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28. Urtheil vom 28. Februar 1880 in Sachen Wullschläger und Müller gegen Nationalbahn. A. Am 15. August 1876 schlossen die Bauunternehmer Wull¬ schläger und Müller in Zofingen mit der Direktion der schwei¬ zerischen Nationalbahngesellschaft einen Vertrag über die Her¬ stellung der Hochbauarbeiten auf den Stationen Köllikon und Safenwyl, mit Ausnahme der auf dieser Linie zu erstellenden Wärterbuden. In § 4 dieses Vertrages ist bestimmt: "Für die "genaue Erfüllung der Verpflichtungen des gegenwärtigen Ver¬ "trages, welchem eine Gesammtübernahmssumme von 54 039 Fr. "09 Cts. zu Grunde liegt, leisten die Unternehmer Personal¬ "kaution und es haften die betreffenden Bürgen auf die Dauer "von drei Jahren nach erfolgter definitiver Uebernahme der Ar¬ "beiten als Bürge und Selbstzahler. "Außerdem wird ein unverzinslicher Rücklaß von 10 % der "Verdienstsumme als weitere Kaution zurückbehalten, welcher "Rücklaß jedoch nach gänzlicher Vollendung der Arbeiten und "insofern die Ausführung derselben eine durchaus zufriedenstel¬ "lende ist auf alleiniges Ermessen der Direktion ganz oder nur "theilweise ausbezahlt wird." B. Am 25. Juni 1877 sodann schlossen die Bauunternehmer Wullschläger und Müller mit der Direktion der Nationalbahn¬ gesellschaft einen weitern Vertrag über Ausführung verschiedener Hochbauarbeiten auf den Stationen Zofingen und Köllikon um die Uebernahmssumme von im Ganzen 33 616 Fr. 56 Cts. In § 4 dieses Vertrages ist bestimmt: "Für die genaue Erfüllung "der Verpflichtungen des gegenwärtigen Vertrages, welchem eine "Gesammtübernahmssumme von 33 616 Fr. 56 Cts. zu Grunde "liegt, leisten die Unternehmer Personalkaution und es haftet "der betreffende Bürge auf die Dauer von drei Jahren nach "erfolgter definitiver Uebernahme der vorstehenden Arbeiten als Bürge und Selbstzahler." In § 6 sind für die verschiedenen Arbeitskategorien verschie¬ dene Vollendungstermine festgesetzt und in Art. 8 ist stipulirt, daß auf rechtzeitiges Verlangen den Unternehmern auf Mitte

