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27. Urtheil vom 21. Februar 1880 in Sachen Martin, Cretin, Borner u. Comp. gegen Masse der Nationalbahn. A. Am 31. Mai 1877 schloß die Firma Martin, Cretin, Borner u. Comp. mit der Direktion der schweizerischen Natio¬ nalbahn einen Vertrag über die Lieferung und Aufstellung ver¬ schiedener, für die Linie Winterthur-Zofingen bestimmter Kate¬ gorien von Gegenständen nach näherer Spezifikation (u. A. 95 Stück Gradientenzeiger, 71 Stück Kontrolstöcke u. s. w.) zum Pauschalpreise von 44 950 Fr. ab. In diesem Vertrage ist (§ 2 desselben) der Bauleitung das Recht vorbehalten, Aenderungen in Bezug auf Zahl und Aufstellung der betreffenden Gegenstände vorzunehmen und es ist stipulirt, daß die hieraus sich ergeben¬ den Mehr- oder Minderarbeiten gegenüber den Pauschalpreisen mit bestimmten Einheitspreisen, welche in dem citirten Vertrag¬ artikel angegeben sind, in Rechnung gezogen werden. Im Fer¬ nern enthält der Vertrag u. A. noch folgende Bestimmungen: § 4. "Die Uebernehmer enthalten entsprechende Abschlagszahlun¬ "gen in der Weise, daß ihnen, sobald sie jeweilen eine Partie "von Vertragsgegenständen zusammen im Werthe von zirka 3000 "Franken, jeden einzelnen für sich fix und fertig, erstellt haben, "der entfallende Betrag angewiesen wird. Für Materialvorräthe, "welche auf Grund und Boden der schweizerischen Nationalbahn

"liegen, werden 70% des Werthes angewiesen. Mit der Aus¬ "bezahlung des Betrages gehen dieselben in das ausschließliche "Eigenthum der Nationalbahn über. Für die Aufstellung der "Abschlagszahlungen sind die in § 2 erwähnten Einheitspreise "maßgebend. Bei jeder Abschlagszahlung werden zehn Prozent "des Werthes zurückbehalten und bleiben dieselben bis nach Vol¬ "lendung der ganzen Lieferung als unverzinsliche Rücklässe stehen. § 5. "Für die Erfüllung ihrer Vertragsverpflichtungen leisten "die Unternehmer Kaution in einem von der Winterthurer Bank "avalirten Solawechsel im Betrage von 4500 Fr. § 8. "Für die Güte der gelieferten Materialien leisten die "Unternehmer sechs Monate vom Zeitpunkte der definitiven Ue¬ "bernahme an Garantie. Die Kaution wird erst nach Ablauf "dieses Zeitraumes zurückgegeben. B. Nach Vollendung der vertragsmäßig übernommenen Ar¬ beiten betrug das Gesammtguthaben der Rekurrentin laut Ab¬ rechnung 46 270 Fr., ihr Restguthaben laut Rechnungssaldo vom

