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Strafgesetzbuch. N° 2.

2. Extrait de l'arret de la Cour de eassation penale du 28 janvier 1944 en la cause Glauser c. Vaud, Cour de cassation penale. Renvoi dans une maison d,' M,ucation au travail. Le juge du fond ne peut prendre cette mesure sans qu'un expert medica.l ait ete consulte; il doit s'entourer en outre de tous les renseignements desirables sur les aptitudes au travail, l'educa- tion et les anteoMents du condamne. Erziehung Liederlicher und .A:rbeit88cheuer zur Arbeit. Der Richter darf diese Massnahme nicht ohne Anhörung eines medizinischen Sachverständigen verhängen; er muss sich ausser· dem alle wünschbaren Auskünfte über die Arbeitsfähigkeit, die Erziehung und das Leben des Verurteilten verschaffen. Oollocamento in una casa di ed.ucazione al laooro. 11 giudice non puo prendere questa misura senza aver consultato "Qil perito medico; egli deve inoltre proourarsi tutte le infor- mazioni desiderabili sulle attitudini al lavoro, sull'educazione e sulla vita. del condannato. Extrait des motifs :

1. et 2. -

3. - Cependant, il faut rechercher encore si, en cons- tatant que les conditions legales pour l'application de I'art. 43 CP etaient remplies en l'espece, le juge cantonal a respecte les regles de procedure etablies par cette dispo- sition legale et si notamment il a pris les mesures d'ins- truction prescrites. A cet egard, l'art. 43 eh. 1 al. 2 CP dispose: « Le juge fera prealablement examiner l'etat physique et mental du prevenu, ainsi que ses aptitudes au travail, et prendra des infor:rµations precises sur son edu- cation et ses antecedents ». La forme imperative de cette regle ne permet pas au juge. de ne p8.s l'appliquer. Sans doute le magistrat charge de l'instruction penale aura-t-il, dans la plupart des cas, pris lui-meme les mesures ainsi prescrites. Mais lorsqu'il ne l'a pas fait, le ·juge du fond est tenu de combler cette lacune. Les questions de l'incon- duite et de la faineantise, puis, surtout, celle de savoir si l'education au travail a des chances de succes, ne pourront etre resolues que si le juge connait avec precision les ~tecedents et l'education du condamne; le juge doit en outre etre exactement renseigne sur l'etat physique et Strafgesetzbuch. No 3. mental du condamne, notamment pour savoir quelles sont les causes de l'inconduite ou de la faineantise consta- tees. 11 ne pourra donc se passer de l'avis d'un expert medical. En particulier, l'art. 43 ne lui permet pas de s'en remettre a l'impression personnelle que le prevenu lui a faite pendant l'audience. Le juge doit ordonner les mesures ici prevues par la loi et il a neglige de le faire en l'espece. En tout cas, le dossier cantonal ne comporte ni rapport medical sur l'etat physique et mental de la recourante, ainsi que sur son aptitude au travail, ni renseignements precis et complets sur l'education qu'elle a re9ue et sur ses antecedents. Sans doute, les lettres qu'elle a adressees a l'autorite contiennent-elles quelques indications sur ce point; mais ces indications sont insu:ffisantes et d'ailleurs peu snres. Enfin, le juge cantonal ne dit nullement sur quels faits il fonde sa conclusion que la recourante « parait pouvoir etre formee au travail ». Martha Glauser a deja 30 ans et n'est donc plus toute jeune; des lors, il n'est pas evident que, dans son cas, des mesures educatives aient des chances de sµcces su:ffisantes, d'aut~t moins que, selon le juge de premiere instari.ce, elle est diminuee en tout cas dans son sens moral.

4. - •••..

3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Febl'll81' 1941 i. S. Abrecbt gegen Staatsanwalt des Berner Seelandes. Art. 2 Abs. 2 und Art. 112 StGB. Milderes Recht bei Mord; Begriff des Mordes nach neliem Recht. Art. 2 al. 2 et art. 112 OP. Droit transitoire en ma.tiere d'assassinat; notion de l'assa.ssinat d'apres Je nouveau droit. Art. 2 cp. 2 e art. 112 OP. Lez miticw in ma.teria di assassinio; concetto dell'assa.ssinio secondo il nuovo diritto. .A. -Der 1915 geborene Paul Abrecht und sein Schwager Oskar Gygax oblagen am 4. November 1941 der Schleich-

6 Strafgesetzbuch. No 3. jagd. Gygax wurde von Hans Schlup entdeckt und ver- folgt. Abrecht schoss aus dem Hinterhalt auf Schlup und tötete ihn. B. - Das Geschworenengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern verurteilte Abrecht am 10. September 1943 wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus und zu Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die Dauer von 10 Jahren. Das Gericht wandte bernisches Recht an.

