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20 Strafgesetzbuch. No 6.

6. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1944

i. S. Pfändler gegen Weber und Konsorten.

1. Art-. 173 : Die Strafbarkeit der durch das Mittel der Presse begangenen Ehrverletzung beurteilt sich ausschliesslich nach dem StGB (Erw. 2).

2. Leichtfertigkeit der Beschuldigung ist nicht Tatbestandsmerk- mal der üblen Nachrede ; für die Presse gilt keine Ausnahme im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 55 BV. Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen; Voraussetzungen (Erw. 3).

1. Art. 173 : C'est uniquement d'apres le Code pena.l qu.'on doit juger si une atteinte a l'honneur commise par la voie de la presse est punissa.ble (consid. 2).

2. La dilfumation ne suppose pa.s qua l'a.ccusation ait ete portee par legerete; il n'y a pas en faveur de la presse d'exception a ce principe, dans le sens de la jurisprudence a.nterieure rela- tive a l'art. 55 CF. Fait justificatif tire de la sauvegarde d'inter~ts legitimes; condi- tions (consid. 3). -

1. Art. 173 CP : Solo il codice pena.le e determina.nte per giudioore se un'offesa dell'onore commessa media.nte la stampa sia punibile (consid. 2).

2. La diffamazione non presuppone ehe l'accusa sia stata fatta alla leggera; non esiste eccezione a_ questo principio in favore della stampa come ammetteva la giurisprudenza a.nteriore in merito all'art. 55 CF. . Giustificazione fondata sulla salvaguardia d'interessi legittimi (consid. 3). A. - Der Beschwerdefülirer Otto Pfändler verfasste im Oktober 1940 eine Broschüre : « Ein dringender Vorschlag für die Reorganisation des Nationalrates )). Das Titelbild :mthält die photographisehe Wiedergabe des National- :atsSaa.les und die Bemerkung : > ; « das Bild der· Pfändler-Broschüre mit der gefälschten Zeitan- gabe » ; « Fälschung >> ; « Abstimmungs- und Wahlross- täuscherkniffe »; Volksrecht vom 27. April 1942: «In ~eser Einladung sind bewusste Täuschungen enthalten, eme bewusste Täuschung ist das Bild selbst >> ; « Broschüre mit der verlogenen photographischen Aufnahme » ; NZN vom l. Mai 1942 : « Plumpe Fälschung >> ; « es kommt dem ehemaligen Schulmeister Pfändler offenbar auf eine Fäl- schung mehr oder weniger nicht an », « diese hemmungs- lose Demagogie, die weder aufgelegte Lügen noch offen- sichtliche Fälschungen scheut » usw.). Wegen dieser Artikel· erhob Pfändler Strafklage wegen Verleumdung eventuell übler Nachrede gegen Dr. Karl Weber, Dr. Paul Meierhans und Dr. Werner Sohobinger, die für die Einsendungen in der« Neuen Zürcher Zeitung» bezw. im «Volksrecht>> bezw. in den > Damit erübrige sich iu prüfen, ob die Artikel den Tatbestand der Art. 173 oder 177 StGB erfüllten. B. - Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde bean- tragt alt Nationalrat Pfändler, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben, die Sache zu neuer :Entscheidung an dieses zurückzuweisen, und alsdann die vom Ankläger im kanto- nalen Verfahren gestellten Anträge gutzuheissen. Er er- blickt eine Verletzung eidgenössischen Rechts darin, dass Art. 55 BV anstelle der Art. 173/4 StGB angewendet wurde, dazu unrichtig, da es nicht nur da.rauf ankomme, ob die Angeklagten gutgläubig gehandelt hätten, sondern auch, ob sie die Beschuldigung auf Grund sorgfältiger Prüfung hätten für wahr halten dürfen. Diese Sorgfaltspfücht hät- ten sie missachtet, was näher ausgeführt wird. Übrigens habe die Vorinstanz auch den Begriff des guten Glaubens im Sinne von Art. 174 StGB (worüber sie sich nach ihrem Standpunkt unnötigerweise geäussert habe) unrichtig aus- gelegt. Sofern die Sache daher zur Würdigung des Wahr- heitsbeweises an die Vorinstanz zurückgewiesen werde, habe diese wegen Verleumdung, nicht nur wegen übler Nachrede zu strafen; O. .;,_ Die Angeklagten beantragen die Abweisung der Be§chwerde.

