Volltext (verifizierbarer Originaltext)
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Strafgesetzbuch. No 23.
prinzip (Art. 68 Ziff. 1: Abs. 1 StGB) angewendet werden.
Dies würde eine Neuüberprüfung der Schwere der began-
genen Verfehlungen vÖraussetzen und mit Art. 49 Ziff. 3
Abs. 3 StGB, wonach die Umwandlung der Busse in Haft
rein rechnerisch erfolgen soll, im Widerspruch stehen.
Selbst wenn aber um des Schärfungsprinzips willen Art. 68
StGB bei Umwandlung von Geldbussen grundsätzlich
analog angewendet werden müsste, dürfte dies doch im
vorliegenden Sonderfall nicht geschehen, weil das Schär-
fungsprinzip vom Gesetz überhaupt nicht gewollt ist, wenn
sich jemand sowohl gegen das Zoll- als auch gegen das
Alkoholgesetz vergeht.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
22. Juli 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i. S.
Lienert gegen Schwyz Staatsanwaltschaft.
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Die Kantm:.1e sind nicht befugt,
die einfache Unzucht mit Strafe zu bedrohen; § 11 der schwy-
zerischen Verordnung über das Verfahren im Vaterschafts-
prozess ist bundesrechtswidrig.
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Art. 335, eh. 1, al. 1 CP : Les cantons n'ont pas le droit de frapper
d'une peine la simple debauche; le § 11 de l'ordonnance schwy-
zoise sur la procedure en matiere de recherche de paternite est
contraire au droit federal.
Art. 335, cifra 1, cp. 1 CPS : I cantoni non hanno la facolta di
colpire con una pena gli atti di semplice libidine; il § 11 del-
l'ordinanza svittese sulla procedura nelle cause di pa.ternita
e contrario al diritto federale.
A -
Auf Grund ihres Geständnisses steht fest, dass
Fräulein 0. und der Beschwerdeführer,. im November oder
Dezember 1941, geschlechtlich miteinander verkehrt haben.
Deswegen wurden sie durch Urteil des Bezirksgerichtes
Einsiedeln vom 24. März 1942 gestützt auf § 11 der Ver-
Strafgesetzbuch. No 23.
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ordnung über das Verfahren in Vaterschaftssachen und
§ 1 EG zum StGB der einfachen Unzucht schuldig erklärt
und mit je 20 Fr. gebüsst. Die Berufung des Beschwerde-
führers gegen dieses Urteil hat das Kantonsgericht Schwyz
mit Urteil vom 28. Mai 1942 abgewiesen. Dem Einwand
des Angeklagten, dass das StGB die einfache Unzucht
nicht mehr unter Strafe stelle, infolgedessen als das mildere
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar sei, hält das
Urteil entgegen, dass gemäss Art. 335 Abs. 1 StGB den
Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstraf-
recht insoweit vorbehalten sei, als es nicht Gegenstand der
Bundesgesetzgebung bilde. Nach dieser klaren und eindeu-
tigen Bestimmung seien die Kantone befugt, alle diejenigen
Tatbestände, welche nicht Gegenstand der Bundesgesetz-
gebung sind, als Übertretungen zu qualifizieren und unter
Strafe zu stellen. Die einfache Unzucht sei nicht Gegenstand
der Bundesgesetzgebung, denn sie sei im Bundesrecht gar
nicht erwähnt. Die Regelung der Übertretungen gegen' die
Sittlichkeit im StGB sei nicht erschöpfend.
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer
rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof
des Bundesgerichts erklärt, in der er geltend macht, dass
der Tatbestand der einfachen Unzucht Gegenstand der
Bundesgesetzgebung sei, und zwar in dem Sinne, dass er
straffrei bleibe. Diese Meinung des Gesetzgebers ergebe
sich auch zweifelsfrei aus den Materialien.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Be-
schwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Im Urteil vom 15. Mai 1942 i. S. Marie X hat der
Kassationshof ausgesprochen, dass die Kantone nicht schon
dann befugt sind, einen bestimmten Tatbestand als Über-
tretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen
Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines
Tatbestandes kann bedeuten, dass er überhaupt straflos
bleiben muss, also auch nicht als kantonale Übertretung
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Stij.fgesetzbuch. No 23.
geahndet werden darf. Ob ein solches qualifiziertes Schwei-
gen vorliegt, hängt im einzelnen Falle davon ab, was
vernünftigerweise als Wille des Gesetzgebers angesehen
werden muss. Dabei ist von Bedeutung, ob der Bundes-
gesetzgeber ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet über-
haupt nicht behandelt, ob er bloss einige wenige Tatbe-
stände daraus unter Strafe gestellt, oder ob er die Materie
durch ein geschlossenes System von Normen geregelt hat.
