen ,), bezahlt, vielmehr in der irrtümlichen Meinung, einen rechtsgültigen und vom Gesetze als zulässig anerkannten Vertrag zu erfüllen. Aber auch insofern trifft die Bestim- mung nicht zu, als die Rechtswidrigkeit und (allfällige) Unsittlichkeit des Erfolges nur besteht in Hinsicht auf die Person und die Gesinnung des Klägers als Empfän- gers, nicht des Beklagten als Gebers des Geldes und die gesetzliche Reprobation gerade den Interessen des Be- klagten dienen soll. Der Grundsatz in pari turpitudine melior est causa possidentis, den die Vorinstanz unter Berufung auf den (anders gearteten) Fall Schmid-Zürrer gegen Zürrer (BGE :17 11 S. (8) anführt, lässt sich also auf den vorliegenden Tatbestand nicht anwenden. fpernnach hal das Buudcsgerichlr erkannt: ; Die Hauptberufung wird im Sinne des Berufungs- antrages 3 gutgeheissen und demnach der Widerbeklagte verurteilt, dem Widerkläger 30,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 1911 zu bezahlen.

61. Arret da 1a Ire Seotion oivila du 3 juillet 1915 ,dans la cause Ba.nque federale contre Laa.gar. Responsabilite a raison du domrnage resultant de paiements faits sur le vu de cheques falsifies. Clause contractuelle exonerant la hanque de toute responsabilite. Validite de cette clause, sous reserve du cas de doI ou de faute lourde de la banque. Ne commet pas une faute lourde l'employe de banque qui neglige de verifier soigneusement la signa- ture du tireur, alors que le cheque est presente par la femme meme du tireur, mandataire habituelle de ce dernier dans ses relations avec la banque. Henri Laager a epouse Rose Steiner le 23 mai 1908. Le mariage a ete dissous par le divorce prononce aux