0. - In einer Nichtigkeitsbeschwerde brachte Abrecht . u. a. vor, er hätte nach dem schweizerischen Strafgesetz- buch beurteilt werden sollen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

l. ~

2. - Der Beschwerdeführer will nach dem schwei- zerischen Strafgesetzbuch beurteilt werden. Er beging jedoch seine strafbaren Handlungen vor dessen Inkraft- treten. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher das neue Recht nur dann auf ihn anwendbar, wenn es für ihn milder ist als das bernische Strafgesetzbuch, das zur Zeit der Tat galt. Das bernische wie das schweizerische Strafgesetzbuch sehen für Mord lebenslängliches Zuchthaus vor, also die gleiche, absolut bestimmte Strafe. Die beiden Gesetze umschreiben jedoch den Tatbestanq. des Mordes ver- schieden. Das bernische Recht stimmt überein mit der Mehrzahl der kantonalen Strafgesetzbücher, welche die Tötungs- verbrechen in Mord und Totschlag einteilten und die mit « Vorbedacht » oder mit « Überlegung >> begangene Tötung als Mord bezeichneten. Demgemäss ist nach Art. 123 des bernischen Strafgesetzbuches des Mordes schuldig, c< wer vorsätzlich und mit Vorbedacht einen Menschen tötet ». Das schweizerische Strafgesetzbuch hat mit der Zwei- teilung der Tötungsverbrechen auch die herkömmliche, als unzulänglich kritisierte Ken;nzeichnung des Mordes Strafgesetzbuch. No 3. 7 fallen gelassen. Der Entwurf von 1918 ersetzte sie, den Vorentwürfen folgend, durch eine Aufzählung von Beweg- gründen und Begehungsarten, durch welche die vorsätz- liche Tötung zu einem besonders schweren Verbrechen wird (Art. 99). Die eidgenössischen Räte zogen dieser Aufzählung eine allgemeine Begriffsbestimmung des Mor- des vor und nahmen in diese gemäss dem Antrag der nationalrätlichen . Kommission den eingelebten Ausdruck «Überlegung» (premeditation) auf; Dieser Ausdruck er- scheint somit auch im Mordtatbestand des neuen Rechtes (Art. 112). Allein seine Bedeutung ist eine andere. Denn das Kennzeichen des Mordes ist nach dem neuen Recht, wie schon nach dem Grundgedanken des Entwurfs, die Gefährlichkeit oder die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters, die durch die Tat zum Ausdruck· kommt. Die vom Täter angestellte Überlegung fällt nur insofern in Betracht, als sie diese Gefährlichkeit und Gesinnung offen- bart. Sie ist zudem nicht notwendiges Tatbestandsmerk- mal, da sich Gefährlichkeit und verwerfliche Gesinnung auch aus den Umständen der Tat ergeben können. Die vom bemischen und schweizerischen Strafgesetzbuch als Mord bezeichneten Tatbestände überschneiden sich aiso, und zwar auch dann, wenn « Überlegung » im Sinne von <<Vorbedacht» zu verstehen ist, worauf·der französi- sche Text des Art. 112 StGB hinweist. Nach dem neuen Recht kann demnach trotz fehlendem Vorbedacht Mord vorliegen, sofern nämlich aus den Umständen der Tat eine besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefähr- lichkeit des Täters hervorgeht. Umgekehrt ist eine vor- sätzliche, mit Vorbedacht begangene Tötung nicht ohne weiteres Mord, sondern nur dann, wenn der Vorbedacht jene Gesinnung oder die Gefährlichkeit des Täters offen- bart.