24 Strafgesetzbuch. No 6. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. - Die FeststeU1;1ng des Urteils, dass die Angeklagten nicht mit dem Bewusstsein der Unwahrheit, d. h. nicht wider besseres Wissen handelten, ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 275 BStrP). Da das Fehlen dieses Merkmals eine Verleumdung ausschliesst, ist nur zu prüfen, ob der Freispruch der Angeklagten von der Anklage der üblen Nachrede Bundesrecht verletzt. Der Beschwerdeführer erblickt den Tatbestand von Art. 173 StGB zunächst darin, . dass ihm Fälschung in dem Sinne vorgeworfen wurde, das Titelbild der Broschüre sei absichtlich nicht während einer Sitzung des National- rates aufgenommen worden, wie er vorgebe, sondern in einer Sitzungspause, und im Weitern Vorhalt, der Be- schwerdeführer habe in der Broschüre andere Verhältnisse (schleppende Behandlung der Geschäfte durch den Natio- nalrat nsw.) bewusst unrichtig dargestellt. Bevor das Obergericht darauf eingeht, prüft es das Verhältnis der üblen Nachrede zum verfassnngsmässigen Grundsatz der Pressfreiheit. Mit Recht ; denn diese Frage bedarf im Hinblick auf das inzwischen in Kraft getretene Strafgesetz- buch erneuter Prüfung.

2. - Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesge- richts war dafür, ob eine Veröffentlichung in der Presse des Schutzes von Art. 55 BV teilhaftig sei, auf die beson- dere Aufgabe der Presse abzustellen, die darin besteht, die Öffentlichkeit zu unterrichten über Tatsachen allge- meinen Interesses, die ihrer Natur nach in den Aufgaben- kreis der Presse fallen. Unter dem Schutz der Pressfreiheit standen danach auch Beschuldigungen, für die entweder der Wahrheitsbeweis erbracht werden konnte, oder die doch auf Angaben beruhten, die der Verfasser auf Grund einer ernsthaften Prüfung in guten Treuen für wahr halten durfte (BGE 40 i 387, 52 1 265, 64 I 179). Waren diese Voraussetzungen erfüllt, so durfte eine Ausserung, die nach dem massgeblichen kantonalen Recht Ehrverletzung Strafgesetzbuch. N° 6. 25 war, nicht bestraft werden. Insoweit verlieh also Art. 55 BV der Presse Ehrverletzungsfreiheit. Eine frühere Recht- sprechung hatte unter diesen Voraussetzungen sogar die Ehrverletzung selber verneint (BGE 37 I 375). Der Grund für diesen Eingriff in das kantonale Strafrecht lag in der Einsicht, dass dessen mannigfaltige Bestimmungen über die Ehrverletzung vor der Bundesverfassung nur solange Bestand hätten, als sie den bundesrechtlichen Begriff der Pressfreiheit respektierten, und dass dieser für alle Kan- tone verbindlich sein müsse. Sonst wäre die Abgrenzurig dessen, was als erlaubter Gebrauch der Pressfreiheit und was als Missbrauch zu gelten hätte, dem Gutfinden des kantonalen Gesetzgebers überlassen, und eine bundes- rechtliche Kontrolle unmöglich ·gewesen (BGE 43 I 42). Verbot also die Rechtsprechung des Bundesgerichtes den Kantonen im Hinblick auf Art. 55 BV, die gutgläubige ehrenrührige Nachrede zu bestrafen, während sie den Schutz der Pressfreiheit wissentlichen oder leichtfertigen unwahren Behauptnngen versagte, so ist mit der eidge- nössischen Regelung der Ehrverletzung im StGB eine veränderte Sachlage eingetreten. Mit diesem wurde, ähnlich wie durch die Art. 28 ZGB und 49 ORfür die zivilrechtli- che Haftbarkeit, der in Art. 55 BV enthaltene bezw. durch die Rechtsprechung hineingelegte Gedanke der straf- rechtlichen Verantwortlichkeit für Pressehrverletzungen ausgeführt und seinem Inhalt und Umfang nach V'erbind- lich bestimmt (BGE 43 I 42). Anstelle des kantonalen ist der eidgenössische Begriff der Ehrverletzung getreten, der allein massgebend ist. Die Folge hievon ist, dass auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verfassers oder Verbreiters eines Presseerzeugnisses sich nur mehr aus dem StGB selbst ergeben kann.

