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11. Urteil des Kassationshofes vom 11 • .Juni 1943

i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Calorl.

1. Art. 272 Abs. 1 BStrP. Die Frist zur Einreichwig der Nichtig- keitsbeschwerde gegen ein berichtigtes Urteil läuft von der Eröffnung der Berichtigung an, soweit erst du,rch diese die Beschwer eintritt (Erw. 1).

2. Die gemäss Art. 68 Zifi. 2 StGB auszufä.llende Strafe isi; Zusatz- strafe (Erw. 2).

3. Für Taten, welche nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind, gilt Art. 68 Ziff. 2 StGB selbst da.IUl nicht, wenn die frühere Strafe noch nicht verbüsst ist (Erw. 3).

4. Wenn von mehreren gleichzeitig zu beurteilenden Taten ein Teil vor und ein Teil nach einer früheren Verurteilung begangen worden ist, sind sie durch eine Gesamtstrafe zu sühnen, welche das frühere Urteil bestehen lässt. Grundsätze für die Bemessung dieser Gesamtstrafe (Erw. 4).

1. Art. 272 al. 1 PPF. Le delai pou.r se pou,rvoir contre W1 juge- ment rectifie cou.rt du jour de la communication de l& recti- fication, dans Ja mesure du moins ob. c'est la notification qui motive le pourvoi (consid. 1).

2. La peine 8. appliquer en vertu de l'art. 68 eh. 2 CP est une peine complementaire (consid. 2).

3. L'art; 68 eh. 2 CP n'est pas applicable a.ux faits posterieu.rs A une prec0dente conda.mnation, meme si la peine pr6c0dente n'a pas encore ei;e subie (consid. 3).

4. Si parmi les faits sur lesquels le juge esti a.ppele 8. se prononcer s~ulumement sont les uns e.nterieurs, les autres posterieurs Strafgesetzbuch. No 11. 50 A une prec0dente cond&mnation, i1s doivent Mre reprimea par une peine globale qui laissera. subsister le jugement a.nte- rieur. Principes applicables au calcul de cette peine (consid. 4).

1. Art. 272 cp. 1 PPF. Il termine per ricorrere contro una sentenza rettificata decorre dal giorno della comunicazione della rettifica, almeno nella misura. in cui la rettifica motiva il ricorso (consid. 1).

2. La. pena a.pplicabile in virtu dell'art. 68 cifra 2 CP e una. pena complementare (consid. 2).

3. L'art. 68 eifre. 2 CP non e a.pplica.bile a.i fatti posteriori ad una. precedente conda.nna a.nche se Ja pena precedente non e sta.ta a.ncora. scontata (consid. 3).

4. Se tra. i fa.tti, sui quali il giudice e chia.mato a. pronuncia.rsi simulta.nea.mente, gli uni sono a.nteriori, gli a.ltri posteriori ad una precedente conda.nna., essi debbono essere repressi media.nte una. . pena globale ehe lascerA sussistere il giudizio anteriore. Principi applica.bili al ca.lcolo della pena. globale (consid. 4). .A. - Viktor Calori wurde am 13. August 1942 vom Strafgericht Basel-Stadt wegen Diebstahls zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Zum Teil vorher, zum Teil nachher beging er weitere Diebstähle. Sie bildeten Gegenstand eines Urteils des gleichen Gerichtes vom 30. Oktober 1942. «Für die vor dem 13. August 1942 begangenen Hand- lungen >> - führt das Strafgericht aus - « wäre somit gemäss Art. 68 Zi:ff. 2 eine Zusatzstrafe zu den bereits ausgesprochenen zehn Monaten Gefängnis auszusprechen, für die Vorkommnisse nach diesem Datum hingegen auf eine selbständige Strafe zu erkennen. Unter Berüc~ich­ tigung dieser rechtlichen Grundlagen ist nun gemäss Art. 68 Zi:ff. 1 für beides eine Gesamtstrafe festzusetzen.» Der Urteilsspruch lautet dahin, Calori werde des fortgesetzten Diebstahls schuldig erklärt und gemäss Art. 137 Zi:ff. 2, 68 Zi:ff. 2 und Zi:ff. 1, 55 StGB zu einem Jahr Gefängnis und zu Landesverweisung auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt. Dieses Urteil wurde auf Appellation des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. Dezember 1942 ohne neue Motive bestätigt. B. - Am 15. März 1943 teilte der Vertreter der Staatsanwaltschaft dem Appellationsgericht mit; dass er

