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16 Sachenrecht. N0 6. IH. SAOHENREOHT DROITS REELS

6. Arr~t de In 11' Seetion eivUe dn 6 mars 1941 dans la cause Masse Petitpierre S. A. contre Burgnt. Droit de retention. Possession requise par l'art. 895 ce : faculte materielle de disposer ou possession derivee de l'art. 920 CC ? L'employe n'a pas la possession des objets que l'employeur lui remet pour accomplir son travail, a moins qu'une clause parti- culiere du contrat ou un accord tacite resultant des circonstances ne lui reconnaisse un droit propre sur ces objets. Notion de la connexite. Retentionsrecht. Besitz des Gläubigers nach Art. 895 ZGB : tatsächliche Verfügungs- gewalt oder abgeleiteter Besitz nach Art. 920 ZGB ? Der Angestellte hat keinen Besitz an den Gegenständen, die der Dienstherr ihm zur Ausführung seiner Arbeit übergibt, es wäre denn, dass eine besondere Vertragsbestimmung oder eine aus den Umständen zu folgernde stillschweigende Abrede ihm ein eigenes Recht an diesen Gegenständep. einräume. Begriff des Zusammenhangs. Diritto di ritenzwne. Possesso deI creditore secondo l'art. 895 CC : possibilita materiale di disporre 0 possesso derivato a'sensi den'art. 920 CC 1 L'impiegato non ha il possesso degli oggetti ehe il datore di lavoro gli rimette per compiere il sno Iavoro, a meno che una clausola particolare deI contratto 0 un accordo tacito risultante dalle circonstanze non gli riconosca un suo proprio diritto su questi oggetti. N ozione della connessione. A. - La socü~t6 Oharles Petitpierre S. A., aujourd'hui en faillite, a et6 fondee en 1925 pour continuer l'exploita- tion du commerce de denrees alimentaires de Oharles Petitpierre, dont elle reprenait une partie de l'actif et du passif. La maison avait de nombreux magasins de vente dans le canton de Neuchatei et dans les cantons voisins. Ohacun de ces magasins, installes dans des locaux pris a bail par la societ6, etait' dirige par ~ « gerant ». Les magasins etaient prec6demment inscrits au registre du commerce comme succursales; cette inscription a ete Sachenrecht. N0 6. 17 radiee lors de la constitution en societ6 anonyme. Les gerants etaient engages sur la base d'une convention uniforme. Ils recevaient comme remuneration un pour- cent sur les ventes et, a certaines conditions, des prim es d 'inventaire. Le gerant choisit son personnel sous reserve de l'agrement de la socitSt6; iI est responsable de toute infidtSlite et de toute negligence commises par les personnes engagees. Il doit verser une certaine somme en garantie de sa gestion; cette somme porte interet et est affectee « au paiement d'un deficit eventuel »; elle doittSgalement couvrir les pertes provenant de toute dtSterioration de marchandises. La socieM se reserve le droit, au besoin, de capitaliser les interets de meme que les primes d'inven- taire. La maison peut en tout temps et sans avertissement « faire proceder a l'inventaire des marchandises en depot », apres quoi le gerant doit mettre a jour ses livres et les envoyer au bureau centraL Les marchandises sont factu- rees au prix de vente a la succursale. Iß gerant est res- ponsable, tant au point de vue de Ja qualite que de Ja quantite, des marchandises qui lui sont confiees. La vente a lieu au comptant; le gerant peut cependant, si cela est necessaire, vendre a crtSdit, mais sous sa responsabilit6; les credits a long terme sont interdits. Ernest Burgat fut engage en 1916 par la maison Petit- pierre comme gerant de la succursale de Oolombier. Le contrat d'engagement fut renouvele le 15 octobre 1926 et le depot de garantie fixe a cette occasion a 4900 fr. 05. Dans la suite, ce depot s'augmenta de la capitalisation des inMrets et des primes d'inventaire, ainsi que d'un versement de 2000 fr. opere par Burgat en 1937. Il s'elevait, a fin 1938, a 9668 fr. 80. Un deficit de 1908 fr. 15 ayant eM constate, le solde en faveur du gerant fut reduit a 7760 fr. 65. La S. A. Petitpierre ayant et6 declaree en faillite le 31 janvier 1939, Burgat produisit la creance du montant ci-dessus pour Jaquelle il reclama un droit de retention sur les marchandises en magasin, le materiel et l'agence- AS 67 II - 1941 2