3. - Art. l '73 StGB hat das Tatbestandsmerkmal der Unbesonnenheit, Leichtfertigkeit der Behauptung oder Verbreitung fallen gelassen. Er weicht hierin nicht nur von der Mehrzahl der bisherigen kantonalen Strafrechte ab, sondern auch von der Ordnung des Entwurfes, der in

26 Strafgesetzbuch. No 6. Art. 151 an jenem Merkmal noch hatte festhalten wollen (Sten. Bull. NR 1929, II7, 154; StR 1931 177). Strafbar ist danach schon, wer. vorsätzlich eine ehrenrührige Tat- sache behauptet oder verbreitet, nicht nur, wer unbesonnen gehandelt hat. Wer aber die Wahrheit der Tatsache nach- zuweisen vermag, ist nicht strafbar (Zifi. 2}, wer die Äusserungen vor dem Richter zurückzieht,' kann milder bestraft werden oder straflos bleiben (Zif!. 3), was beson- ders bei gutgläubiger Äusserung in Frage kommt. Für die durch das Mittel der Presse begangene üble Nachrede macht das Gesetz keinen Unterschied. Das ist durchaus nicht überraschend. Will doch das Gesetz mit dieser Ord- nung das sittliche Postulat, dass vor allem die durch unwahre Vorwürfe verletzte Ehre wiederhergestellt werde, bestmöglich verwirklichen. Dem Angegriffenen ausgerech- net bei Ehrverletzungen durch die Presse, die vermöge der weiten Verbreitung und der suggestiven Macht der Zeitung auf viele Leser besonders nachhaltig sind, die Wiederherstellung seiner Ehre immer dann zu versagen, wenn der Verletzer sich auf die Aufgabe der Presse und seinen guten Glauben berufen kann, würde die gesetzliche Ordnung stark entwerten. Völlig lückenlos ist allerdings diese Ordnung nicht. Denn Theorie und Rechtsprechung anerkennen, dass wegen übler Nachrede nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, wer die ehrenrührige Äusserung zur Wahrung berechtigter öffentlicher oder privater Interessen getan hat (vgl. HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Straf- rechts II S. 204 IV; BGE 69 IV 114). Es geht jedoch nicht etwa an, die Ehrverletzungsfreiheit der Presse im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 55 BV schlechthin in diesem Rechtfertigungsgrund aufgehen zu lassen ; sonst Wiirde ja das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit der iiblen Nachrede; das der Gesetzgeber fällen lassen wollte, auf einem Umwege für die Presse in weitem Rahmen wieder ei:bgeführt. Tatsächlich untersteht der Begriff der Wahrung berechtigter Interessen strengem Anforderungen. Er setzt Strafgesetzbuch. No 6. 27 eine Art Zwangslage voraus, wie sie typisch ist für die Partei im Prozesse und für denjenigen, der sich zur Straf- anzeige an die Behörden gedrängt fühlt. Vor allem aber heischt er den Gebrauch richtiger, d. i. zweckentspre- chender Mittel. Nur wer sich zur Verfolgung eines richtigen Zieles richtiger Mittel bedient, kann sich gegenüber der Anklage wegen übler Nachrede auf Wahrung berechtigter Interessen berufen. Es ist aber schwerlich einzusehen, wie die, wenn auch gutgläubige, Verbreitung wahrheitswidriger rufschädigender Tatsachen je das richtige Mittel für die wohlverstandene Erfüllung der Aufgaben der Presse sollte sein können. Das wichtige Recht der Presse zur Kritik bleibt ungeschmälert, ebenso das Recht, Tatsachen, die Verdachtsgründe rechtfertigen, als das weiterzugeben; aber Kritik und Verdachtsäusserung haben von wahren Tat- sachen auszugehen. Nur aus dem bisher beachtlichen Gesichtspunkt der Sorgfaltspflicht der Presse, nicht aus dem jetzt massgebenden des richtigen Mittels zur Erfüllung ihrer Aufgabe scheint über die Exkulpation der Presse bei Verbreitung unwahrer Tatsachen überhaupt diskutiert werden zu können. Im vorliegenden Fall ist übrigens nicht nötig, zu dieser Frage. abschliessend Stellung zu nehmen; denn auch abgesehen hievon war der von den Angeklagten erhobene Vorwurf der bewussten Fälschung nicht richtiges Mittel um die Initiative des Landesrings über die Reor- ganis~tion des Nationalrates zu bekämpfen Und de~ Herabsetzung dieser Behörde entgegen zu treten. Es wa~ ja unbestreitbar, dass der Nationalrat gelegentlich während Sitzungen ungenügende Besetzung aufgewiesen hatte. Das bestritt auch kein Gegner der Initiative. Für ihn war wichtig, gegen die Tendenz der Broschüre aufzutreten, die das Bild schlechten Besuches sozus!j.gen als das normale Bild des· Rates hinstellte. Das tat man nicht mit der Be- hauptung; däs ~inmalige Bild sei gefälscht; sie ging am Kern der gaiche vorbei. Wenn die Angeklagten den Vor- wurf dennoch erhoben, so müssen sie daher für seine Wahr- heit eintreten. Denn auch auf Art. 19 StGB können sie

