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42. Urtheil vom 4. Juni 1880 in Sachen Fähndrich. A. Samuel Mühlemann von Obergraswyl, Kantons Bern, welcher im Laufe des Jahres 1879 und im Anfange des Jahres 1880 unter verschiedenen Malen bei Johann Fähndrich, Pächter auf Hof Ruttigen, Gemeinde Olten, Kantons Solothurn, als Landarbeiter bedienstet war, wurde am 11. Februar 1880 we¬ gen verschiedener, auf dem Gebiete des Kantons Bern began¬ gener Diebstähle verhaftet und an den Kanton Bern ausgelie¬ fert. Da der Verhaftete aussagte, daß er den größten Theil der gestohlenen Gegenstände seinem Dienstherrn Johann Fähndrich gebracht habe, so ersuchte der Untersuchungsrichter von Burg¬ dorf, welcher mit der Untersuchung befaßt war, denjenigen von Olten-Gösgen unter Angabe der gestohlenen Gegenstände, wel¬ che Mühlemann dem Fähndrich gebracht haben wollte, letztern hierüber einzuvernehmen und denselben zn [zu] befragen, ob er all¬ fällig noch andere Sachen von Mühlemann erhalten, was er ihm jeweilen als Gegenwerth verabfolgt habe und insbesondere, ob ihm die Erwerbungsart dieser Sachen ab Seiten des Mühlemann be¬ kannt und ob er damit einverstanden gewesen sei. Der Unter¬ suchungsrichter von Olten lud nun den Johann Fähndrich vor mit der Angabe, daß er als Zeuge einvernommen werden solle; aus dem über seine Abhörung aufgenommenen Protokolle ergibt sich, daß Fähndrich zugab, daß Mühlemann einzelne gestohlene Gegenstände zu ihm gebracht und er theilweise solche von ihm erworben habe, wobei er aber behauptete, der Meinung gewesen zu sein, daß Mühlemann diese Gegenstände von seiner Schwester im Kanton Bern erhalten habe. B. Nachdem nun die Voruntersuchung geschlossen worden war, theilte der Untersuchungsrichter von Burgdorf, nach Mitgabe des § 245 der bernischen Strafprozeßordnung, am 2. März 1880 dem Johann Fähndrich mit, daß die Akten in der Untersuchung gegen ihn wegen Anklage auf Begünstigung bei qualifizirtem Diebstahle nunmehr unverzüglich der Anklagekammer werden eingesandt werden und daß es ihm freistehe, eine allfällige Ver¬ vollständigung der Untersuchung zu verlangen oder ein Memorial einzugeben. Auf diese Anzeige hin erklärte Johann Fähndrich durch Zuschrift an den Untersuchungsrichter von Burgdorf daß er gestützt auf das eidgenössiche Auslieferungsgesetz gegen eine allfällige Auslieferung an den Kanton Bern protestire und sich im Uebrigen die Eingabe eines Vertheidigungsmemorials vorbe¬ halte; er reichte denn auch wirklich der Anklagekammer des Kan¬ tons Bern ein Memorial ein, in welchem er Vervollständigung der Untersuchung nach verschiedenen Richtungen hin verlangte. Gleichzeitig bemerkte er, daß, da gegen ihn niemals eine Vor¬ untersuchung wegen Theilnahme oder Begünstigung bei Dieb¬ stahl geführt, sondern er vom Untersuchungsrichter von Olten¬ Gösgen lediglich als Zeuge betreffend einen von Samuel Mühlemann begangenen Diebstahl abgehört worden sei, die fragliche Anzeige ihn aufs höchste überrascht habe. Die Anklage¬ kammer trat indeß auf das Vervollständigungsbegehren des Fähndrich nicht ein, sondern versetzte durch Beschluß vom 20. März 1880 den Samuel Mühlemann wegen fünf in dem fraglichen Beschlusse näher bezeichneter Diebstähle und den Johann Fähn¬ drich wegen Begünstigung bei vier dieser Diebstähle in An¬ klagestand und überwies sie den Assisen des dritten bernischen Geschwornenbezirkes.