15. November 1877 9758 Fr. 50 Cts. Von diesem Guthaben wurden von der Bauleitung am 18. November 1877 8600 Fr. zur Zahlung angewiesen, während die Summe von 1136 Fr. zurückbehalten wurde und zwar ein Posten von zirka 900 Fr. bis zur Vollendung verschiedener Nacharbeiten, ein Posten von zirka 236 Fr. als Ersatz für diverse Auslagen für provisorische Barrierenwärter und Gradientenzeiger. Diese Summe von 1136 Fr. wird in der Abrechnung als "Schlußrücklaß" bezeichnet. C. Die Ausbezahlung der zur Zahlung angewiesenen 8600 Fr. erfolgte indeß nicht. Dagegen wurde am 6. Februar 1878 der in § 5 des Vertrages vom 31. Mai 1877 vorgesehene, von der Rekurrentin eingelegte Garantiewechsel derselben zurückge¬ stellt. D. Im Konkurse der schweizerischen Nationalbahn meldete die Rekurrentin ihr Restguthaben mit 9758 Fr. 50 Cts. an und es wurde diese Forderung durch Entscheid des Massaverwalters vom 20. Januar 1879 unter Abzug eines Betrages von 206 Fr. 75 Cts. für mangelhafte Arbeiten und Reparaturen, für welche der Lieferant der Bahngesellschaft aufzukommen habe, mit 9551 Franken 75 Cts. ins Schuldenverzeichniß der Bahn aufgenom¬ men. Im Klassifikationsentwurfe wurde diese Forderung laut Anzeige des Massaverwalters vom 1. September 1879 folgen¬ dermaßen locirt: in Klasse IV 1136 Fr., in Klasse VII 8415 Fr. 5 Cts. Auf erfolgte Einsprache hin hielt der Massaverwalter durch Entscheid vom 9. Oktober 1879 diese Lokation aufrecht. E. Gegen diesen Entscheid rekurrirt nun die Firma Martin, Cretin, Borner u. Comp. mit Eingabe vom 7. November 1879 an das Bundesgericht; ihr Vertreter stellt den Antrag: Von der von Martin, Cretin, Borner u. Komp. im Konkurse der schwei¬ zerischen Nationalbahn angemeldeten Forderung seien 4627 Fr. Rücklässe in die IV. Klasse aufzunehmen. Zur Begründung führt er aus: Von dem Gesammtguthaben der Rekurrentin von 46270 Fr. seien 10 % vertragsgemäß als unverzinsliche Rück¬ lässe stehen geblieben; diese 10% mit 4627 Fr. seien nun ge¬ mäß Art. 38 Ziffer 4 des Gesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen vom 24. Juni 1874 in Klasse IV zu lociren; es lasse sich nämlich nicht etwa behaup¬ ten, daß die Rekurrentin ihr Privileg in Bezug auf die genannten Rucklässe dadurch verwirkt habe, daß sie nicht sofort nachdem deren Zahlfälligkeit eingetreten, die schweizerische Nationalbahn rechtlich belangt habe, denn erstens sehe das Gesetz eine solche Verwirkung nirgends vor und sodann sei die Nationalbahnge¬ sellschaft schon damals materiell insolvent gewesen, so daß von ihr, trotz aller Diligenz, doch keine Zahlung zu erlangen gewesen wäre. Dagegen führt der Massaverwalter in seiner Antwort, in welcher er Abweisung des Rekurses beantragt, aus: Die Re¬ kurrentin habe durch den Vertrag vom 31. Mai 1877 die Lie¬ ferung und Aufstellung einer spezifizirten Anzahl von Gegen¬ ständen gegen eine Pauschalsumme übernommen; bei einer gegen eine Pauschalsumme übernommenen Lieferung aber liege es in der Natur des Rechtsgeschäftes, daß der vertragsmäßige Entgelt erst nach vollständiger Erfüllung seitens des Unternehmers fällig werde, soweit nicht der Vertrag selbst andere Zahlungsbedin¬ gungen aufstelle. Der § 4 des Vertrages gebe also der Rekur¬ rentin nicht lästigere, sondern im Gegentheil günstigere Zahlungs¬ modalitäten, als aus der Natur des Rechtsgeschäftes an sich folgen würden. Die streitigen 4627 Fr. seien also nicht, wie