18 Sachenrecht. N0 6. ment, soit sur la somme de 7700 fr., produit de Ia realisation de ces objets. I10ffice des faillites refusa de reconnaitre Ie droit de retention et colloqua la creance entiere en Ve classe. B. - Par Ia presente action, Burgat a conclu a la constatation de son droit de retention a concurrence de 7700 fr. et au paiement de ce montant sur la vente du fonds de magasin, le solde de sa creance par 60 fr. 65 etant colloque en Ve classe. La defenderesse a conclu a liberation. Elle nie que Burgat fut possesseur des,objets qu'il pretend retenir, et conteste qu'il y ait connexite entre ces objets et Ia creance produite. Le Tribunal cantonal de Neuchatei a partiellement admis Ia demande, en _ ce sens que la creance de Burgat serait payee a concurrence de 5760 fr. 65 sur le produit de la vente des marchandises, et, pour le solde de 2000 fr., colloquee en Ve classe. La Cour fait porter le droit de retention sur les marchandises, mais non Sur le materiel et l'agencement; elle fixe Ia valeur de ces derniers a 616 fr. Elle deduit de la creance totale de 9668 fr. 80 le versement de 2000 fr. opere en 1937, Ia 'creance de ce chef etant sans connexiM avec les marchandises en maga- sin. Elle considere que la difference, soit 7668 fr. 80, constitue Ia caution proprement dite. Elle en soustrait, pour arreter le montant garanti, Ia somme de 1908 fr. 15, dMicit d'inventaire. O. - L'administration de la faillite Petitpierre a recouru en reforme contre cet arret. Oonsiderant en droit :

1. - Le demandeur n'ayant pas Iui-meme recouru contre Ie jugement cantonal, i1 ne s'agit plus que de decider si Burgat peut pretendre un droit de retention a concurrence de 5760 fr. 65 sur le prix des marchandises vendues. Cela suppose qu'il se trouvat en possession des denrees et autres objets qu'il avait a vendre pour le compte Sachenrecht. N° 6. 19 de Ia maison Petitpierre et que sa creance soit dans un rapport naturei de connexite avec ces marchandises (art. 895 CC). La defenderesse n'a pas soutenu que d'autres conditions a I'existence du droit fissent defaut.

2. - La possession requise par l'art. 895 CC devrait etre, dans Ie systeme de Ia loi, Ia possession derivee de I'art. 920, c'est-a-dire celle de Ia personne a qui le possesseur originaire a remis Ia chose pour Iui conferer soit un oroit reeI, soit un droit personneI. Cette possession suffit en tout cas (RO 40 II 208/9), mais on pourrait se demander si elle est toujours necessaire ou si au contraire une simple detention satisferait, le cas echeant, aux exigences legales. L'institution de l'art. 895 CC est en effet empruntee a l'ancien code des obligations qui, a l'art. 224, accordait au creancier un droit de retention sur les objets « qui se trouvent a sa disposition» (<< welche sich in seiner Ver- fügungsgewalt befinden))). Cette « disposition)) etait essen- tiellement un pouvoir de fait, Ia faculte materielle de disposer de Ia chose et de repousser les actes d'usurpation de tiers. C'.,e pouvoir appartenait meme au possesseur pour autrui, c'est-a-dire a la personne qui exerce la possession au nom et dans l'interet de celui qui est seul a avoir un titre aposseder et a qui elle doit restituer Ia chose. Il fallait toutefois que cette personne fUt effectivement en mesure de refuser Ia chose a son legitime possesseur en sorte que ceIui-ci ne put rentrer dans son bien qu'avec le concours (volontaire ou obtenu par justice) du detenteur. Une possession simplement precaire ou conjointe n'etait pas suffisante (RO XI p. 78/9, XII p. 645, XV p. 330, XIX p. 285; BI. für zürch. Rechtspr. 1903 N° 192; cf. encore HAFNER, Comment. a l'art. 224 aCO; STRÄULI, Das Retentionsrecht (1885), p. 36). Or le Iegislateur de 1912 n'a nullement eu l'intention d'innover dans le domaine du droit de retention (cf. Exp. mot. p. 254); rien, dans les travaux preparatoires, ne permet en particulier de supposer qu'il ait voulu ajouter aux conditions requises par l'ancienne loi, notamment en ce qui concerne le pouvoir

20 Sachenrecht. N0 6. du creancier sUr les objets retenus. On pourrait ainsi penser que la,« possession» de l'art. 895 CC n'est rien d'autre que la faculte de disposer de l'art. 224 aCO. On serait en presence d'un cas OU, par exception, la loi attri- buerait une portee juridique a la simple materialite de la possession (comme, par exemple, aux art. 106-109 LP). Il n'est cependant pas necessaire de se prononcer a ce sujet. Si le creancier qui veut exercer le droit de retention doit avoir une veritable possession, la genese de l'art. 895 CC commande pour le moins de se montrer large dans l'admission du titre a possooer. Or, a cet egard en tout cas, le demandeur peut justifier de la possession requise. Burgat etait lie a la maison Petitpierre par un contrat de travail: les parties sont d'accord surce point. Les services qu'il avait a rendre consistaient dans la vente des marchandises, propriete de la societe. L'execution du contrat supposait donc essentiellement que ces marchan- dises - qui constituaient oomme les instruments de son travail - fussent confiees au gerant. L'employe n'a pas, en regle generale, la possession des outils et materiaux que l'employeur lui fournit (art. 338 CO); le proprietaire conserve ces objets en sa puissance et l'employe n'en est que le detenteur precaire ou tout au plus le possesseur apparent (possesseur aux yeux des tiers). Toutefois la remise des instruments de travail peut s'effectuer dans des conditions teiles que l'employe acquiere sur eux un droit propre, opposable a l'employeur. Ce droit peut etre prevu par une dause particuliere du contrat principal (pret de vetements de travail, d'un' uniforme; bail d'un logement meubIe). Il peut aussi resulter d'une convention, tacite qui s'inferera de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'independance dont jouit l'employe dans l'exercice de son activite et de la liberte avec la,quelle il dispose en fait des objets consideres. Ces circonstances sont precisement donnees en l'espilce. Burgat est designe dans la oonvention passee avec la maison Petitpierre comme « gerant » ou « collaborateur ». Sachenrecht. N° 6. 21 Sans etre le chef d'une veritable succursale, il dirige en fait depuis plus de vingt ans un magasin exterieur. Il a rang d'employe superieur, ayant ses propres subordonnes dont il est responsable envers la societe. Il est interesse a l'entreprise par les provisions sur les ventes et les primes d'inventaire qui constituent tout son traitement; a cet egard, sa position se rapproehe de celle d'un oommission- naire (art. 425 ss CO). S'il doit pratiquer les prix imposes et se conformer a toutes les instructions de la maison, celle-ci Iui laisse en realite une grande liberte dans l'ex- ploitation du commerce. En retour, iI assume Ia respon- sabiliM la plus etendue, non seulement quant a la con- servation des marchandises, mais surtout quant aux credits qu'iI est autorise a aceorder sur elles - credits que souvent il ne peut meme refuser. C'est en raison de cette responsa- billte que la societe exige de lui le versement d'une somme d'argent. Cette caution remplaee dans une large mesure un contröle difficile a exercer. Elle permet a la maison de se desinteresser jusqu'a un certain point du sort des marchandises qu'elle remet au gerant pour les vendre. Il faut en conelure qu'elle les oonstitue effectivement en depOt aupres de lui (cf. d'ailleurs les termes « marchandises en depot» figurant dans la convention). Sans doute le demandeur n'est-il pas lui-meme le preneur des locaux commerciaux, mais il est seul a en detenir la elef; il dispose en fait librement du fonds de magasin. Il apparait donc comme un veritable' possesseur, en droit d'invoquer - sous reserve des autres eonditions - l'art. 895 00. Il est vrai que, d'apres la convention, le gerant est tenu de representer en tout temps les marehandises; mais pareille obligation ineombe atout depositaire comme atout entrepositaire (art. 475 et 486 CO), et cependant l'opinion dominante, pour le premier, la loi, pour le seeond (art. 485 al. 3 CO) leur reconnait un droit de retention. Le propre de ce droit est en effet d'autoriser son titulaire a conserver par devers lui des choses qu'iI serait normale- ment tenu de restituer. Il n'y a d'exception que si le