C. Als hierauf dem Fähndrich, auf Requisition seitens des Untersuchungsrichters von Burgdorf, durch den Untersuchungs¬ richter von Olten-Gösgen dieser Beschluß der bernischen An¬ klagekammer und die darauf gegründete Anklageakte der Staats¬ anwaltschaft mitgetheilt wurde, erklärte derselbe, daß er gegen die Ueberweisung an die bernischen Schwurgerichte und über¬ haupt gegen eine Auslieferung an die bernischen Behörden pro¬ testire und daß er bezüglich des Verfahrens die Vorschriften des eidgenössischen Auslieferungsgesetzes anrufe. Gegenüber der an ihn ergangenen Ladung auf Montag 3. Mai zur Eröffnung der Assisen und auf Samstag den 8. Mai zur Hauptverhand¬ lung vor dem Schwurgerichte des dritten Geschwornenbezirkes in Burgdorf zu erscheinen, erneuerte Fähndrich diesen Protest, indem er gleichzeitig den Rekurs an das Bundesgericht ergriff. D. In seiner Rekursschrift führt er aus: Durch Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes über die Auslieferung von Verbrechern und Angeschuldigten werde das Verfahren festgestellt, nach wel¬ chem die gemäß Art. 1 und 2 leg. cit. Angeschuldigten oder Verurtheilten requirirt werden müssen. Dieses Verfahren sei nun ihm gegenüber durch die bernischen Behörden nicht beobachtet und dadurch, wie das Bundesgericht in seiner Entscheidung in Sachen Wüthrich vom 22. März 1880 anerkannt habe, ein in¬ dividuelles Recht, welches ihm durch ein in Ausführung der Bundesverfassung erlassenes Bundesgesetz gewährleistet werde, verletzt worden. Es liege aber auch eine direkte Verletzung ver¬ fassungsmäßiger Vorschriften vor. Während nämlich Art. 4 der Bundesverfassung bestimme, daß alle Schweizer vor dem Gesetze gleich seien und Art. 60 alle Kantone verpflichte, sämmtliche Schweizerbürger in der Gesetzgebung sowohl als auch im gericht¬ lichen Verfahren den Bürgern des eigenen Kantons gleich zu halten, sei er als luzernischer Kantonsbürger und solothurnischer Niedergelassener im vorliegenden Falle durch die bernischen strafgerichtlichen Behörden nicht gleich behandelt worden wie der Hauptangeklagte und bernische Kantonsbürger Samuel Müh¬ lemann. Während nämlich gegen letztern eine allen Vorschriften der bernischen Strafprozeßordnung entsprechende Voruntersuchung geführt worden sei, habe ihm gegenüber eine Voruntersuchung überhaupt nicht stattgefunden, sondern sei er, nachdem er ledig¬ lich als Zeuge abgehört worden sei, unter Verletzung der die Voruntersuchung betreffenden Grundsätze des bernischen Straf¬ prozeßrechtes, insbesondere des Grundsatzes, daß dem Angeschul¬ digten das Recht zustehe, während der Voruntersuchung seine Entlastungsthatsachen und Beweismittel geltend zu machen und daß in der Voruntersuchung auch die Beweise für die Unschuld des Angeklagten zu sammeln seien (Art. 87, 208, 212 der ber¬ nischen Strafprozeßordnung), ohne jegliches Vorverfahren und unter Verwerfung des von ihm gestellten Vervollständigungsbe¬ gehrens, sofort dem Schwurgerichte überwiesen worden. Endlich sei auch Art. 58 der Bundesverfassung, wonach Niemand seinem verfassungsmäßigen Richter entzogen werden dürfe, und mit welchem Art. 74 der bernischen und § 30 Ziffer 4 der solo¬ thurnischen Staatsverfassung übereinstimmen, verletzt worden. Nach allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatze, welchen auch die bernische Strafprozeßordnung (Art. 12) und das bernische Straf¬ gesetzbuch (Art. 3), sowie die solothurnische Strafprozeßordnung § 64 und das solothurnische Strafgesetzbuch § 4 litt. a aus¬ sprechen, sei nämlich der zuständige Richter in Strafsachen der¬ jenige des Begehungsortes. Nun seien aber die ihm vorgewor¬ fenen Delikte, wenn überhaupt, so jedenfalls im Kanton Solothurn und nicht im Kanton Bern begangen worden. Demgemäß werde beantragt: Das Bundesgericht wolle den Beschluß der berni¬ schen Anklagekammer, welcher ihm durch den Gerichtspräsidenten von Olten am 29. März abhin eröffnet worden sei, und nach welchem er ohne vorausgegangene Voruntersuchung den berni¬ schen Assisen des dritten Bezirkes in Burgdorf zur Hauptver¬ handlung überwiesen worden sei, sowie die auf diesen Beschluß gestützte Vorladung vor die Assisen in Burgdorf auf den 3. u.