56 Strafgesetzbuch. No 11. eifahren habe, im Strafvollzugsregister sei für Calori nur eine Strafe von zwölf Monaten eingetragen. Er bezeichnete dies. als Irrtum, denn Calori habe zehn und zwölf Monate Gef"angnis zu verbüssen. Für den Fall, dass das Gericht anderer Ansicht sei, stellte er ein Erläuterungsgesuch. Dieses wurde vom Appellationsgericht am 9. April 1943 folgendermassen beschieden : «Das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 weist unter « Strafzumessung » ausdrücklich auf StGB Art. 68 Ziff. 1 hin. In diesem Zusammenhang spricht es von einer Gesamtstrafe, die für die vor und nach dem

13. August (Datum des ersten Urteils) begangenen Delikte auszusprechen sei. Das Appellationsgericht hat daher das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 in der Meinung bestätigt, dass dieses Urteil eine Gesamtstrafe von 12 Monaten Gefängnis für die vom Strafgericht am

13. August und 30. Oktober 1942 abgeurteilten Delikte festsetze. »

0. - Innert der Beschwerdefrist seit Zustellung dieses Bescheides reichte die Staatsanwaltschaft die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde gegen. das Urteil des Appellations- gerichts vom 16. Dezember 1942 ein. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht zurückzuweisen. D. - Der Beschwerdeführer beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Das Urteil des Strafgerichts als erster Instanz geht davon aus, dass die zu beurteilenden Handlungen teils vor, teils nach dem Urteil vom 13. August 1942 begangen wurden; für die erstern wäre eine Zusatzstrafe, für die letztern eine selbständige Strafe auszusprechen. Unter den vor dem Urteil vom 13. August 1942 begangenen versteht das Strafgericht nur die an diesem Tage nicht beurteilten, sonst könnte es für sie (« für die erstem ») nicht an eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB Strafgesetzbuch. No 11. 57 denken, denn eine solche setzt den Fortbestand des bereits gefällten Urteils voraus. Wenn es dann fortfährt : « Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Grundlage ist nun gemäss Art. 68 Ziff. 1 für beides eine Gesamtstrafe fest- zusetzen », so sind daher unter « beides >> die vor dem 13. August 1942, ohne die damals bereits beurteilten, und die nach diesem Urteil begangenen Handlungen zu verstehen. Dieser Sinn wird durch die Anführung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im Urteilsspruch bestätigt. Wenn für alle vor und nach dem 13. August 1942 begangenen Handlungen eine Gesamtstrafe ausgefällt worden wäre, so wäre der Hinweis auf diese Bestimmung sinnlos; ist die Gesamt- strafe aber nur für die im ersten Urteil nicht mitbeurteilten und für die späteren Handlungen ausgefällt, so hat die Bezugnahme auf. Art. 68 Ziff. 2 neben Ziff. l den Sinn, dass jene bei Festsetzung der Gesamtstrafe nur. mit einer nach Ziff. 2 bemessenen Strafe berücksichtigt seien. Seinem Wortlaut nach berührt also das Urteil des Straf- gerichts vom 30. Oktober 1942 und mithin auch das Bestätigungsurteil des Appellationsgerichts vom 16. De- zember 1942 das Urteil des Strafgerichts vo:rn. 13. August 1942 nicht; sie lassen die damals ausgesprochene neben der neuen Strafe bestehen. So hatte übrigens laut seinen Ausführungen in der Beschwerdeantwort auch der Ver- urteilte selbst das Urteil des Strafgerichts verstanden. Der Erläuterungsbescheid des Appellationsgerichtes vom

9. April 1943 bringt somit in Wirklichkeit nicht Licht in ein unklares; zweideutiges Urteil, sondern er läuft auf eine Berichtigung hinaus. Er gibt dem Urteil vom 16. Dezember 1942 einen Sinn, welcher seinem Wortlaut nicht entspricht, wenn es auch der Sinn ist, den das Appella- tionsgericht von Anfang an hineinlegen wollte. Obschon die Berichtigung zurückwirkt, d. h. das berich- tigte Urteil das von Anfang an gültige ist, laufen die Fristen zur Ergreifung der Rechtsmittel gegen dasselbe von der Berichtigung än, soweit erst durch sie die Beschwer eintrit.t. Das ist ein einleuchtender, auch im Zivilprozess

