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29. Urtheil vom 13. Februar 1880 in Sachen Eheleute Hunziker. A. Durch Urtheil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 19. Dezember 1879 wurde, in einiger Ergänzung des Ur¬ theils des Bezirksgerichtes Aarau von 10. Oktober gleichen Jah¬ res, erkannt:

1. Die zwischen den Litiganten bestehende Ehe sei gänzlich getrennt;

2. Das derselben entsprossene Mädchen sei dem Vater zur Pflege und Erziehung überlassen;

3. Der Beklagte habe der Klägerin ihre zugebrachte Fahr¬ habe laut Inventar in natura, eventuell nach ihrem Werthe, sowie das eingebrachte Kapitalvermögen mit 5000 Fr. heraus¬ zugeben;

4. Die sämmtlichen Streitkosten seien unter den Parteien wettgeschlagen. Dispositiv 2 dieses Urtheils wurde vom Obergerichte damit begründet: In Beziehung auf die Zutheilung der Kinder sei das kantonale Recht maßgebend; dem § 149 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches, wonach die Kinder im Falle einer Scheidung dem unschuldigen Theile überlassen werden sollen, wenn sich die Ehegatten nicht anders darüber verständigt haben oder von dem Gerichte aus erheblichen Ursachen eine andere Anordnung als für die Kinder selbst vortheilhafter erachtet werde, liege nun aber das Prinzip zu Grunde, daß bei der Frage, welchem der getrennten Ehegatten die Kinder überlassen werden sollen, das Wohl und der Vortheil der letztern selbst als entscheidend angesehen werden müssen. Von diesem Standpunkte aus aber rechtfertige sich mit Rücksicht auf die konkrete Sach¬ lage die Zutheilung des Kindes an den Vater. B. Gegen dieses Urtheil erklärte Frau Pauline Hunziker durch Eingabe vom 7. Januar 1880 in Anbetracht, "daß die Klägerin als der unschuldige Theil, der die Scheidung verlangt hat, anzusehen ist, jedenfalls sie das geringere, den Beklagten das größere Verschulden trifft und weder durch die Prozedur festgestellt, noch vom Obergerichte erklärt wird, daß für den Richter, der die Schuldfrage zu Gunsten der Klägerin entscheidet und nicht wie das Obergericht unentschieden läßt, d. h. die Wahl zwischen zwei vermeintlich gleichberechtigten Eltern vornimmt, erhebliche Ursachen bestehen, um von der durch § 149 des aar¬ gauischen bürgerlichen Gesetzbuches als Regel ausgesprochenen Vorschrift, es seien die Kinder dem unschuldigen Theile zu über¬ lassen, Umgang zu nehmen," den Rekurs an das Bundesge¬

richt und stellte bei diesem das Begehren: "Das Bundesgericht wolle in Abänderung des Urtheiles des aargauischen Oberge¬ richtes vom 19. Dezember 1879 dem Petitum der Klägerin auf Ueberlassung des Kindes aus dem Grunde des Nicht- eventuell geringern Verschuldens Folge geben, demnach das Töchterchen Gertrud der Litiganten anstatt dem Beklagten der Klägerin zusprechen und dem erstern aufgeben, der letztern für das Kind eine angemessene Alimentation zu entrichten unter Kostenfolge." C. Bei der heutigen Verhandlung hält der Vertreter der Klä¬ gerin diesen Antrag aufrecht. Dagegen stellt der Vertreter des Beklagten die Anträge:

1. Das Bundesgericht wolle wegen mangelnder Kompetenz auf die Weiterziehung der Sache seitens der Gegenpartei nicht eintreten, eventuell;