8. Mai als verfassungs- und gesetzwidrig, indem diese Ma߬ nahmen sowohl ein Bundesgesetz als auch die Art. 4, 58 und 60 der Bundesverfassung verletzen, aufheben und die bernischen Behörden anweisen, ein neues Verfahren einzuleiten, welches sich positiv auf die Bestimmungen der Bundes- und Kantonal¬ verfassungen und des von ihm allegirten Bundesgesetzes vom

24. Juli 1852 stütze.

E. Die Anklagekammer des Kantons Bern beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung des Rekurses, indem sie im Wesent¬ lichen anführt: Von einer Verletzung der Vorschriften des Bun¬ desgesetzes über Auslieferung von Verbrechern und Angeschul¬ digten könnte nur dann die Rede sein, wenn die Auslieferung des Fähndrich bei seinem Niederlassungskantone verlangt würde; so lange dies nicht geschehe, fallen die Vorschriften des fragli¬ chen Gesetzes offenbar gänzlich außer Betracht. Was sodann die Beschwerde darüber anbelange, daß gegen Fähndrich eine Vor¬ untersuchung nicht stattgefunden habe, so werde nicht bestritten, daß das Untersuchungsrichteramt Burgdorf gegen den Rekurren¬ ten nicht ganz sachgemäß vorgegangen sei, indem es in seinem Requisitorium an den Untersuchungsrichter von Olten, wodurch die Abhörung des Fähndrich verlangt worden sei, unterlassen habe, ausdrücklich zu bemerken, daß derselbe als Angeschuldigter abzuhören sei. Irgend eine ausdrückliche Vorschrift der Straf¬ prozeßordnung sei indeß immerhin von dem Untersuchungsrichter von Burgdorf nicht verletzt worden. Wenn die Anklagekammer auf das Begehren des Rekurrenten um Aktenvervollständigung nicht eingetreten sei, so sei dies deßhalb geschehen, weil das vorhandene Aktenmaterial so gewichtige Schuldindizien gegen Fähndrich enthalte, daß seine Versetzung in Anklagestand unter keinen Umständen hätte vermieden werden können. Uebrigens können die kleinen und ganz unnachtheiligen Unregelmäßigkeiten, welche in dem Verfahren gegen Fähndrich vorgekommen sein mögen, in keinem Falle eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte desselben begründen. Von einer Verletzung der Garantie des verfassungsmäßigen Richters könne keine Rede sein, denn wenn auch allerdings der Ort der Begehung für die dem Fähn¬ drich zur Last gelegten Delikte im Kanton Solothurn sei, so sei doch der bernische Gerichtsstand für dieselben nach Art. 25 der bernischen Strafprozeßordnung, wonach die in Hinsicht des Urhebers einer strafbaren Handlung zuständige Behörde es auch hinsichtlich der Mitschuldigen sei, begründet. An eine Zu¬ rücksetzung des luzernischen Angehörigen gegenüber dem berni¬ schen endlich habe die Untersuchungsbehörde jedenfalls nicht ge¬ dacht, sondern die Unterlassung, den Fähndrich ausdrücklich als Angeschuldigten zu bezeichnen und ihm gegenüber eine etwas umständlichere Voruntersuchung zu führen, sei einzig durch den zufälligen Umstand veranlaßt worden, daß der Untersuchungs¬ richter den Fähndrich nicht selbst einvernommen habe, sondern durch einen fremden Richter habe einvernehmen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wie das Bundesgericht bereits in den Entscheidungen in Sachen Mettler (amtliche Sammlung III S. 248) und Keller (Urtheil vom 8. Mai 1880), auf deren Begründung hier ledig¬ lich verwiesen werden kann, ausgesprochen hat, entspricht der Berechtigung der Kantone, die Auslieferung von Verurtheilten und Angeschuldigten in den durch Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juli 1852 vorgesehenen Verbrechensfällen zu verlan¬ gen, die Verpflichtung, in diesen Fällen gegen Personen, welche sich bekanntermaßen auf dem Territorium eines andern Kantons aufhalten, eine Strafverfolgung nicht in anderer Weise als mit Einleitung des gesetzlichen Auslieferungverfahrens durchzuführen und es hat auch der requirirte Angeschuldigte selbst ein Recht darauf, zu verlangen, daß ihm gegenüber dieses gesetzliche Ver¬ fahren eingehalten werde. (Vergl. die angeführten bundesgericht¬ lichen Entscheidungen sowie das Urtheil in Sachen Wüthrich, amtl. Samml. VI S. 81.) Sofern es sich daher im vorliegenden Falle um einen der in Art. 1 des citirten Bundesgesetzes vor¬ gesehenen Verbrechensfälle handelt, ist Rekurrent allerdings be¬ rechtigt, zu verlangen, daß die bernischen Behörden, bevor im Kanton Bern ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt wird, vorerst ein Auslieferungsbegehren bei der Regierung seines Nie¬ derlassungskantons stellen.

