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Yerwaltungs. und Disziplinarreeht.spflüge.
artigsten Abstufungen möglich sind. Für Rechtsverhält-
nisse dieser Art gilt aber der Grundsatz der Nichtrück-
wirkung gemäsä Art. 1 SchlT ZGB im vollen Umfang.
Nun verpflichtet allerdings Art. 2 UeBest. rev. OR
neben andern Gesellschaften des Handelsrechts auch die
A.-G. zur Anpassung ihrer Statuten an das neue Recht
innert der Frist von 5 Jahren. Unter Hinweis auf diese
Vorschrift, die für Stimmrechtsaktien keine Ausnahme
vorsehe, glaubt das eidgenössische Justiz- und Polizei-
departement im vorliegenden Fall die Anpassung ver-
langen zu müssen. Allein Art. 2 UeBest. rev. OR hat.
nicht den Zweck, als lex specialis zu Art. 1 SchlT ZGB
den dort ausgesprochenen Grundsatz der Nichtrückwir-
kung einzuschränken. Er stellt vielmehr eine zu Gunsten
der in ihm erwähnten Gesellschaften aufgestellte Sonder-
bestimmung gegenüber den Art. 2 und 3 SchlT ZGB dar,
indem er, um den alten Gesellschaften :die Anpassung
an das neue Recht zu erleichtern, in Fällen, wo das neue
Recht nach Massgabe der Art. 2 und 3 SchlT ZGB sofortige
Geltung beanspruchen würde, diese erst nach A.blauf von
5 Jahren eintreten lässt (vergl. STAUFFER, N. 24-28 zu
Art. 2 UeBest. rev. OR.
Eine Anpassung der von der Löwenbräu A.~G. getrof-
fenen Regelung des Stimmrechts, die durch den Grund-
satz der Nichtrückwirkung geschützt ist, kann deshalb
auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 UeBest. rev.
OR nicht verlangt werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Handels-
registeramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die von
der Beschwerdeführerin an der Generalversammlung vom
20. Dezember 1940 beschlossene Statutenänderung im
Handelsregister einzutragen.
Registeraachen. N° 37.
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37. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 22. Oktober 1941
i. S. Baer, Moetteli & Co. gegen Hürlimann und Aargau,
Justizdirektion.
Handelsregister.
Eine Einzelfirma deren Konkurs mangels Aktiven eingestellt
und geschlosse~ wird, ~st im H~delsre~ister nicht zu löschen,
wenn das Geschäft weIter betrIeben Wird.
Registre du commerce.
. .
.
Une entreprise individuelle dont la faIlhte est suspen~ue pUlS
clöturee, faute d'actif, ne doit pas etre ray~e .du reglstre du
commerce lorsque la maison continue son actIVlte.
Registro di commercio.
.
.
Una ditta individuale, il cui fallimento e sospeso e pOl ChI~O pe~
mancanza di attivo, non dev'essere cancella:t~ daI reglstro dl
commercio se l'azienda continua la sua attIvIta.
A. -
Die Einzelfirma Hans Hürlimann, Schürzen-
fabrikation und Handel in Schürzen und verwandten
Artikeln, mit Sitz in Menziken, wurde am 14. Dezember
1935 ins Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen.
Am 3. Dezember 1940 eröffnete das Bezirksgericht Kulm
den Konkurs über den Firmainhaber, stellte dann aber
durch Beschluss vom 17. Dezember das Verfahren mangels
Aktiven ein. Der für die Durchführung des Konkurses
verlangte Vorschuss wurde nicht geleistet. Da Hiirlimann,
wie der Handelsregisterlührer feststellte, sein Geschäft
im vollen Umfange weiter betrieb, wurde die Einstellung
des Konkurses im Handelsregister eingetragen und im
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 20. Februar 1941
publiziert mit der Bemerkung: « Der Geschäftsbetrieb
wird weitergeführt. Die Eintragung bleibt daher bestehen.)}
Mit Eingabe vom 16. Juli 1941 verlangte die Rekur-
rentin als Gläubigerin des Hans Hürlimann die Löschung
der Firma im Handelsregister. Die Justizdirektion, bei
der sie gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsre-
gisteramtes Beschwerde führte, wies das Begehren durch
Verfügung vom 21. August ab.