Art. 38. Ziffer 4 des Gesetzes vom 24. Juni 1874 verlange, vertragsweise stehen gebliebene Beträge, denn sie hätten ja auch ohne die betreffende spezielle Vertragsbestimmung stehen bleiben müssen. Sie seien aber auch nicht im Sinne von Art. 38 Ziff. 4 cit. vertragsmäßig zu Kautionszwecken stehen geblieben; die Kau¬ tion für Erfüllung ihrer Vertragsverpflichtungen und die Güte der Materialien habe die Rekurrentin vielmehr durch Einlage eines Garantiewechsels geleistet. Eine Ausdehnung des Privilegs der Klasse IV auf die hier streitigen 4627 Fr. würde zur Be¬ vorrechtung aller Bauguthaben bis zum Zeitpunkte ihrer Fällig¬ keit führen. In seiner Replik bestreitet der Vertreter der Rekur¬ rentin die Ausführungen des Massaverwalters, indem er na¬ mentlich ausführt: die streitigen 10% seien im Vertrage nicht deßhalb zurückbehalten worden, weil die Bahngesellschaft eigent¬ lich erst nach Vollendung der ganzen Lieferung zur Zahlung verpflichtet gewesen wäre, sondern deßhalb, weil sie als Kaution haben dienen sollen; deßhalb werden sie auch als "Rücklässe" bezeichnet und seien als solche von der Nationalbahn gebucht worden. Der Garantiewechsel, welcher neben den Rücklässen als Kaution gegeben worden sei, habe andern Zwecken als diese ge¬ dient. Dagegen beruft der Massaverwalter sich duplicando auf eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtes vom 26. Dezem¬ ber 1879, durch welche ein ähnlicher Rekursfall wie der gegen¬ wärtige, entschieden worden sei. Bei der heutigen Verhandlung ist keine Partei vertreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 38 Ziffer 4 des Bundesgesetzes über Verpfän¬ dung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen vom 24. Juni 1874 sollen in IV. Klasse zur Befriedigung gelangen: "Die Guthaben von Bauunternehmern, welche vertragsgemäß als Kau¬ tion bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben sind." Zur Be¬ gründung des Privilegs für ein Bauguthaben ist es also wie erfor¬ derlich so auch genügend, daß dasselbe vertragsgemäß als Kaution für Erfüllung der vom Unternehmer eingegangenen Verpflichtungen von der Gesellschaft zurückbehalten wird, d. h. daß vereinbart ist, es solle das betreffende Guthaben als Kaution dienen und daß in Folge dieser Vereinbarung dessen Zahlfälligkeit hinausgescho¬ ben ist. Es ist also einerseits ein Bauguthaben nicht schon de߬ halb privilegirt, weil seitens der Gesellschaft Zahlungsfristen für dasselbe überhaupt ausbedungen sind, sondern das Privileg ist nur dann und insoweit begründet, als die Hinausschiebung der Zahlfälligkeit eine Folge der vereinbarten Kautionsfunktion des Guthabens ist. Anderseits dagegen ist zur Begründung des Pri¬ vilegs keineswegs erforderlich, daß die Zahlfälligkeit des Gut¬ habens über den natürlichen, d. h. den mangels entgegenstehen¬ der Beredung nach der Natur des Rechtsgeschäftes als stillschwei¬ gend gewollt anzunehmenden Termin seiner Fälligkeit hinaus erstreckt sei, sondern es genügt, daß die Zahlfälligkeit über den im Vertrage für die Leistungen der Gesellschaft im Allgemeinen vom Unternehmer ausbedungenen Fälligkeitstermin hinaus er¬ streckt ist. Die gegentheilige, vom Massaverwalter vertretene In¬ terpretation findet weder in dem Wortlaute des Gesetzes noch in dem gesetzgeberischen Grunde des Privilegs einen Anhalt. Der gesetzgeberische Grund des Privilegs ist offenbar der, daß der Bauunternehmer, nach bestehender Verkehrsübung, regelmäßig eine Kaution bestellen, also insoweit der Gesellschaft kreditiren muß und daß er, wenn diese Kaution durch Rücklaß eines Thei¬ les seines Guthabens geleistet wird, nicht in der Lage ist, sich gegen Verluste auf diesem Guthaben zu schützen. Dieser Grund trifft nun aber in gleicher Weise zu, wenn der Bauunternehmer sich im Uebrigen Vorausbezahlung des Preises ausbedungen hat, dagegen einen Theil desselben vereinbartermaßen bis zur Vol¬ lendung der Arbeiten als Kaution für die Vertragserfüllung hat stehen lassen müssen, als wenn Bezahlung bei Vollendung der Arbeiten und Rücklaß eines Theiles des Guthabens als Ga¬ rantie für die Güte der Arbeit und der Materialien während einer bestimmten Garantiefrist vereinbart ist. Das Gesetz unter¬ scheidet denn auch zwischen diesen beiden Fällen in keiner Weise, sondern es privilegirt schlechthin alle Kautionsguthaben der Bauunternehmer, ohne zu unterscheiden, ob das Guthaben als Kaution für Vollendung der Arbeiten bis zum Zeitpunkte der Vollendung oder ob es als Kaution für die Güte der Arbeit und der Materialien bis nach Ablauf einer vereinbarten Ga¬ rantiefrist zurückgelassen wird. Nach bekannter Auslegungsregel