In den beiden ersten Fällen bleibt Raum für kantonale
Übertretungen, nicht dagegen im letzten, es sei denn, dass
der Gesetzgeber ausnahmsweise im geschlossenen System
eidgenössischer Strafnormen absichtlich Lücken gelassen
habe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansich-
ten über die Strafwürdigkeit ~ines bestimmten Tatbestan-
des Rechnung zu tragen. Der Kassationshof hat hinsichtlich
der gewerbsmässigen Unzucht solche Lücke im Titel des
StGB über die strafbaren Handlungen gegen die Sittlich-
keit verneint und die Zuständigkeit der Kantone, sie als
Übertretung unter Strafe zu stellen, ausgeschlossen (BGE
68 IV 40). Das hat natürlich a /ortiori von der einfachen
Unzucht zu gelten; es ist nicht denkbar, dass der eidge-
nössische Gesetzgeber zwar die gewerbsmässige Unzucht
straffrei lassen, dagegen die Bestrafung der einfachen
Unzucht den Kantonen vorbehalten wollte.
Entfällt aber die Strafbarkeit der einfachen Unzucht
nach dem neuen Recht, dann hat ·dieses als das mildere
gemäss Art. 2 .Abs. 2 StGB auf die Beurteilung der vor
seinem Inkrafttreten begangenen Unzucht zurückzuwirken.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Kantonsgerichts Schwyz vom 28. Mai 1942 aufgehoben
und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
Vgl. auch Nr. 25. -
Voir aussi n° 25.
Verfahren. No 24.
II.VERFAHREN
PROcEDURE
24. An~t de Ja Cour de cassation penale du 10 septembre
1942 dans la cause Kilehlln contre Ministere publle du
eanton de Vaud.
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Le paurvoi en nullite est recevable contre tout jugement de dem.iere
meta.nce. ca.n~na.le tra.ncha.nt une queetion de droit federal,
m6me Sl le JUgement ne met pe.8 fin a l'a.ction penale da.ne
le canton (renvoi par la cour de caseation ca.ntonale au juge
de repreeeion, decieion d'un point prejudiciel). Art. 268 al. 2
PPF.
11 ~
~t de m&ne quant au prononce du juge penal sur l'a.ction
c1vile.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen jedes Urteil der letzten'
kantonalen Instanz zulässig, welches eine Frage des eidge-
nössischen Rechts entscheidet, selbSt wenn es das ·kantonale
Strafverfahren J?-icht abechlieset (Rückweisung durch den kan-
tonalen Kassat10nehof an den Sachrichter, Entscheid einer
präjudiziellen Frage). Art. 268 Abs. 2 BStrP.
Gleich verhält es sich in bezug auf den Entscheid des Strafrichters
im Zivilpunkt.
11 ri~o~o ~. caseazione e ricevibile <X?ntro ogni eentenza dell'ultima
g1uriedizione cantonale ehe dec1da una questione di diritto
federale, anche se la sentenza non pone fine all'aZione penale
dava.nti all'autorita cantonale (rinvio da parte della corte
cantona.le di cassazione al giudice di merito, decieione di wi
punto pregiudiziale). Art. 268 cp. 2 PPF.
Lo eteeso vale per la sentenza del giudice penale sull'azione civile.
Le Tribunal de police correctionnelle de Lausanne a
reconnu Küchlin ooupable d'actes contraires a la pudeur
sur des enfänts, et l'a, en application de l'art. 191 oh. 2
CPS, condamne a un mois d'emprisonnement avec sursis.
Sur recours du Ministere public, la Cour de cassation
du Tribunal cantonal vaudois, estimant que les conditions
du sursis n'etaient pas reunies, a annule ce jugement
et renvoye la cause au Tribunal de polioe pour fixer 8.
nouveau la. mesure de la. peine.
Küchlin s'est pourvu en nullite contre cet arrat 8. la
Cour de ca.ssation du Tribunal föderal.
AS 68 IV -
1942
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