jeden Monates der Bauperiode im Sinne des § 24 der allge¬ meinen Bestimmungen des Bedingnißheftes Abschlagszahlungen aufgestellt und auf Ende desselben Monates geleistet werden, mit der Modifikation jedoch, daß nur am Bau selbst verwendete Materialien in die Berechnung eingezogen werden. Der in Bezug genommene § 24 der allgemeinen Bestimmun¬ gen des Bedingnißheftes bestimmt: "Die Unternehmer erhalten "während des Baues auf Grund der von den Organen der Ge¬ "sellschaft beglaubigten Urkunden über Lieferung von Materia¬ "lien und geleistete Arbeit Abschlagszahlungen von 90 % des "Werthes ihrer Leistungen. Die Berechnung jeder Abschlagszah¬ "lung umfaßt die Gesammtleistung der Unternehmer oder Lie¬ "feranten bis zum Tage der Aufstellung, also auch diejenigen "Leistungen aufs Neue, welche schon in den frühern Abschlags¬ "zahlungen berechnet waren. Von der Schlußsumme werden 10% "Rücklässe als Garantie, ferner sämmtliche frühern Abschlags¬ "zahlungen in Abzug gebracht." In § 9 des Vertrages endlich ist stipulirt, daß nach gänzlicher Vollendung der Arbeiten die Bauobjekte nach Maßgabe des § 25 der allgemeinen Bedin¬ gungen des Bedingnißheftes von der Gesellschaft definitiv über¬ nommen, die Abrechnung aufgestellt und das Restguthaben ver¬ abfolgt werde. C. Laut Abrechnung vom 29. November 1877 über die in dem Fakt. A bezeichneten Vertrage vom 15. August 1876 übernom¬ menen Arbeiten betrug das Gesammtguthaben der Rekurrenten für diese Arbeiten 48 042 Fr. 25 Cts. Das Gesammtguthaben der Rekurrenten aus dem Vertrage vom 25. Juni 1877 (Fakt. B oben) dagegen betrug laut Abrechnung vom 12. Februar 1878 32 892 Fr. 99 Cts. Von diesem waren 3348 Fr. 51 Cts. als Rücklässe bei den Abschlagszahlungen zurückbehalten worden. Im Konkurse der Nationalbahn meldeten nun die Rekurrenten als Restguthaben aus beiden Verträgen eine Forderung von 26 968 Fr. an. Diese Forderung wurde vom Massaverwalter zu dem ge¬ nannten Betrage in das Schuldenverzeichniß der Bahn aufge¬ nommen und in folgender Weise locirt: 4804 Fr. 22 Cts. (als Betrag der 10prozentigen Garantierücklässe der Verdienstsumme aus dem Vertrage vom 15. August 1876) in Klasse IV; 22 163 Fr. 78 Cts. in Klasse VII. Gegen diese Lokation erhoben die Re¬ kurrenten Einsprache, indem sie den Antrag stellten, ihr mit dem Vertrage vom 25. Juni 1877 zusammenhängendes Restguthaben im Betrage von 3348 Fr. 50 Cts. sei ebenfalls in Klasse IV zu lociren. Durch Entscheid vom 9. Oktober 1879 erhielt indeß der Massaverwalter seine frühere Lokation aufrecht. D. Gegen diesen Entscheid haben die Bauunternehmer Wull¬ schläger und Müller den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Sie stellten den Antrag: "Die hierseitige Einsprache vom 12. September sei, in Aufhebung des Entscheides des Massaverwal¬ ters vom 9. Oktober abhin, als eine begründete zu erklären und daher das den Beschwerdeführern kraft Vertrages vom 25. Juni 1877 zustehende Restguthaben von 3348 Fr. 50 Cts. ebenfalls in die IV. Klasse zu versetzen u. F. d. K." Zur Begründung wird angeführt: Der Vertrag vom 25. Juni 1877, aus welchem die streitigen 3348 Fr. 50 Cts. gefordert werden, weiche in Be¬ zug auf die rechtliche Natur der 10 % Rücklässe von dem Ver¬ trage vom 15. August 1876 sachlich nicht ab; es sei nur die Redaktion eine verschiedene, während der Sinn der gleiche sei und jedenfalls die Rekurrenten bei Unterzeichnung des Vertrages vom 25. Juni 1877 der Meinung gelebt haben, es verhalte sich mit den Rücklässen nach demselben in gleicher Weise, wie nach dem frühern Vertrage. Daß diesen Rücklässen der Charakter einer vertragsmäßig bestellten Kaution zukomme, ergebe sich deutlich aus § 8 des Vertrages, welcher auf § 24 der allgemeinen Be¬ dingungen des Bedingnißheftes verweise, wo ausdrücklich gesagt sei, daß die bei den Abschlagszahlungen zurückbehaltenen 10 als Garantie dienen sollen. Mit diesem Charakter der Rücklässe stehe auch § 9 des Vertrages nicht in Widerspruch; denn, wenn auch dieser § 9 besage, daß nach Vollendung der Arbeiten das Restguthaben zahlfällig werde, so sei es doch nicht nöthig, den Ausdruck „Restguthaben“ auf die Rücklässe zu beziehen; vielmehr habe man bei dieser Stipulation an die Möglichkeit gedacht, daß die Abschlagszahlungen nicht, wie verabredet, 90 % erreichen sollten und mit dem Ausdrucke "Restguthaben" diese Differenz bezeichnen wollen. Die Rücklässe haben also wirklich als Kaution für die Güte der Arbeit und der Materialien während der Ga¬