hat daher auch der Richter eine solche Unterscheidung nicht zu machen.

2. Ob ein rückständiges Bauguthaben als Kautionsguthaben und daher als privilegirt zu betrachten ist, hängt also ausschlie߬ lich davon ab, ob dasselbe als vertragsgemäß vereinbarte Kau¬ tion stehen geblieben ist oder nicht. Diese Frage ist eine That¬ frage des einzelnen Falles, eine Frage der Vertragsinterpreta¬ tion. In der Entscheidung vom 26. Dezember 1879 in Sachen Aktiengesellschaft für Eisenindustrie und Brückenbau (vormals I. C. Harkort) in Duisburg, auf welche vom Massaverwalter Bezug genommen wird, wurde dieselbe für die konkrete Streit¬ sache auf Grund des dort maßgebenden Werkverbindungsver¬ trages, in welchem offenbar bloße Zahlungsmodalitäten und kein Kautionsrücklaß vereinbart waren, verneint. Im vorliegenden Falle dagegen ist dieselbe zu bejahen; denn

a. In § 4 (erstem Satze) des Vertrages ist ausbedungen daß die Unternehmer entsprechende (d. h. den bereits vollendeten Leistungen entsprechende) Abschlagszahlungen erhalten sollen, so¬ bald sie jeweilen eine Portion von Vertragsgegenständen, zu¬ sammen im Werthe von zirka 3000 Franken, jeden einzelnen für sich fix und fertig, erstellt haben. Von diesen, nach den ver¬ tragsmäßig angenommenen Grundsätzen an sich in ihrer Totali¬ tät verfallenen Abschlagszahlungen werden aber nach § 4 (letz¬ tem Satze) des Vertrages jeweilen zehn Prozent des Werthes zurückbehalten; es wird also die Zahlfälligkeit dieser 10% aus¬ nahmsweise hiausgeschoben, und zwar deshalb, weil diese 10 als Kaution des Unternehmers für Vollendung der Arbeiten dienen sollen. Daß dieß der Sinn und Zweck der Vereinbarung ist, ergibt sich deutlich aus den Worten des Vertrages, wonach die zurückbehaltenen 10% "bis nach Vollendung der ganzen Liefe¬ rung als unverzinsliche Rücklässe stehen bleiben." Durch die Be¬ zeichnung der zurückbehaltenen 10 % als unverzinsliche Rücklässe ist unzweideutig ausgesprochen, daß dieselben an sich, nach den ver¬ tragsmäßig vereinbarten Zahlungsmodalitäten, verfallen wären, aber als vertragsmäßige Kaution des Unternehmens zurückbe¬ halten werden, daß es sich also nicht um Vereinbarung einer gewöhnlichen Zahlungsmodalität, sondern um Bestellung einer Kaution handelt.

b. Diesem Sachverhalte entsprechend wurden die streitigen 10% von der Verwaltung der Nationalbahn als Rücklässe be¬ sonders gebucht, wie zwischen den Parteien nicht bestritten ist.

c. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Unter¬ nehmer neben der Kaution durch einen Rücklaß von 10% nach §§ 5 und 8 des Vertrages noch eine besondere Kaution für Er¬ füllung ihrer Vertragspflichten und für die Güte der gelieferten Materialien durch Einlegung eines Garantiewechsels bestellt haben. Denn es steht natürlich nichts entgegen, daß für eine und dieselbe Verpflichtung mehrfache Kaution durch verschiedene Sicherungsmittel bestellt werde. Der Garantiewechsel hatte übri¬ gens neben dem Rücklasse eine selbständige Bedeutung als Siche¬ rungsmittel, da er Sicherung dafür, daß die Unternehmer die Arbeit überhaupt beginnen werden und für die in Bezug auf die Güte der Materialien übernommene Garantie gewährte, in welchen Beziehungen der Rücklaß, der getroffenen Vereinbarung nach, eine Sicherheit nicht gewähren konnte.

