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]64 Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen}. No 43.
BGE 46 III 28). Es: ist daher auf jeden Fall unrichtig,
wenn die Vorinstanz. die sachliche Legitimation des Klä-
gers Speck verneinte und gestützt darauf seine Klage
ohne weiteres abwies. Der Konkurs hätte höchstens dazu
führen können, auf die Appellation mangels Verfügungs-
fähigkeit des Klägers nicht einzutreten.
Allein auch diese Folgerung würde zu weitgehen.
Allerdings wäre der Kläger nach der Konkurseröffnung
zur Appellation zunächst nicht mehr befugt gewesen. Die
Konkursmasse hat jedoch laut Schreiben des Konkurs-
amtes Zug an die Vorinstanz vom 26. Juli 1941 die Fort-
führung des Prozesses abgelehnt, und damit hat der
Kläger das VerfügUngsrecht über die eingeklagten For-
derungen zurückerlangt. In diesem Sinne ist in BGE
46 III 27 f. entschieden worden in einem Falle, wo
die KOllkursverwaltung es unterlassen hatte, einen An-
spruch des Gemeinschuldners zur Masse zu ziehen, obwohl
er ihr bekannt war. Das Gleiche muss erst recht dann
gelten, wenn die Konkursmasse ausdrücklich darauf
verzichtet hat, den Anspruch durch Fortführung des
Prozesses für sich geltend zu machen. Und zwar tritt in
einem solchen Falle der Kläger nicht erst mit der Rechts-
kraft des Konkursschlusserkenntnisses wieder in sein
Verfügungsrecht ein. Indem die Konkursmasse die Fort-
führung des Prozesses ablehnt und keiner der Konkurs-
gläubiger die Abtretung gemäss Art.. 260 SchKG verlangt,
erlischt das Konkursbeschlagsrecht über die Forderung,
und damit fällt das Verfügungsrecht ohne weiteres an
den Gemeinschuldner zurück (vgl. JÄGER, Nr. 9 zu Art.
207, S. 70).
Die zürcherische Zivilprozessordnung erklärt in § 48
Abs. ··2 ausdrücklich, der Gemeinschuldner könne den
Prozess, wenn die Fortsetzung auf Rechnung der Masse
abgelehnt werde, auf eigene Rechnung betreiben. Das gilt
nach dem Gesagten schon allgemein von Bundesrechts
wegen· und daher auch dort, wo das kantonale Zivilpro-
zessre~ht einen derartigen Hinweis nioht enthält.
über den Verzicht der einzelnen Konkursgläubiger,
Schuldbetreibunga. und Konkursrooht (ZivilabteilWlgen). N° 44.
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den Klageanspruch gestützt auf Art. 260 SchKG weiter
zu verfolgen, geben die Akten keinen unmittelbaren
AufschlUss. Der Verzicht darf aber daraus geschlossen
werden, dass einerseits nach dem Schreiben des Konkurs-
amtes an die Vorinstanz vom 14. Februar 1941 der Be-
schluss der Masse über die Fortführung des Prozesses
auf dem Zirkularwege gefasst wurde (summarisches Ver-
fahren), womit also sämtliche Gläubiger vom Prozesse
Kenntnis haben mussten, und dass andererseits in der
Mitteilung dieses Beschlusses an die Vorinstanz vom 26.
Juli 1941 keinerlei von einzelnen Gläubigern gestellte
Abtretungsbegehren vorbehalten wurden. Der Beklagte
stellt den Verzicht der Gläubiger denn auch nicht irgend-
wie in Abrede.
44. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1942
i. S. Hoser gegen Schertenleib.
Gericht88tand lür die Aberkenn"!'ng8kZage : Art .. 83 .Ahs. 2 SchKG
lässt jeder Art von ProrogatiOn Raum, soweIt eme solche nach
der zutreffenden kantonalen Prozessordnung angenommen
werden kann, sei es nur kraft Vereinbarung oder a:uch auf G~d
getrennter Erklärung der Parteien oder zufolge lhres sonstIgen
Verhaltens.
.
For de l'action en libhation de dette : L'art. 83 aI. 2 LP permet
toute espece de prorogation, dans 1a. mesure on.I'on pell;t en
admettre une, selon la procooure C!IDtonale apphcab1e, SOlt en
vertu d'un simple accord, soit aUSSI sur le fondement de decla-
rations separees des parties ou par suite d'a.utres de leurs actes.
Foro del/,'azione di diBeon08(Jimento di debito : L'art. 83 cp. 2 LEF
permette ogni genera di proroga di loro in quanto ·ammessa da~a
procedura cantonale applicabile, sia in virtn d'un s~pli?6
accordo sia in forza di dichiarazioni separate delle part10m
seguito 'a loro altri atti.