2. Rekurrent ist nun durch Beschluß der bernischen Anklage¬ kammer vom 20. März 1880 in Anklagestand versetzt und den Assisen überwiesen worden wegen Begünstigung bei vier von Samuel Mühlemann begangenen Diebstählen und es wird die Kompetenz des bernischen Richters auf Art. 25 der bernischen Strafprozeßordnung, wonach das für Aburtheilung des Urhe¬ bers einer strafbaren Handlung zuständige Gericht auch hinsichtlich der Mitschuldigen zuständig ist, gestützt. Nach Art. 1 des Ge¬ setzes vom 24. Juli 1852 gehört aber der Diebstahl zu denje¬

nigen Delikten, in Bezug auf welche die Auslieferung gewährt werden muß, und es muß demnach angenommen werden, daß auch die Begünstigung bei Diebstahl als Auslieferungsverbrechen zu betrachten sei. Das Gesetz spricht dies zwar nicht ausdrück¬ lich aus; es begnügt sich vielmehr, diejenigen Verbrechen, für welche eine Auslieferungspflicht statuirt werden soll, mit ihrem technischen Namen zu bezeichnen, ohne darüber sich auszuspre¬ chen, ob die Auslieferungspflicht sich nur auf Urheberschaft, oder auch auf Gehülfenschaft und Begünstigung bei diesen Verbrechen erstreckt. Wie es nun aber, mit Rücksicht auf Art. 4 des Bun¬ desgesetzes, einem Zweifel nicht unterliegen kann, daß die Aus¬ lieferungspflicht sich auf alle Fälle der Theilnahme an einem Auslieferungsverbrechen erstreckt, so ist dies auch in Betreff der Begünstigung anzunehmen. Es kann zwar die Begünstigung keineswegs als eine Art der Theilnahme am Hauptverbrechen betrachtet werden, sondern sie ist zweifellos ein selbständiges Delikt; dies gilt, wie es überhaupt in Wissenschaft und Gesetz¬ gebung anerkannt ist, auch nach bernischem Strafrechte, denn das bernische Strafgesetzbuch, wenn es auch Theilnahme und Begünstigung nebeneinander behandelt, unterscheidet doch begriff¬ lich zwischen Theilnahme und Begünstigung (vergl. Art. 34 desselben) und bestraft den Begünstiger keineswegs als Theilneh¬ mer. Allein zwischen dem Delikte des Begünstigers und demje¬ nigen des Thäters des Hauptverbrechens besteht doch andererseits ein so naher Zusammenhang, daß der erstere in einem weitern Sinne als Mitschuldiger, Complice, des letztern, betrachtet und bezeichnet werden kann und auch bezeichnet wird. (Vergl. Chau¬ veau et Hélie, Théorie du Code pénal, chap. XII, § 1, N° 284, § 2, Nos 989, 290 und § 4, de la complicité par recélé des personnes ou des choses, Geyer in Holzendorf's Handbuch des Strafrechtes, S. 418, 421 u. ff.) Dem Wesen des bundes¬ staatlichen Verhältnisses entspricht es nun, die Verpflichtung der Gliedstaaten zur Leistung der Rechtshülfe in Strafsachen in ausgedehntem Sinne zu fassen und demnach die Verpflichtung zur Auslieferung nicht auf die Theilnehmer an einem Auslie¬ ferungsverbrechen sensu stricto zu beschränken, sondern sie auf alle Mitschuldigen im weitern Sinne des Wortes auszudehnen. Es entspricht dies auch dem Interesse der Rechtspflege, welches regelmäßig gleichzeitige Untersuchung und Aburtheilung connexer Strafthaten erfordern wird.