2. Das Bundesgericht wolle die von der Gegenpartei gestell¬ ten Anträge als unbegründet abweisen. Auf Zuspruch der Kosten dagegen wird seitens des Beklagten verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin hat das Urtheil des Obergerichtes des Kan¬ tons Aargau lediglich mit Beziehung auf Dispositiv 2 (die Zu¬ theilung des aus der Ehe entsprossenen Kindes an den Vater) angefochten, während dieses Urtheil, soweit es die Hauptfrage der Ehescheidung selbst und die übrigen Nebenpunkte anbelangt, nicht angefochten und daher in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Wie nun das Bundesgericht bereits ausgesprochen und in konstanter Praxis festgehalten hat (vergl. insbes. Urtheil vom

29. Dezember 1876 i. S. Geigy, Entscheidungen II, S. 502, ferner Entscheidungen III, S. 388, ibid. S. 393 u. s. f.) ist eine selbständige Weiterziehung derjenigen Bestimmungen eines kantonalen Scheidungsurtheiles, welche sich auf die in Art. 49 Lemma 1 des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe genann¬ ten Folgen der Ehescheidung beziehen, nicht statthaft, beziehungs¬ weise das Bundesgericht nicht kompetent, auf Abänderungsbe¬ gehren einer Partei in Beziehung auf diese Punkte einzutreten. Denn die in Art. 49 lemma 1 leg. cit. bezeichneten Folgen der Ehescheidung, also namentlich auch die Zutheilung der Kin¬ der, sind nicht durch Bundesgesetz geordnet, sondern ihre Rege¬ lung ist der kantonalen Gesetzgebung überlassen, das Bundesge¬ richt aber hat, sofern es nicht gemäß Art. 49 Lemma 2 leg. cit. über die bezeichneten Folgen der Ehescheidung gleichzeitig mit dem Entscheide über die Frage der Scheidung selbst zu urtheilen berufen ist, seiner verfassungs- und gesetzmäßigen Stellung ent¬ sprechend, nur die richtige Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes, nicht dagegen die richtige Anwendung des kanto¬ nalen Rechtes zu prüfen; die Anwendung des letztern ist viel¬ mehr ausschließlich den kantonalen Gerichten überlassen und ihre diesbezüglichen Entscheidungen unterliegen der Abänderung durch das Bundesgericht nicht. Das angefochtene Dispositiv 2 des Urtheils des aargauischen Obergerichtes beruht nun aus¬ schließlich auf Auslegung und Anwendung des kantonalen Rech¬ tes (des § 149 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches). Das Bundesgericht ist also nicht kompetent, dessen Richtigkeit oder Unrichtigkeit zu prüfen.

3. Auch aus dem angerufenen Urtheile i. S. Schwarz (Ent¬ scheidungen IV, S. 437) kann die Kompetenz des Bundesge¬ richtes zur Beurtheilung der vorliegenden Frage nicht abgeleitet werden. Denn jenes Urtheil hat den Fall im Auge, wo in Ge¬ mäßheit des eidgenössischen Civilstandsgesetzes (Art. 48 und 49) an das Verschulden eines Ehegatten gewisse Konsequenzen ge¬ knüpft sind und der kantonale Richter nach Ansicht des Bundes¬ gerichtes die selbständige Frage des Verschuldens und folgerich¬ tig die daran laut Gesetz sich knüpfenden Konsequenzen unrichtig beurtheilt hat. Allein das trifft hier nicht zu. Denn im vorlie¬ genden Falle ist das aargauische Obergericht bei seiner Entschei¬ dung betreffend Zutheilung des Kindes an den Vater lediglich von dem Gesichtspunkte des Interesses des Kindes ausgegangen, indem es ausführt, daß dieser Gesichtspunkt nach aargauischem Rechte (§ 149 des aarg. bürgerl. Gesetzb. letzter Satz) der vor¬ wiegend entscheidende sei; die Frage des Verschuldens dagegen hat es nicht erörtert. Es kann also davon, daß dieser Entscheid der bundesgerichtlichen Abänderung deshalb unterliege, weil er sich als eine Konsequenz der Beurtheilung der Frage des Ver¬ schuldens darstelle, nicht die Rede sein.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Es wird auf den Rekurs der Frau P. Hunziker-Wydler we¬ gen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten.