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llO Strafgesetzbuch. No 23. prinzip (Art. 68 Ziff. 1: Abs. 1 StGB) angewendet werden. Dies würde eine Neuüberprüfung der Schwere der began- genen Verfehlungen vÖraussetzen und mit Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB, wonach die Umwandlung der Busse in Haft rein rechnerisch erfolgen soll, im Widerspruch stehen. Selbst wenn aber um des Schärfungsprinzips willen Art. 68 StGB bei Umwandlung von Geldbussen grundsätzlich analog angewendet werden müsste, dürfte dies doch im vorliegenden Sonderfall nicht geschehen, weil das Schär- fungsprinzip vom Gesetz überhaupt nicht gewollt ist, wenn sich jemand sowohl gegen das Zoll- als auch gegen das Alkoholgesetz vergeht. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
22. Juli 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- gewiesen.
23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i. S. Lienert gegen Schwyz Staatsanwaltschaft. Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Die Kantm:.1e sind nicht befugt, die einfache Unzucht mit Strafe zu bedrohen ; § 11 der schwy- zerischen Verordnung über das Verfahren im Vaterschafts- prozess ist bundesrechtswidrig. • Art. 335, eh. 1, al. 1 CP : Les cantons n'ont pas le droit de frapper d'une peine la simple debauche ; le § 11 de l'ordonnance schwy- zoise sur la procedure en matiere de recherche de paternite est contraire au droit federal. Art. 335, cifra 1, cp. 1 CPS : I cantoni non hanno la facolta di colpire con una pena gli atti di semplice libidine ; il § 11 del- l'ordinanza svittese sulla procedura nelle cause di pa.ternita e contrario al diritto federale. A - Auf Grund ihres Geständnisses steht fest, dass Fräulein 0. und der Beschwerdeführer,. im November oder Dezember 1941, geschlechtlich miteinander verkehrt haben. Deswegen wurden sie durch Urteil des Bezirksgerichtes Einsiedeln vom 24. März 1942 gestützt auf § 11 der Ver- Strafgesetzbuch. No 23. lll ordnung über das Verfahren in Vaterschaftssachen und § 1 EG zum StGB der einfachen Unzucht schuldig erklärt und mit je 20 Fr. gebüsst. Die Berufung des Beschwerde- führers gegen dieses Urteil hat das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 28. Mai 1942 abgewiesen. Dem Einwand des Angeklagten, dass das StGB die einfache Unzucht nicht mehr unter Strafe stelle, infolgedessen als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar sei, hält das Urteil entgegen, dass gemäss Art. 335 Abs. 1 StGB den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstraf- recht insoweit vorbehalten sei, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilde. Nach dieser klaren und eindeu- tigen Bestimmung seien die Kantone befugt, alle diejenigen Tatbestände, welche nicht Gegenstand der Bundesgesetz- gebung sind, als Übertretungen zu qualifizieren und unter Strafe zu stellen. Die einfache Unzucht sei nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung, denn sie sei im Bundesrecht gar nicht erwähnt. Die Regelung der Übertretungen gegen' die Sittlichkeit im StGB sei nicht erschöpfend. B. - Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erklärt, in der er geltend macht, dass der Tatbestand der einfachen Unzucht Gegenstand der Bundesgesetzgebung sei, und zwar in dem Sinne, dass er straffrei bleibe. Diese Meinung des Gesetzgebers ergebe sich auch zweifelsfrei aus den Materialien. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Be- schwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung : Im Urteil vom 15. Mai 1942 i. S. Marie X hat der Kassationshof ausgesprochen, dass die Kantone nicht schon dann befugt sind, einen bestimmten Tatbestand als Über- tretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes kann bedeuten, dass er überhaupt straflos bleiben muss, also auch nicht als kantonale Übertretung 112 Stij.fgesetzbuch. No 23. geahndet werden darf. Ob ein solches qualifiziertes Schwei- gen vorliegt, hängt im einzelnen Falle davon ab, was vernünftigerweise als Wille des Gesetzgebers angesehen werden muss. Dabei ist von Bedeutung, ob der Bundes- gesetzgeber ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet über- haupt nicht behandelt, ob er bloss einige wenige Tatbe- stände daraus unter Strafe gestellt, oder ob er die Materie durch ein geschlossenes System von Normen geregelt hat. In den beiden ersten Fällen bleibt Raum für kantonale Übertretungen, nicht dagegen im letzten, es sei denn, dass der Gesetzgeber ausnahmsweise im geschlossenen System eidgenössischer Strafnormen absichtlich Lücken gelassen habe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansich- ten über die Strafwürdigkeit ~ines bestimmten Tatbestan- des Rechnung zu tragen. Der Kassationshof hat hinsichtlich der gewerbsmässigen Unzucht solche Lücke im Titel des StGB über die strafbaren Handlungen gegen die Sittlich- keit verneint und die Zuständigkeit der Kantone, sie als Übertretung unter Strafe zu stellen, ausgeschlossen (BGE 68 IV 40). Das hat natürlich a /ortiori von der einfachen Unzucht zu gelten; es ist nicht denkbar, dass der eidge- nössische Gesetzgeber zwar die gewerbsmässige Unzucht straffrei lassen, dagegen die Bestrafung der einfachen Unzucht den Kantonen vorbehalten wollte. Entfällt aber die Strafbarkeit der einfachen Unzucht nach dem neuen Recht, dann hat ·dieses als das mildere gemäss Art. 2 .Abs. 2 StGB auf die Beurteilung der vor seinem Inkrafttreten begangenen Unzucht zurückzuwirken. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 28. Mai 1942 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurück- gewiesen. Vgl. auch Nr. 25. - Voir aussi n° 25. Verfahren. No 24. II.VERFAHREN PROcEDURE
24. An~t de Ja Cour de cassation penale du 10 septembre 1942 dans la cause Kilehlln contre Ministere publle du eanton de Vaud. 113 Le paurvoi en nullite est recevable contre tout jugement de dem.iere meta.nce. ca.n~na.le tra.ncha.nt une queetion de droit federal, m6me Sl le JUgement ne met pe.8 fin a l'a.ction penale da.ne le canton (renvoi par la cour de caseation ca.ntonale au juge de repreeeion, decieion d'un point prejudiciel). Art. 268 al. 2 PPF. 11 ~ ~t de m&ne quant au prononce du juge penal sur l'a.ction c1vile. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen jedes Urteil der letzten' kantonalen Instanz zulässig, welches eine Frage des eidge- nössischen Rechts entscheidet, selbSt wenn es das ·kantonale Strafverfahren J?-icht abechlieset (Rückweisung durch den kan- tonalen Kassat10nehof an den Sachrichter, Entscheid einer präjudiziellen Frage). Art. 268 Abs. 2 BStrP. Gleich verhält es sich in bezug auf den Entscheid des Strafrichters im Zivilpunkt. 11 ri~o~o ~. caseazione e ricevibile <X?ntro ogni eentenza dell'ultima g1uriedizione cantonale ehe dec1da una questione di diritto federale, anche se la sentenza non pone fine all'aZione penale dava.nti all'autorita cantonale (rinvio da parte della corte cantona.le di cassazione al giudice di merito, decieione di wi punto pregiudiziale ). Art. 268 cp. 2 PPF. Lo eteeso vale per la sentenza del giudice penale sull'azione civile. Le Tribunal de police correctionnelle de Lausanne a reconnu Küchlin ooupable d'actes contraires a la pudeur sur des enfänts, et l'a, en application de l'art. 191 oh. 2 CPS, condamne a un mois d'emprisonnement avec sursis. Sur recours du Ministere public, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, estimant que les conditions du sursis n'etaient pas reunies, a annule ce jugement et renvoye la cause au Tribunal de polioe pour fixer 8. nouveau la. mesure de la. peine. Küchlin s'est pourvu en nullite contre cet arrat 8. la Cour de ca.ssation du Tribunal föderal. AS 68 IV - 1942 8