3. Wenn nun aber demgemäß Rekurrent im Kanton Bern wegen eines Auslieferunsverbrechens verfolgt wird, so ist er allerdings, gemäß den in Erwägung 1 aufgestellten Grundsätzen berechtigt, zu verlangen, daß vorerst bei der Regierung des Kan¬ tons Solothurn um seine Auslieferung nachgesucht werde. Von einer freiwilligen Unterwerfung des Rekurrenten unter den berni¬ schen Gerichtsstand kann nämlich, abgesehen von der Frage, in¬ wiefern eine solche in Strafsachen als rechtswirksam betrachtet werden könnte, offenbar nicht die Rede sein, denn Rekurrent protestirte von Anfang an gegen seine Auslieferung an die ber¬ nischen Behörden, und angesichts dieses Umstandes, kann die Thatsache, daß er gleichzeitig auch von den durch das bernische Prozeßrecht ihm gestatteten Vertheidigungsmitteln Gebrauch machte, offenbar nicht als Anerkennung des Gerichtsstandes aufgefaßt werden.

4. Wenn sodann, nachdem die Regierung des Kantons Solo¬ thurn sich über das bernischerseits zu stellende Auslieferungs¬ begehren ausgesprochen haben wird, der daherige Regierungs¬ beschluß von irgend welcher Seite angefochten werden sollte, so wird alsdann das Bundesgericht darüber zu entscheiden haben, ob, neben der Qualifikation des den Gegenstand der Strafver¬ folgung bildenden Deliktes als Auslieferungsdelikt, auch die übrigen Voraussetzungen der Auslieferungspflicht vorhanden seien, insbesondere ob, angesichts des Umstandes, daß das frag¬ liche Delikt zweifellos auf solothurnischem Territorium began¬ gen wurde, der Kanton Bern als zur Stellung des Ausliefe¬ rungsbegehrens legitimirt erachtet werden könne, oder ob nicht vielmehr eine Auslieferung des Rekurrenten an den Kanton Bern beziehungsweife überhaupt dessen strafrechtliche Verfolgung in diesem Kantone ein verfassungsmäßiges Recht desselben ver¬ letze. Zur Zeit, bevor die Regierung des Kantons Solothurn in Sachen sich ausgesprochen hat, kann über diese Frage noch nicht entschieden werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird dem¬ nach der Beschluß der Anklagekammer des Kantons Bern vom

20. März 1880, soweit er den Rekurrenten betrifft, aufgehoben, in dem Sinne, daß, bevor im Kanton Bern eine weitere straf¬ rechtliche Verfolgung des Rekurrenten wegen der in Frage lie¬ genden Handlungen stattfindet, die bernischen Behörden bei der Regierung des Kantons Solothurn um dessen Auslieferung ge¬ mäß den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 24. Juli 1852 nachzusuchen haben.