22 Obligationenrecht. N0 7. ereaneier a pris:un engagement ineompatible avec l'exer- eiee du droit (art. 896 00); mais on ne saurait voir un tel engagement dans le fait que le gerant doit se soumettre inopinement a un inventaire; II s'agit la d'une simple mesure de controie.

3. - La Cour cantonale a admis qu'il y avait, jusqu'a eoncurrence da 5760 fr. 65, connexire entre la ereanee du demandeur et les marchandises en sa possession. De fait, la remise de ces marehandises eonstituait un element essentiel du eontrat de travail. Ce depot lui-meme - et les larges pouvoirs qu'il impliquait ~ etait subordonne a la condition que le gerant fournit une garantie destinee a eouvrir envers la soeiere la responsabilire qu'll assumait. La creanee en restitution que' Burgat aequerait de ce chef etait des lors en etroite eonnexion avec la prise en charge des marehandises. S'll devait perdre sa creanee dans la faillite Petitpierre, le demandeur subirait un prejudiee qui serait en definitive cause - en raison de la condition mise au depot - par les marehandises en sa possession. C'est la consequence que l'art. 895 ce veut preeisement eviter. . . . . .. . . "' ... ~ ...................................................................... .. Par ceB moti/s, le Triburw,l /edhal rejette le recours et confirme l'arret attaque. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

7. Arrßt de la Ire Section eivile du 27 janvier 1941 dans lacause Dame Y. contre Dr X. ResponsabiliM professionnelle du medecin. Verantwortlichkeit des Arztes. Responsabilita professionale deI medico. Obligationenrecht. N0 8. 23 Resume des motifs : Commet une faute engageant sa responsabiliM le mede- ein qui, insuffisamment prepare en matiere chirurgie ale, procede, sans avoir demande l'appui, ni meme l'avis d'un ehirurgien, a une operation dont la neeessiM, a dire d'experts, n'etait pas nettement demontree. Il aggrave sa faute si, des eomplieations graves et tres peu frequentes s'etant produites a la suite de son inter- vention, il ne fait pas immediatement appel a un specia- liste.

8. Arrßt de Ja Ire Seetion eivile du 7 mai 1941 dans la cause Maerki contre Chapuis. Art. 41 CO; 5 LP. - L'action en dommages-interets a raison du prejudice cause par un expert dans l'execution de Ia mis- sion a Iui confiee par Ie prepose aux faillites doit etre dirigee contre le prepose, non contre I'expert. Art. 41 OR, Art. 5 SchKG. Die Klage auf Ersatz eines Schadens, den ein Sachverständiger in Ausübung eines ihm vom Konkurs- beamten erteilten Mandates verursacht, ist gegen den Konkurs- beamten, nicht gegen den Sachverständigen zu richten . Art. 41 CO, art. 5 LEF. L'azione di risarcimento deI danno cau- sato da un perito nell'eseguire iI mandato conferitogli dall'Uffi- ciale dei fallimenti dev'essere diretta contro quest'ultimo, non contro iI perito. La banque « Centrale financiere S. A. » a Paris avait fonde au mois de septembre 1925, a Geneve, une banque sous la raison sociale « Banque des inMrets prives ». Quel- ques mois plus tard, la Centrale financiere fonda a Lon- dres une sociere de droit anglais, la Banque F. Maerki and Co Iimited, dont l'administrateur-deIegue etait Fre- deric Maerki. C'est la Centrale financiere qui l'avait choisi, fixe son traitement et charge la Banque Maerki de la direction de ses afIaires d'Angleterre. La Banque des inMrets prives fut declaree en faillite a Geneve en 1929. Comme sa comptabiliM presentait de graves lacunes et irregularites, l'Office des faillites porta