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Yerwaltungs. und Disziplinarreeht.spflüge.

artigsten Abstufungen möglich sind. Für Rechtsverhält-

nisse dieser Art gilt aber der Grundsatz der Nichtrück-

wirkung gemäsä Art. 1 SchlT ZGB im vollen Umfang.

Nun verpflichtet allerdings Art. 2 UeBest. rev. OR

neben andern Gesellschaften des Handelsrechts auch die

A.-G. zur Anpassung ihrer Statuten an das neue Recht

innert der Frist von 5 Jahren. Unter Hinweis auf diese

Vorschrift, die für Stimmrechtsaktien keine Ausnahme

vorsehe, glaubt das eidgenössische Justiz- und Polizei-

departement im vorliegenden Fall die Anpassung ver-

langen zu müssen. Allein Art. 2 UeBest. rev. OR hat.

nicht den Zweck, als lex specialis zu Art. 1 SchlT ZGB

den dort ausgesprochenen Grundsatz der Nichtrückwir-

kung einzuschränken. Er stellt vielmehr eine zu Gunsten

der in ihm erwähnten Gesellschaften aufgestellte Sonder-

bestimmung gegenüber den Art. 2 und 3 SchlT ZGB dar,

indem er, um den alten Gesellschaften :die Anpassung

an das neue Recht zu erleichtern, in Fällen, wo das neue

Recht nach Massgabe der Art. 2 und 3 SchlT ZGB sofortige

Geltung beanspruchen würde, diese erst nach A.blauf von

5 Jahren eintreten lässt (vergl. STAUFFER, N. 24-28 zu

Art. 2 UeBest. rev. OR.

Eine Anpassung der von der Löwenbräu A.~G. getrof-

fenen Regelung des Stimmrechts, die durch den Grund-

satz der Nichtrückwirkung geschützt ist, kann deshalb

auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 UeBest. rev.

OR nicht verlangt werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Handels-

registeramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die von

der Beschwerdeführerin an der Generalversammlung vom

20. Dezember 1940 beschlossene Statutenänderung im

Handelsregister einzutragen.

Registeraachen. N° 37.

255

37. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 22. Oktober 1941

i. S. Baer, Moetteli & Co. gegen Hürlimann und Aargau,

Justizdirektion.

Handelsregister.

Eine Einzelfirma deren Konkurs mangels Aktiven eingestellt

und geschlosse~ wird, ~st im H~delsre~ister nicht zu löschen,

wenn das Geschäft weIter betrIeben Wird.

Registre du commerce.

. .

.

Une entreprise individuelle dont la faIlhte est suspen~ue pUlS

clöturee, faute d'actif, ne doit pas etre ray~e .du reglstre du

commerce lorsque la maison continue son actIVlte.

Registro di commercio.

.

.

Una ditta individuale, il cui fallimento e sospeso e pOl ChI~O pe~

mancanza di attivo, non dev'essere cancella:t~ daI reglstro dl

commercio se l'azienda continua la sua attIvIta.

A. -

Die Einzelfirma Hans Hürlimann, Schürzen-

fabrikation und Handel in Schürzen und verwandten

Artikeln, mit Sitz in Menziken, wurde am 14. Dezember

1935 ins Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen.

Am 3. Dezember 1940 eröffnete das Bezirksgericht Kulm

den Konkurs über den Firmainhaber, stellte dann aber

durch Beschluss vom 17. Dezember das Verfahren mangels

Aktiven ein. Der für die Durchführung des Konkurses

verlangte Vorschuss wurde nicht geleistet. Da Hiirlimann,

wie der Handelsregisterlührer feststellte, sein Geschäft

im vollen Umfange weiter betrieb, wurde die Einstellung

des Konkurses im Handelsregister eingetragen und im

Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 20. Februar 1941

publiziert mit der Bemerkung: « Der Geschäftsbetrieb

wird weitergeführt. Die Eintragung bleibt daher bestehen.)}

Mit Eingabe vom 16. Juli 1941 verlangte die Rekur-

rentin als Gläubigerin des Hans Hürlimann die Löschung

der Firma im Handelsregister. Die Justizdirektion, bei

der sie gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsre-

gisteramtes Beschwerde führte, wies das Begehren durch

Verfügung vom 21. August ab.

B. -

Hiegegen hat die Rekurrentin rechtzeitig ver-

waltungsgerichtliche Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,

256

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.

es sei die Löschung der Einzelfirma Hans Hürlimann aus

dem Handelsregister des Kantons Aargau zu verfügen

und der kantonale Handelsregisterfiihrer anzuweisen,

diese Löschung vorzunehmen.

O. -

Das eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-

ment schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während

die Justizdirektion des Kantons Aargau sich zwar eines

Antrages enthält, jedoch die Auffassung vertritt, das

Begehren der Rekurrentin sei ungegründet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Rekurrentin beschwert sich über die Abwei-

sung ihres Begehrens um . Löschung der Einzelfirma Hans

Hürlimann im Handelsregister. Sie ist Gläubigerin dieser

Firma und möchte gegen ihren Inhaber auf dem Wege

der Betreibung auf Pfändung vorgehen. Sie ist somit durch

den angefochtenen Entscheid, der ihr formell Partei-

steIlung einräumte, unmittelbar betroffen und daher zur

Anfechtung auch sachlich legitimiert (vgl. BGE 58 I S.

204), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

2. -

Ob eine . Einzelfirrna, deren Konkurs gemäss

Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt und infolge

Nichtleistung des Kostenvorschusses durch die Gläubiger

geschlossen wurde, im Handelsregister zu löschen sei,

entscheidet sich nach Art. 64-66 HRegV. Diese Bestim-

mungen, zu deren Erlass der;Bundesrat gemäss Art. 929

und 936 OR zuständig war, regeln die handelsregister-

rechtlichen Wirkungen des Konkurses in Ausführung und

Ergänzung des nur Gesellschaften betreffenden Art. 934

OR.

a) Wenn Art. 66 Abs. 1 HRegV vorschreibt, dass die

in Konkurs geratene Einzelfirma mit dem Aufhören des

Geschäftsbetriebes, « spätestens aber mit dem Schluss des

Konkursverfahrens » gelöscht wird, so scheint dies auch

für die definitiv gewordene Einstellung des Konkurses

mangels Aktiven zu gelten, da auch dann das Verfahren

geschlossen wird (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dem

Registersachen. N° 37.

257

steht jedoch die dem Art. 66 als lex specialis vorgehende

Vorschrift von Art. 65 HRegV entgegen, welche die Kon-

kurseinstellung dem Widerruf des Konkurses gleichstellt

und dafür nicht die Löschung, sondern ausdrücklich nur

die Eintragung der KonkurseinsteIlung « unter Aufhebung

des den Konkurs betreffenden Eintrages'» anordnet. Dass

Art. 66 Abs. 2 für Gesellschaften eine andere Behandlung

vorsieht, verschlägt nichts. Das ist darauf zurückzu-

führen, dass die Auflösung der Gesellschaften infolge

Konkurses durch die Einstellung desselben mangels

Aktiven nicht rückgängig gemacht wird, der Konkurs

demnach, sofern er nicht widerufenwird, stets die Liqui-

dation nach sich zieht, während bei der Einzelfirma die

Liquidatiqn ausbleibt, das Geschäft also unverändert

weiter besteht.

b) Soweit der Wortlaut der Art. 65/66 noch Zweifeln

Raum lässt, werden sie durch die Entstehungsgeschichte

dieser Vorschriften behoben. Danach wollte der Gesetz-

geber bewusst, trotz von verschiedener Seite geäusserter

Bedenken, von der früheren Regelung (Art. 28 Ziff. 1

HRegV vom 8. Mai 1890) abgehen, da die Löschung

einer eingetragenen Firma auf Grund des Konkurserkennt-

nisses den Umständen nicht gerecht wurde und verschie-

dentlich zu Schwierigkeiten geführt hatte (Bericht des

eidg. Justiz- und Polizeidepartementes zum Revisions-

entwurf für die HRegV vom 8. Februar 1937 und Ver-

nehmlassung der Kantone und einiger Handelskammern

dazu, nicht veröffentlicht; vgl. auch Kreisschreiben des

eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 20. August

1937 Ziff. 18 lit. b).

c) Die streitige Frage verliert dadurch an praktischer

Bedeutung, dass die Einzelfirma, die den Geschäftsbetrieb

nach Einstellung des Konkurses weiterführt, bei Vorliegen

der Voraussetzungen von Art. 934 OB. nach der Löschung

zur sofortigen Wiedereintragung berechtigt, ja unter

Umständen sogar verpflichtet wäre, denn es kann nicht

nur ein « Geschäft», sondern in einzelnen Fällen auch

AS 67 1- 1941

17

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Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

«ein auf kaufmännische Art geführtes Gewerbe)) mit

geringen Mitteln und Einrichtungen betrieben werden, wie

etwa. eine Auskunftei oder die Tätigkeit eines Agenten

und Maklers (Art. 53 Ziff. 3 und 6 HRegV). Der Konkursit

könnte sich somit unmittelbar nach der Löschung wieder

eintragen lassen und müsste gegebenenfalls dazu angehalten

werden. Er hätte also die Möglichkeit, sich der Pfändung

seiner Aktiven, die ihm bei Einstellung des Konkurses

im Gegensatz zur mit der Liquidation verbundenen

Durchführung des Verfahrens erhalten bleiben, durch die

Wiedereintragung zu entziehen, was im Entscheid der

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. März

1938 (Praxis 27 Nr. 68) nicht berücksichtigt wurde. Dem

Einwand, die Belassung des Konkursiten im Handels-

register könnte den Eindruck erwecken, es handle sich

um eine aufrecht stehende Firma, ist entgegenzuhalten,

dass die Öffentlichkeit durch den Eintrag und die

Publikation des Konkurses und der Einstellung mangels

Aktiven über die Sachlage hinreichend aufgeklärt wird.

3. -

Zieht die Einstellung des Konkurses nicht ohne

weiteres die Löschung der Firma nach sich, so bedeutet

das selbstverständlich nicht, dass sie den Weiterbestand

der Eintragung garantieren würde. Die Eintragung kann

hier wie überhaupt nur aufrechterhalten werden, wenn

die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, wenn also

ein Gewerbe oder ein Gesch~t vorliegt, das nach Art. 934

Abs. 1 OR zum Eintrag verpflichtet oder nach Abs. 2

wenigstens dazu berechtigt ist (Art. 9440R, 38 HRegV).

Treffen diese Voraussetzungen nicht oder nicht mehr zu,

80 ist die Firma in dem durch Art. 60ff. vorgesehenen

Verfahren zu löschen. In Fällen wo nicht einmal genü-

gend Aktiven zur Durchführung auch nur des summari-

schen Verfahrens vorhanden sind, wird aber häufig kaum

mehr von einem « Gewerbe» oder {(Geschäft» gemäss

Art. 934 OR gesprochen werden können. Die Einstellung

des Konkurses wird daher für den Registerführer regel-

mässig ein Anlass sein, die Verhältnisse näher zu unter-

Registersaehen. N0 38.

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suchen, und diese Untersuchung wird häufig zur Löschung

führen. Ein solcher Fall hat dem Bundesgericht bereits

einmal vorgelegen und ist im dargelegten Sinne entschieden

worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember

1937 i. S. Wiedemeier gegen Blattner & eie und Zürich).

Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin das Löschungs-

begehren ausschliesslich auf die Einstellung des Konkurses

mangels Aktiven gestützt und nicht dargetan, dass für

die Firma Hans Hürlimann die Voraussetzungen von

Art. 934 Abs. 2 OR nicht mehr zutreffen. Der Handels-

registerführer des Kantons Aargau hat, allerdings erst

nachdem der angefochtene Entscheid ergangen war,

Erkundigungen über den Umfang des fraglichen Geschäfts-

betriebes eingezogen. Die Vorinstanz kommt auf Grund

derselben, wie sie in der Vernehmlassung ausführt,

zum Schlusse, die Löschung sei nicht angängig, da der

Betrieb, wenn auch in stark beschränktem Umfange, weiter

geführt werde. Diese Auffassung, die das eidgenössische

Justiz- und Polizeidepartement teilt, mag richtig sein.

Indessen bleibt es der Rekurrentin unbenommen, erneut

die Löschung zu verlangen, wenn der Beschwerdebeklagte

den Betrieb auf die Betätigung gelegentlicher Geschäfte

beschränkt oder ganz aufgibt.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge-

wiesen.

38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1941

i. S. Rüegg gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

Handelsregister, Firmenrecht. Unzulässigkeit einer nationalen Be-

zeichnung; Art. 944 Aha. 2 OR, Art. 45 HRegV.

RegiBtre du commerce. RaiBon comImerciale. Designation nationale

exclue; art. 944 al. 2 CO, art. 45 ORC.

Registro di commercio; ditta commerciaJ,e. Inammissibilita di una

designazione nazionale; art. 944 cp. 2 CO, art. 45 ORC.