A. -
Moser liess bei seinem Pächter Schertenleib in
Eggiwil (Amtsbezirk Signau) durch das Betreibungsamt
Signau ein Retentionsverzeichnis aufnehmen und dann
auch den Zahlungsbefehl für die Faustpfandbetreibung
zustellen. Der naoh Rinderbach-Heimiswil (Amtsbezirk
Burgdorf) gezogene Schuldner schlug Recht vor. Der
Gläubiger verlangte provisorische Rec~tsöffnung beim Ge-
richtspräsidenten von Burgdorf. Er· be~eichnete diesen,
166 Schuldbetreibungs- und Konkursrooht. (Zivilabteilungen) No 44.
als den Richter am:. neuen Wohnorte des Schuldners, als
zuständig. Der Schuldner anerkannte die örtliche Zustän-
digkeit. Nachdem die Rechtsöffnung erteilt war, klagte
der Schuldner beim nämlichen Richter auf Aberkennung.
Nun liess aber der Gläubiger die örtliche Zuständigkeit des
Gerichtspräsidenten von Burgdorf nicht mehr gelten. Bei
der Pfandbetreibung sei der Betreibungsort unveränderlich.
Das hätte freilich schon i~ Rechtsöffnungsverf~hren beach-
tet werden sollen. Dieses sei jedoch rechtskräftig abge-
schlossen. Anderseits müsse die örtliche Zuständigkeit im
Aberkennungsprozesse selbständig beurteilt werden.
B. -
Der Gerichtspräsident von Burgdorf verwarf die
Unzuständigkeitseinrede mit folgender Begründung: « Ohne
Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage. Durch vorbe-
haltlose Einlassung im Rechtsöffnungsverfahren wird der
Richter auch für den Aberkennungsprozess zuständig. Im
Rechtsöffnungsgesuch behauptet der damalige Gesuch-
steller und heutige Aberkennungsbeklagte selbst die ört-
liche Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten von Burgdorf.
'Sie wurde vom Gesuchsgegner und dem heutigen Aber-
kennungskläger anerkannt. »
O. -
Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde
auf Grund von Art. 87 Ziff. 3 OG hält der Gläubiger an der
Unzuständigkeitseinrede fest. Er rügt eine Verletzung von
Art. 83 Abs. 2 SchKG.
Das Bundesgericht zieht i";' Erwägung :
1. -
(letztinstanzlicher kantonaler Entscheid).
2. -
Ob der Betreibungsort unveränderlich und dem-
gemäss das Betreibungsamt Signau zur Fortsetzung der
Betreibung zuständig geblieben sei, wie der Gläubiger be-
hauptet, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn es sich
so verhält, wird Art. 83 Abs. 2 SchKG durch den angefoch-
tenen Gerichtsstandsentscheid nicht verletzt. Dieser stützt
sich im wesentlichen darauf, dass der Gläubiger durch An-
rufung des Richters am neuen Wohnort des Schuldners
im Rechtsöffnungsverfahren diesen Richter auch für den
Aberkennungsprozess als zuständig anerkannt habe. Solche
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 44.
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Prorogation ist durch Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht ausge-
schlossen. Das dort für die Aberkennungsklage vorgesehene
Gericht des Betreibungsortes ist nicht zwingend vorge-
schrieben. Vorbehalten bleibt vielmehr gleichwie die An-
rufung eines Schiedsgerichtes auch die Geltendmachung
eines vereinbarten Gerichtsstandes (BGE 56 III 233, 68
III 79). Nicht dass solche Vereinbarungen von Bundes-
rechts wegen zugelassen werden müssten. Aber wenn das
kantonale Recht sie zulässt, auch für den Aberkennungs-
prozess, hat es dabei sein Bewenden. Nach der zuletzt
angeführten Entscheidung kann ohne Verletzung von
Art. 83 Abs. 2 SchKG auch auf eine zum voraus, selbst vor
Anhebung der betreffenden Betreibung abgeschlossene Ver-
einbarung abgestellt werden. Eine eigentliche Vereinba-
rung liegt hier zwar nicht vor. Der Gläubiger hat die
Rechtsöffnung von sich aus in Burgdorf verlangt, und der
Schuldner hat lediglich durch Erklärung an den Richter
diese Zuständigkeit anerkannt. Nach Auffassung des Rich-
ters wie auch des Schuldners ist aber in der Geltendma-
chung des Gerichtsstandes Burgdorf für die Rechtsöffnung
eine Prorogationserklärung des Gläubigers auch für den
Aberkennungsprozess enthalten, sei es, dass dem Gläubiger
eine von vornherein dahingehende Willensmeinung zuge-
schrieben wird, sei es, dass er nach den Regeln von Treu
und Glauben bei seinem Vorgehen dann auch im. Aber-
kenn-qugsprozesse behaftet wird. All dies verträgt sich mit
Art. 83 Abs. 2 SchKG. Diese Bestimmung gibt nicht nur
einer auf eigentlicher Vereinbarung beruhenden Proroga-
tion Raum, sondern jeder Art der Prorogation, soweit eine
solche nach den Grundsätzen der zutreffenden kantonalen
Prozessordnung angenommen werden kann, mag sich der
Richter auch auf getrennte Erklärungen der Parteien oder
deren sonstiges Verhalten stützen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.