3. """""""'Um das anwendbare Recht festzustellen, hatte das Geschwornengericht somit zu prüfen, ob Abrecht auch nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch des Mor- des schuldig sei. Das Gericht hat dies getan und die Frage

8 Strafgesetzbuch. No 3. bejaht. Eidgenössisches Recht hat es damit nicht verletzt. Denn nach den Umställden der Tat durfte es die Voraus- setzungen des Art. ll2. als erfüllt erachten. Zunächst ist festzuhalten, dass Abrecht im Augenblick der Tat selbst nicht entdeckt, geschweige denn verfolgt war. Auch sein Schwager Gygax war nicht in seiner Ge- sundheit bedroht. Denn Schlup war unbewaffnet. Er war zufällig durch die Schüsse der Wilderer aufmerksam geworden, hatte Gygax entdeckt ·und wollte diesen ein- fach stellen. Abrecht schoss Schlup nieder, um das gemein- same Jagdvergehen zu verdecken. Die Tatsache, dass es Abrecht aus diesem Beweggrund über sich brachte, den ahnungslosen Schlup durch einen wohlgezielten Kopfschuss heimtückisch zu töten, führt für sich schon zur Annahme der Vorinstanz, es handle sich bei ihm um eine« kalte, verbrecherische Natur». Für diese Würdigung der Tat· konnte sich die Vorinstanz · zudem auf weitere Anhaltspunkte stützen. Abrecht hatte zwei Tage vorher im Gespräch mit unbeteiligten Arbeits- kameraden durchblicken lassen, dass er sich auf die Schleichjagd verstehe. Auf die warnende Frage « und wenn si di de verwütsche 1 » hatte er geantwortet : « De schiesst me die Cheibe-n-eifach abe ». Dieser Ausspruch war nicht Prahlerei, sondern Ernst, wie die nachfolgende Tat bewies. Er zeigt, dass Abrecht, ein gewohnheitsmässiger Wilderer, zum vorneherein entschlossen war, jeden, der ihn auf der Schleichjagd erwischen konnte, kurzerhand niederzu- knallen. Dazu kommt, dass Abrecht im Besitz mehrerer Schusswaffen war, die er sich zum Teil durch einen Ein- ~ruch vers.chafft hatte. Seine Vorfü~be für Waffen zeigte smh auch m der Gewohnheit, zu einem bestimmten, bei der Arbeit getragenen Kleid stets einen Revolver mit sich zu führen. Abrecht hatte überdies seinen verbrecherischen Willen schon mehrfach betätigt. Wegen Einbruchdiebstahl und Hehlerei hatte er schon zwei längere Freiheitsstrafen verbüsst. Trotzdem hatte er in den Jahren 1940 und 1941 zwei weitere Einbrüche verübt. Strafgesetzbuch. No 4. 9 Bei dieser Sachlage hatte die Vorinstanz zureichenden Grund, die Tat des Beschwerdeführers nicht als einmaligen, aussergewöhnlichen Fehltritt eines Wilderers aufzufassen, sondern als Handlung eines zur Gewaltanwendung ge- neigten, sittlich hemmungslosen und daher gefährlichen Menschen. Abrecht müsste somit auch nach dem neuen Recht wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteil~ werden. Das schweizerische Strafgesetzbuch ist für ihn nicht milder, sodass die Vorinstanz mit Recht das ber- nische Gesetz anwandte.

4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1944 i. S. Baumeier und Konsorten gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Luzern. Art. 23, 118 und 119 StGB. Die Abtreibungshandlung an einer aj~ht Schwan.gern ist nicht als untauglicher Versuch der Abtreibung strafbar. Art. 23, 118 et 119 CP. . Les manreuvres d'avortement pratiquees sur une 1;'6rsonne qi;u n'est pas enceinte ne sont pas punissables au titre de delit impossible. Art. 23, 118 e 119 CP. . . Le operazioni d'aborto praticate su Ulla ~<?nna non mcmt& non sono punibili a titolo di delitto imposs1bile. Aus den Erwägungen :

1. - Die Vorinstanz sieht in der Abtreibungshandlung an einer nicht schwangem Frauensperson einen untaug~ liehen Versuch der Abtreibung im Sinne des Art. 23 StGB. Diese an sich naheliegende, weil von der Idee des Willensstrafrechts aus zu rechtfertigende Betrachtung, entspricht nachweisbar nicht der Absicht des Gesetzgebers und stösst sich am Wortlaut des Gesetzes. Art. 118 StGB stellt unter Strafe die Abtreibung durch die S c h w a n - g er e und Art. ll9 die Abtreibung an einer Schwan - g e r e n. Wie die Entstehungsgeschichte ergibt, war für die Wahl des Ausdrucks «Schwangere» (« personne en-