rantiefrist stehen bleiben sollen. Dem stehe nicht entgegen, daß daneben vertragsgemäß noch eine Personalkaution bestellt wor¬ den sei, denn dies schließe die Bestellung einer Realkaution durch Rücklaß nicht aus. Endlich sei darauf hinzuweisen, daß zur Zeit der Schlußabrechnung mit den Rekurrenten der Konkurs der Na¬ tionalbahngesellschaft vor der Thüre gestanden habe, die Verwal¬ tungsbehörden der letztern die Rekurrenten also jedenfalls nicht mehr hätten ausbezahlen können, so daß den Rekurrenten der Vorwurf, sie haben ihr Guthaben nicht mit der erforderlichen Diligenz eingefordert, jedenfalls nicht gemacht werden könne. In seiner Rekursbeantwortung stellt dagegen der Massaverwalter die Anträge: Das Bundesgericht wolle 1) den Rekurs abweisen,

2) den Rekurrenten die Gerichtskosten und eine angemessene Pro¬ zeßkostenentschädigung an die Masse auferlegen. Er weist zur Begründung darauf hin, daß in dem Vertrage vom 15. August 1876 ausdrücklich neben der Personalkaution auch eine Real¬ kaution durch Rücklaß ausbedungen sei, während der § 4 des Vertrages vom 25. Juni 1877 nur die Bestellung einer Per¬ sonalkaution vorsehe; der Inhalt der allgemeinen Bedingungen des Bedingnißheftes, insbesondere des § 24 desselben, sei nur insofern maßgebend, als er mit den Bestimmungen des abge¬ schlossenen besondern Vertrages nicht im Widerspruch stehe. Nun gehe aber aus § 9 des Vertrages vom 25. Juni 1877 hervor, daß das gesammte Restguthaben der Rekurrenten nach Vollen¬ dung der Arbeiten, bzw. der definitiven Uebernahme derselben, durch die Gesellschaft habe ausbezahlt werden sollen, während die Garantiefrist nach § 10 des Vertrages drei Jahre betrage und nach § 27 der allgemeinen Bestimmungen des Bedingni߬ heftes erst vom Tage der definitiven Uebernahme an laufe. Dar¬ aus ergebe sich, daß den auf den Abschlagszahlungen zurückbe¬ haltenen 10% nicht der Charakter von Garantierücklässen zu¬ komme; die in § 8 des Vertrages enthaltene Hinweisung auf § 24 des Bedingnißheftes ändere daran nichts; diese Verweisung beziehe sich nur auf die Art und Weise der Ausrichtung der sti¬ pulirten Abschlagszahlungen, dagegen verleihe sie den zurückbe¬ haltenen 10% nicht den Charakter von Garantierücklässen, den sie nach den klaren Bestimmungen des Vertrages nicht haben. Was die Behauptung der Rekurrenten anbelange, daß sie die Bestimmungen des Vertrages vom 25. Juni 1877 in Beziehung auf die Rücklässe für gleichbedeutend mit denjenigen des Vertra¬ ges vom 15. August 1876 gehalten haben, so werde dieselbe dem Bundesgerichte zu gutfindender Würdigung unterstellt. In ihrer Replik begnügen sich die Rekurrenten, von der letz¬ tern Erklärung des Massaverwalters, beziehungsweise davon, daß dieser ihre bezügliche Behauptung nicht direkt bestritten hat, Akt zu nehmen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 38 Ziffer 4 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874 kommt, wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, das Privilegium IV. Klasse allen Guthaben von Bauunter¬ nehmern zu, welche als Kaution, sei es für die Vollendung der Arbeiten bis zum Zeitpunkte der Vollendung, sei es für die Güte der Arbeit und der Materialien bis nach Ablauf einer verein¬ barten Garantiefrist vertragsgemäß stehen geblieben sind, d. h. deren Zahlfälligkeit infolge der vertraglichen Vereinbarung, daß sie als Kaution dienen sollen, über den im Allgemeinen für die Leistungen der Gesellschaft im Vertrage ausbedungenen Fällig¬ keitstermin hinaus erstreckt worden ist. Ob eine Vereinbarung dieses Inhaltes vorliege, ist eine Frage der Vertragsinterpreta¬ tion im einzelnen Falle.