3. Auch wenn man übrigens mit dem Massaverwalter davon ausgehen wollte, daß von einem Kautionsguthaben nur dann gesprochen werden könne, wenn dasselbe nach vertragsmäßiger Vereinbarung über seinen natürlichen Fälligkeitstermin hinaus stehen bleiben müsse, so müßten im vorliegenden Falle die zu¬ rückbehaltenen 10% doch als Kautionsguthaben anerkannt wer¬ den; denn die Auffassung des Massaverwalters, daß durch den Vertrag vom 31. Mai 1877 eine einheitliche Verpflichtung der Unternehmer geschaffen worden sei, so daß der Entgelt mangels entgegenstehender Beredung erst nach gänzlicher Vollendung sämmt¬ licher Arbeiten gefordert werden könne, ist unbegründet. Der ein¬ heitliche Preis, welcher für die sämmtlichen Arbeiten festgesetzt wurde, ist für die Einheitlichkeit der Obligation nicht entschei¬ dend (Dernburg, Preuß. Priv.-R. II, S. 51 und Windscheid Pand. § 252 III); vielmehr geht aus der Gesammtheit der Be¬ stimmungen des Vertrages, insbesondere aus der Verschiedenar¬ tigkeit der zu liefernden Gegenstände und aus der Festsetzung daß bei Mehr- oder Minderlieferung einzelner Gegenstände der Gesammtpreis um die betreffenden Einheitspreise sich ändern solle, deutlich hervor, daß nicht eine einheitliche, sondern meh¬

rere selbständige Leistungen den Gegenstand des Vertrages bil¬ deten. Die Beredung partienweiser Bezahlung nach Vollendung einzelner Arbeiten entspricht also gerade der Natur des Rechts¬ verhältnisses.

4. Wenn demnach anerkannt werden muß, daß den vom Bau¬ guthaben der Rekurrentin zurückbehaltenen 10% die Natur eines Kautionsguthabens ursprünglich zukam, so kann es sich nur noch fragen, ob dieses Verhältniß dadurch geändert worden ist, daß infolge der Abrechnung vom 18. November 1877 die Rücklässe bis auf einen Rest von 1136 Fr. zur Zahlung angewiesen wur¬ den und daß seither bis zur Eröffnung des Konkurses der Na¬ tionalbahn die Rekurrentin keine rechtlichen Schritte zur Ein¬ forderung ihres Guthabens gethan hat. Allein diese Frage ist zu verneinen. Wenn nämlich auch festzuhalten ist, daß ein Bauun¬ ternehmer, welcher ein zahlfällig gewordenes Kautionsguthaben bei der Bahngesellschaft freiwillig stehen läßt und also dieser weiter kreditirt, seinen Anspruch auf das Privilegium IV. Klasse verliert, da sein Guthaben nach eingetretener Zahlfälligkeit eben nicht mehr als Kaution, sondern in Folge weitern Kreditirens seitens des Bauunternehmers stehen geblieben ist, so kann doch im vorliegenden Falle von einem weitern Kreditiren seitens der Rekurrentin, angesichts des Umstandes, daß die Nationalbahn schon zur Zeit der Zahlungsanweisung materiell insolvent war, rechtliche Schritte gegen dieselbe also doch von vornherein nutz¬ los gewesen wären, nicht die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und demnach, in Abän¬ derung des Entscheides des Massaverwalters, von der im Kon¬ kurse der Nationalbahn angemeldeten Ansprache der Rekurrentin der Betrag von 4627 Fr. (viertausend sechshundert sieben und zwanzig Franken) in die vierte Klasse versetzt.