B. -
Hiegegen hat die Rekurrentin rechtzeitig ver-
waltungsgerichtliche Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,
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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
es sei die Löschung der Einzelfirma Hans Hürlimann aus
dem Handelsregister des Kantons Aargau zu verfügen
und der kantonale Handelsregisterfiihrer anzuweisen,
diese Löschung vorzunehmen.
O. -
Das eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während
die Justizdirektion des Kantons Aargau sich zwar eines
Antrages enthält, jedoch die Auffassung vertritt, das
Begehren der Rekurrentin sei ungegründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Rekurrentin beschwert sich über die Abwei-
sung ihres Begehrens um . Löschung der Einzelfirma Hans
Hürlimann im Handelsregister. Sie ist Gläubigerin dieser
Firma und möchte gegen ihren Inhaber auf dem Wege
der Betreibung auf Pfändung vorgehen. Sie ist somit durch
den angefochtenen Entscheid, der ihr formell Partei-
steIlung einräumte, unmittelbar betroffen und daher zur
Anfechtung auch sachlich legitimiert (vgl. BGE 58 I S.
204), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. -
Ob eine . Einzelfirrna, deren Konkurs gemäss
Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt und infolge
Nichtleistung des Kostenvorschusses durch die Gläubiger
geschlossen wurde, im Handelsregister zu löschen sei,
entscheidet sich nach Art. 64-66 HRegV. Diese Bestim-
mungen, zu deren Erlass der;Bundesrat gemäss Art. 929
und 936 OR zuständig war, regeln die handelsregister-
rechtlichen Wirkungen des Konkurses in Ausführung und
Ergänzung des nur Gesellschaften betreffenden Art. 934
OR.
a) Wenn Art. 66 Abs. 1 HRegV vorschreibt, dass die
in Konkurs geratene Einzelfirma mit dem Aufhören des
Geschäftsbetriebes, « spätestens aber mit dem Schluss des
Konkursverfahrens » gelöscht wird, so scheint dies auch
für die definitiv gewordene Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven zu gelten, da auch dann das Verfahren
geschlossen wird (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dem
Registersachen. N° 37.
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steht jedoch die dem Art. 66 als lex specialis vorgehende
Vorschrift von Art. 65 HRegV entgegen, welche die Kon-
kurseinstellung dem Widerruf des Konkurses gleichstellt
und dafür nicht die Löschung, sondern ausdrücklich nur
die Eintragung der KonkurseinsteIlung « unter Aufhebung
des den Konkurs betreffenden Eintrages'» anordnet. Dass
Art. 66 Abs. 2 für Gesellschaften eine andere Behandlung
vorsieht, verschlägt nichts. Das ist darauf zurückzu-
führen, dass die Auflösung der Gesellschaften infolge
Konkurses durch die Einstellung desselben mangels
Aktiven nicht rückgängig gemacht wird, der Konkurs
demnach, sofern er nicht widerufenwird, stets die Liqui-
dation nach sich zieht, während bei der Einzelfirma die
Liquidatiqn ausbleibt, das Geschäft also unverändert
weiter besteht.