2. Die Frage nun, ob in dem Vertrage vom 25. Juni 1877 eine derartige Vereinbarung, wonach die auf den stipulirten Ab¬ schlagszahlungen zurückbehaltenen 10% als Kaution, sei es für die Vollendung der Arbeiten, sei es für die Solidität derselben, dienen sollen, enthalten sei, ist zu bejahen, denn:

a. Das Bedingnißheft enthält ein Verzeichniß allgemeiner, von der Gesellschaft aufgestellter und kundgegebener Vertragsnormen, unter welchen dieselbe mit den Unternehmern kontrahiren zu wol¬ len erklärt. Dadurch, daß die Unternehmer auf Grundlage des Bedingnißheftes mit der Gesellschaft kontrahirten, haben sie sich den Bestimmungen desselben unterworfen, dieselben mithin als Bestandtheile des Vertrages anerkannt. Der Inhalt des Beding¬ nißheftes gilt demnach als zwischen den Parteien vereinbarte lex contractus. (Vergl. Goldschmid in der Zeitschrift für das ge¬

sammte Handelsrecht IV S. 594 u. ff.; Laband, ibid. XVII S. 476 u. ff.) Dies ist überdem in Art. 1 des Vertrages vom

25. Juni 1877 und dem dazu gehörigen Marginale ausdrücklich ausgesprochen. Wenn nun auch, soweit die speziellen Verträge von den allgemeinen Bestimmungen des Bedingnißheftes abwei¬ chende Vereinbarungen enthalten, unzweifelhaft die besondern Be¬ stimmungen des Vertrages und nicht die allgemeinen des Be¬ dingnißheftes zur Anwendung kommen müssen, da insoweit die Parteien offensichtlich die Anwendung der allgemeinen Bestim¬ mungen des Bedingnißheftes nicht gewollt haben, so ist doch ein solcher Widerspruch zwischen dem speziellen Vertrage und der all¬ gemeinen Vertragsnorm, dem Bedingnißhefte, regelmäßig nicht zu unterstellen; es ist vielmehr im Zweifel anzunehmen, daß die Anwendung der als allgemeine Vertragsnorm von der Gesell¬ schaft aufgestellten und von den Unternehmern anerkannten Be¬ stimmungen des Bedingnißheftes auch im speziellen Falle ge¬ wollt sei.

b. § 24 der allgemeinen Bestimmungen des Bedingnißheftes für Hochbauten enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß den Unternehmern Abschlagszahlungen verabfolgt, daß aber bei Lei¬ stung derselben 10% als Garantie, d. h. zu Kautionszwecken zurückbehalten werden. § 27 ibidem bestimmt, daß für Solidität der ausgeführten Arbeiten "eventuell" auch die 10% Garantie¬ rücklässe während der Garantiefrist haften. Nach den Bestim¬ mungen des Bedingnißheftes unterliegt es also keinem Zweifel, daß die zurückbehaltenen 10 % als vertragsmäßige Kaution zu betrachten sind. Das Bedingnißheft erkennt die Garantierücklässe expressis verbis als weitere Kaution neben der in Art. 1 des¬ selben vorgeschriebenen besondern Real- oder Personalkaution an; es sieht also selbst eine doppelte Kaution durch Rücklaß und durch Bürgschaft oder Pfandbestellung vor.