58 Strafgesetzbuch. No 11. gültiger Grundsatz. Hier hatte der öffentliche Ankläger vor der Berichtigung. keinen Anlass zur Weiterziehung des Urteils. Der Anlass ergab sich für ihn in dem Umfange, als er das Urteil anficht, erst durch die Berichtigung. Die von hier an gerechnete Besohwerdefrist hat er gewahrt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.

2. - Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Kassationshof hat bereits entschieden, dass bei Anwendung dieser Bestimmung das frühere Urteil nicht aufzuheben, sondern für die später beurteilten Handlungen eine Zusatzstrafe auszufällen ist (BGE 68 IV 11; ferner Urteil vom 28. Mai 1943 i. S. Düringer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Ihre Richtigkeit wird nicht dadurch widerlegt, dass der Täter schon dann strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat {vgl. W AIBLINGER, ZStR 57 97}. Dass die Grundstrafe und die Zusatzstrafe zusammen strenger seien als eine gleichartige und ihnen an Dauer gleichkom- mende Gesamtstrafe, lässt sich nicht ein für allemal behaupten. Und wenn sie es wäre, müsste die Zusatzstrafe soweit herabgesetzt werden, dass das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe, welche bei gleichzeitiger Beurteilung ausgefällt worden wäre, hergestellt wäre, wie es Art. 68 Ziff. 2 StGB haben will. Auch das öffentliche Interesse am einheitlichen Strafvollzug ver.bietet die Zusatzstrafe nicht, denn einerseits verhindert eine solche den einheit- lichen Strafvollzug nicht immer, und anderseits würde auch eine Gesamtstrafe ihn nicht ausnahmslos gewähr- leisten, nämlich dann nicht, wenn der Vollzug der früheren Strafe schon begonnen hat und die Gesamtstrafe anderer Art wäre (weil die neu entdeckten Handlungen eine Strafgesetzbuch. No 11. 59 schwerere Strafart erforderten als die bereits beurteilten) oder durch einen anderen Kanton vollzogen werden müsste (weil in einem anderen Kanton beurteilt).

3. - Dass eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat für sich allein die Aufhebung des ersten Urteils und die Ausfä.llung einer Gesamtstrafe nicht zur Folge haben kann, ja nicht einmal Anlass zu einer blossen Zusatzstrafe gibt, sondern mit einer selbständigen Strafe gesühnt wird, steht nach dem Wortlaut des Art. 68 StGB ausser Frage· Das Strafgesetzbuch weicht in dieser Beziehung bewusst von gewissen früheren kantonalen Rechten ab welche die nach der Verurteilung, aber vor dem Vollzug d~r Strafe begangene neue Tat durch eine jene Strafe mitumfassende Gesamtstrafe sühnen liessen (baselstädtisches StGB § 46, zürcherisches StGB § 69). Die Zusammenfassung der bereits ausgefällten mit der für die später begangene Tat verwirkten Strafe könnte zu einer Privilegierung der nach der ersten Verurteilung begangenen Tat f~n. Dies dann, wenn für die erste Tat die angedrohte Höchststrafe aus- gesprochen worden ist und die neue für sich allein wiederum die Höchststrafe verdienen würde; die Anwendung des Art. 68 StGB hätte zur Folge, dass statt dessen bloss die Hälfte der früheren Strafe zugesetzt werden dürfte. Eine so fragwürdige Ordnung müsste ausdrücklich vorgeschrie- ben sein, damit sie als Wille des Gesetzes hingenommen werden könnte.