28 Stre.fgesetzbuch. No 7. sich nicht berufen. Der Sach'Verhalt der üblen Nachrede ist die Äusserung rufschädigender Tatsachen. Dass der Vorwurf der Fälschung der Photographie, d. i. der Vor- wurf, der Verfasser der Broschüre habe absichtlich den Sitzungssaal während einer Verhandlungspause photo- graphieren lassen, um das Bild der Leere in der Öffentlich- keit als das Bild des tagenden Nationalrates auszugeben, wie er es für seine Zwecke brauchte, eine rufschädigende Tatsache war, darüber gaben sich die Angeklagten natür- lich keiner irrigen Vorstellung hin. Der Vorwurf der bewussten Fälschung war somit, falls unwahr, rechtswidrig. Das Urteil ist deswegen aufzuheben und der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob der Wahrheitsbeweis erbracht sei. Unbenom- men bleibt den Angeklagten, wenn ihre eigene Würdigung der heute vorliegenden Beweise und Gegenbeweise das nahe legen sollte, den Vorhalt der Fälschung mit der in Art. 173 Ziff. 3 StGB bestimmten Folge zurückzuziehen.

4. - Demnach e;rkennt das Bundesgericht : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in dem Sinne gutge- heissen, dass das Urteil des Obergerichtes vom 24. Januar 1944 aufgehoben und die Sache zur Würdigung des Wahr- heitsbeweises bezüglich des Vorhaltes der Fälschung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

7. Auszug ans dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1944 i. S. Lehner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. Art. 194 Abs. 1 StGB. Begriff des «Verführens» zur widernatür- lichen Unzucht. Art. 194 al. 1 OP. Que faut-il entendre pa.r « induire » une per- sonne a la. deba.uche contre nature ? Art. 194 cp.1 OP. Che devesi intendere per « indurre » una persona.

a. commettere a.tti di libidine .contro natura ? A. - Der 1915 geborene, in Kreuzlingen wohnhafte Heinrich Lehner ist Homosexueller. Er trieb widernatür- Strafgesetzbuch. No 7. 29 liehe Unzucht mit Unmündigen, nämlich im November 1942 einmal mit dem am 19. Dezember 1922 geborenen N. und im Frühjahr 1943 mehrmals mit dem am 14. Januar 1924 geborenen G. Den in Kreuzlingen wohnhaften N. hatte Lehner Ende 1941 auf einem Bahnhof angesprochen und in der Folge mehrmals zu sich eingeladen. N. erkannte dabei, dass Lehner Homosexueller war ; doch soll ihn Lehner nie belästigt haben. Im November 1942 hatte Lehner an einer Abendveranstaltung in Arbon als Schauspieler aufzutreten. N. versprach ihm daran teilzunehmen. Lehner bestellte in Arbon für sich und N. ein Doppelzimmer, obwohl ihn N. beauftragt hatte, ein Einzelzimmer zu bestellen. In der Nacht nahm Lehner an dem stark angetrunkenen N. un- züchtige Handlungen vor, ohne dass dieser widerstrebte. Den G. lernte Lehner im April 1943 in Zürich in Gesell- schaft Homosexueller kennen. Er lud ihn nach Geroldswil ein„ wo er sich vorübergehend aufhielt. G. sagte zu. In Geroldswil nahm ihn Lehner in der zweiten Nacht auf sein Zimmer und trieb mit ihm widernatürliche Unzucht. Lehner erklärte dem arbeitslosen G., er könne ihm in Kreuzlingen eine Stelle verschaffen. Im Mai 1943 zog G. dorthin. Lehner sorgte dafür, dass eine Geschäftsfrau G. einige Arbeiten zuwies. Zweimal wöchentlich suchte er G. auf und trieb mit ihm widernatürliche Unzucht. - G. war erstmals im Februar 1941 durch einenDritten zur widernatürlichen Unzucht veranlasst worden. Seither hatte er in Zürich in einem Stammlokal Homosexueller verkehrt und oft widernatürliche Unzucht getrieben. B. - Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte Lehner, das. erstinstanzliche Urteil bestätigend, gestützt auf Art. 194 Abs. 1 StGB zu vier Monaten Ge!ängnis, mit bedingtem Strafvollzug.

0. - Hiegegen hat Lehner Nichtigkeitsbeschwerde ein- gereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Der Beschwerde- lti.hrer bringt vor, er habe N. und G. nicht verführt. Denn