c. Im Vertrage vom 25. Juni 1877 ist die Anwendung die¬ ser allgemeinen Normen des Bedingnißheftes keineswegs aus¬ drücklich ausgeschlossen; es wird im Gegentheil in Art. 8 des Vertrages, welcher den Unternehmern Abschlagszahlungen zu¬ sichert, auf § 24 der allgemeinen Bestimmungen des Bedingni߬ heftes, welcher einen 10prozentigen Garantierücklaß vorsieht, spe¬ ziell verwiesen; es werden also die Normen dieses Artikels spe¬ ziell als anwendbar erklärt. Mit der Kautionseigenschaft der zu¬ rückbehaltenen 10%, welche demnach als vereinbart gelten muß, stehen denn auch die Bestimmungen des Vertrages durchaus nicht im Widerspruch. Aus dem citirten Art. 8 (vergl. oben Fakt. A) ergibt sich, daß die Unternehmer berechtigt sind, monatliche Ab¬ schlagszahlungen für die ausgeführten Arbeiten zu fordern, daß also diese Abschlagszahlungen an sich ihrem ganzen Betrage nach fällig wären und daß lediglich infolge der Vereinbarung einer Kautionsbestellung durch Rücklaß die streitigen 10% zurückbe¬ halten werden. Der Art. 9 des Vertrages sodann, auf welchen der Massaverwalter sich speziell bezieht, schließt den Garantie¬ charakter der Rücklässe ebenfalls nicht aus. Wenn man nämlich auch die Auslegung des Massaverwalters, daß das nach § 9 cit. mit Vollendung der Arbeiten fällig werdende Restguthaben ge¬ rade die streitigen 10% umfasse, adoptirt, so kann doch daraus die Folgerung, daß dieselben mithin nicht als Garantierücklässe im Sinne des § 24 cit. des Bedingnißheftes betrachtet werden können, nicht abgeleitet werden. Denn aus dem Umstande, daß die Rücklässe mit Vollendung der Arbeiten fällig werden, folgt nur, daß dieselben nicht als Kaution für die Solidität der Ar¬ beiten während der Garantiefrist bestellt worden sind; dagegen ist es damit keineswegs unvereinbar, daß sie als Kaution, frei¬ lich nicht für die Solidität, wohl aber für die Vollendung der Arbeiten, vertragsmäßig bestellt seien. Das Bedingnißheft hat denn auch eine Beschränkung der Garantiefunktion der Rücklässe auf diesen Zweck unverkennbar vorgesehen, wie sich daraus er¬ gibt, daß es in § 24 der allgemeinen Bedingungen den Abzug von 10% als "Garantie" allgemein vorschreibt, dagegen in § 27, wo von der Garantie für die Solidität der Arbeiten die Rede ist, die Rücklässe nur "eventuell," d. h. für den Fall, daß sie nach den Bestimmungen des einzelnen Vertrages auch für diesen Zweck bestellt und nicht schon mit Vollendung der Arbeiten zu¬ rückzugeben sind, nennt. § 9 des Vertrages steht also, auch wenn man die vom Massaverwalter vertretene Auslegung desselben annimmt, mit den Bestimmungen der §§ 24 und 27 des Be¬ dingnißheftes keineswegs im Widerspruch. Es müssen also die

Bestimmungen dieses Artikels als zwischen den Parteien verein¬ barte lex contractus zur Anwendung kommen und danach der Kautionscharakter der zurückbehaltenen 10% anerkannt werden.

d. Dieses Resultat wird auch durch das thatsächliche Verhal¬ ten der Parteien, insbesondere durch das, für sich allein freilich nicht entscheidende, Gebahren der Verwaltung der Nationalbahn in Bezug auf die Buchung der streitigen 10 % bestätigt. Es kann auch zur Bekräftigung auf die Erklärung der Rekurrenten hingewiesen werden, daß sie ihrerseits bei Unterzeichnung des Vertrages vom 25. Februar 1877 von der Anschauung ausge¬ gangen seien, derselbe stimme in den hier fraglichen Punkten mit dem frühern Vertrage überein, welche Erklärung, da sie vom Massaverwalter in thatsächlicher Beziehung nicht bestritten wor¬ den ist, nach Art. 100 des eidgenössischen Civilprozeßgesetzes als zugestanden gelten muß, und welcher immerhin eine gewisse Be¬ deutung als Interpretationsmoment zukommt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und demnach in Ab¬ änderung des Entscheides des Massaverwalters von der Ansprache der Rekurrenten das diesen aus dem Vertrage vom 25. Juni 1877 zustehende Restguthaben von 3348 Fr. 50 Cts. (dreitau¬ send dreihundert und acht und vierzig Franken fünfzig Rappen) ebenfalls in Klasse IV versetzt.