b) Soweit der Wortlaut der Art. 65/66 noch Zweifeln
Raum lässt, werden sie durch die Entstehungsgeschichte
dieser Vorschriften behoben. Danach wollte der Gesetz-
geber bewusst, trotz von verschiedener Seite geäusserter
Bedenken, von der früheren Regelung (Art. 28 Ziff. 1
HRegV vom 8. Mai 1890) abgehen, da die Löschung
einer eingetragenen Firma auf Grund des Konkurserkennt-
nisses den Umständen nicht gerecht wurde und verschie-
dentlich zu Schwierigkeiten geführt hatte (Bericht des
eidg. Justiz- und Polizeidepartementes zum Revisions-
entwurf für die HRegV vom 8. Februar 1937 und Ver-
nehmlassung der Kantone und einiger Handelskammern
dazu, nicht veröffentlicht; vgl. auch Kreisschreiben des
eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 20. August
1937 Ziff. 18 lit. b).
c) Die streitige Frage verliert dadurch an praktischer
Bedeutung, dass die Einzelfirma, die den Geschäftsbetrieb
nach Einstellung des Konkurses weiterführt, bei Vorliegen
der Voraussetzungen von Art. 934 OB. nach der Löschung
zur sofortigen Wiedereintragung berechtigt, ja unter
Umständen sogar verpflichtet wäre, denn es kann nicht
nur ein « Geschäft», sondern in einzelnen Fällen auch
AS 67 1- 1941
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Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
«ein auf kaufmännische Art geführtes Gewerbe)) mit
geringen Mitteln und Einrichtungen betrieben werden, wie
etwa. eine Auskunftei oder die Tätigkeit eines Agenten
und Maklers (Art. 53 Ziff. 3 und 6 HRegV). Der Konkursit
könnte sich somit unmittelbar nach der Löschung wieder
eintragen lassen und müsste gegebenenfalls dazu angehalten
werden. Er hätte also die Möglichkeit, sich der Pfändung
seiner Aktiven, die ihm bei Einstellung des Konkurses
im Gegensatz zur mit der Liquidation verbundenen
Durchführung des Verfahrens erhalten bleiben, durch die
Wiedereintragung zu entziehen, was im Entscheid der
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. März
1938 (Praxis 27 Nr. 68) nicht berücksichtigt wurde. Dem
Einwand, die Belassung des Konkursiten im Handels-
register könnte den Eindruck erwecken, es handle sich
um eine aufrecht stehende Firma, ist entgegenzuhalten,
dass die Öffentlichkeit durch den Eintrag und die
Publikation des Konkurses und der Einstellung mangels
Aktiven über die Sachlage hinreichend aufgeklärt wird.
3. -
Zieht die Einstellung des Konkurses nicht ohne
weiteres die Löschung der Firma nach sich, so bedeutet
das selbstverständlich nicht, dass sie den Weiterbestand
der Eintragung garantieren würde. Die Eintragung kann
hier wie überhaupt nur aufrechterhalten werden, wenn
die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, wenn also
ein Gewerbe oder ein Gesch~t vorliegt, das nach Art. 934
Abs. 1 OR zum Eintrag verpflichtet oder nach Abs. 2
wenigstens dazu berechtigt ist (Art. 9440R, 38 HRegV).
Treffen diese Voraussetzungen nicht oder nicht mehr zu,
80 ist die Firma in dem durch Art. 60ff. vorgesehenen
Verfahren zu löschen. In Fällen wo nicht einmal genü-
gend Aktiven zur Durchführung auch nur des summari-
schen Verfahrens vorhanden sind, wird aber häufig kaum
mehr von einem « Gewerbe» oder {(Geschäft» gemäss
Art. 934 OR gesprochen werden können. Die Einstellung
des Konkurses wird daher für den Registerführer regel-
mässig ein Anlass sein, die Verhältnisse näher zu unter-
Registersaehen. N0 38.
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suchen, und diese Untersuchung wird häufig zur Löschung
führen. Ein solcher Fall hat dem Bundesgericht bereits
einmal vorgelegen und ist im dargelegten Sinne entschieden
worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember
1937 i. S. Wiedemeier gegen Blattner & eie und Zürich).
Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin das Löschungs-
begehren ausschliesslich auf die Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven gestützt und nicht dargetan, dass für
die Firma Hans Hürlimann die Voraussetzungen von
Art. 934 Abs. 2 OR nicht mehr zutreffen. Der Handels-
registerführer des Kantons Aargau hat, allerdings erst
nachdem der angefochtene Entscheid ergangen war,
Erkundigungen über den Umfang des fraglichen Geschäfts-
betriebes eingezogen. Die Vorinstanz kommt auf Grund
derselben, wie sie in der Vernehmlassung ausführt,
zum Schlusse, die Löschung sei nicht angängig, da der
Betrieb, wenn auch in stark beschränktem Umfange, weiter
geführt werde. Diese Auffassung, die das eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement teilt, mag richtig sein.
Indessen bleibt es der Rekurrentin unbenommen, erneut
die Löschung zu verlangen, wenn der Beschwerdebeklagte
den Betrieb auf die Betätigung gelegentlicher Geschäfte
beschränkt oder ganz aufgibt.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge-
wiesen.
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1941
i. S. Rüegg gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.
Handelsregister, Firmenrecht. Unzulässigkeit einer nationalen Be-
zeichnung; Art. 944 Aha. 2 OR, Art. 45 HRegV.
RegiBtre du commerce. RaiBon comImerciale. Designation nationale
exclue; art. 944 al. 2 CO, art. 45 ORC.
Registro di commercio; ditta commerciaJ,e. Inammissibilita di una
designazione nazionale; art. 944 cp. 2 CO, art. 45 ORC.