4. -:-- Darf die erste Strafe weder dann aufgehoben werden, wenn der zweite Richter über eine vor der ersten Verurteilung, noch dann, wenn er über eine erst nachher verübte Tat urteilt, so ist nicht ersichtlich, warum er es dann tun müsste, wenn er sowohl für eine vor, als auch für eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat zu strafen hat. Das Appellationsgericht führt für seine Auffassung keine Gründe an. Sie hätte zur Folge, dass in Fällen, in denen schon die vor der ersten Verurteilung begangenen Taten (die beurteilten inbegriffen) für sich allein die angedrohte, im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB

60 Strafgesetzbuch. No 11. verschärfte Höchststrafe verdienen würden, die nach der ersten Verurteilung verübte Tat unvergolten bliebe; und die~ nur deshalb, weil· zufällig das erste Urteil nicht alle vor der ersten Verurteilung begangenen Taten erfasste; hätte es alle erfasst, so bliebe es bei jenem Urteil und die nachher begangenen Taten müssten mit einer selbständigen Strafe belegt werden. Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlung kann das Gesetz nicht wollen. Dem Willen des Gesetzes, den Täter für die beurteilte und für die vor dem Urteil begangene Tat zusammen nicht schwerer zu bestrafen, als wenn sie gleichzeitig beurteilt worden wären; kann ohne Aufhebung des früheren Urteils auch dann Rechnung getragen werden, wenn mit der vorher begangenen auch noch eine nachher begangene Tat zu beurteilen ist. Entweder fällt man die Zusatzstrafe, welche für die vor der ersten Verurteilung begangene Tat verwirkt ist (Art. 68 Ziff. 2), selbständig aus, oder man fasst sie mit der Strafe für die nach der ersten Verurteilung verübte Tat zu einer Gesamtstrafe im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB zusammen. Welche dieser beiden Lösungen den Vorzug verdiene, hat der Kassationshof in der am 28. Mai 1943 beurteilten Sache Düringer offen gelassen. Heute erscheint die letzt- genannte Lösung als zutreffend. Sie entspricht dem Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB, ohne Art. 68 Ziff. 2 zu missachten. Bei Würdigung der Frage, welches die schwerste Tat und welches ihre Strafe ist, hat der Richter zu erwägen, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat, wenn sie allein zu beurteilen wäre, keine selbständige, sondern im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 StGB eine zusätzliche Strafe verdiente. Das Mass derselben entscheidet, ob die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer ist als die nachher begangene. Wenn ja, ist ihre Dauer mit Rücksicht auf die nachher begangene Tat angemessen zu erhöhen. Ist dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und ihre Dauer wegen der Strafgesetzbuch. No 11. 61 vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar höchstens um· soviel, dass die vor der ersten Verurteilung begangene' Tat im Verhältnis zu der im ersten Urteil geahndeten im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 als zusätzlich gesühnt erscheint. In beiden Fällen,

d. h. sowohl wenn die vor, als auch wenn die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere ist, muss die nach der ersten Verurteilung begangene Tat so in Rechnung gestellt werden, dass sie im Verhältnis zu der bereits beurteilten nicht bloss eine zusätzliche, sondern eine selbständige Sühne erhält. Diese Lösung bietet auch für die Bestimmung des Gerichtsstandes keine Schwierigkeiten. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Bei Beurteilung der Frage, welches die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat ist, ist auf die Strafdrohung abzu- stellen, wie sie für die Tat als solche lautet. Das Bundes- gericht hat bereits entschieden, dass die Strafdroh'ung, wie sie Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB versteht, nicht die durch Rückfall und Zusammentreffen strafbarer Handlun- gen verschärfte ist (BGE 69 IV 35). Entsprechend hat die vor der ersten Verurteilung verübte Tat bei der Bestim- mung des Gerichtsstandes als mit derjenigen Strafe bedroht zu gelten, welche das Gesetz für Taten der betref- fenden Art ohne Rücksicht auf Art. 68 ·. Ziff. 2 StGB androht.

5. - Die Vorinstanz hat daher für die vor und die nach dem 13. August 1942 verübten Handlungen mit Ausnahme der am genannten Tage abgeurteilten eine Gesamtstrafe auszusprechen, welche den vorstehenden Erwägungen entspricht und die vom Strafgericht von Basel-Stadt am

13. August 1942 ausgefällten zehn Monate Gefängnis unangetastet lässt.

62 Strafgesetzbuch. No 12. Demru:wk erkennt der Kassati0n8kof : Dje Nichtigkeitsbesohwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1942/9. April 1943 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.