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32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabwilung vom 22. Oktober

1940 i. S. A. Sehwab u. Kons. gegen Hörgi.

Beweislastverteilung, Art. 8 ZGB. Die Vorschrift ist nach Treu

und Glauben gemäss Art. 2 ZGB zu handhaben. Obliegt einer

Partei der regelmässig schwierige Beweis für das Nichtvor-

handensein einer Tatsache, so hat daher die andere Partei durch

Gegenbeweis zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen.

Repartition du jardeau de la preuve, art. 8 CC. Cette disposition

s'applique selon las reglas de 180 bonne foi, oonformement a.

l'art. 2 CC. Lorsque l'une des parties doit prouver l'inexis-

tenee d'un fait. ce qui est souvent difficile. l'autre doit pren-

dre une part active a. 180 proeedure probatoire en rapportant

elle-m6me 180 preuve de ce fait.

Ripartizione dell'onere della prova, art. 8 CC. Questo disposto si

applica secondo la buona fed~, conformemente all'art. 2 CC:

Allorche ad una delle parti meombe la prova talora ass~l

difficile dell'inesistenza di un fatto, 180 controparte deve oontn-

buire a cbiarire il fattispecie fomendo 180 prova dal eontrario.

A. -

Im Jahre 1938 schickten sich die drei Kläger Schwab

an, das landwirtschaftliche Heimwesen « Furtmühle » in

Stammheim um Fr. 144,000.- käuflich zu erwerben. Sie

übergaben zu diesem Zwecke dem Beklagten, der ihnen

seine Dienste als Vermittler zur Verfügung gestellt hatte

u. a. drei Depositenhefte. Der Beklagte hob daraus

insgesamt Fr. 9000.- ab.

Am 7. Oktober 1938 fand die Verschreibung des Liegen-

schaftskaufes im Bureau des Notars statt. Die Kläger

hatten eine Kaufpreisrestanz von Fr. 3708.70 bar zu

bezahlen. Der Beklagte behauptet, zu diesem Zwecke

habe er von den abgehobenen Fr. 9000.- einen Betrag

von Fr. 4000.- auf den Tisch gelegt.

Die Kläger bestreiten das und behaupten die Anzahlung

von rund Fr. 4000 sei von Oäsar Schwab aus eigenen

Mitteln geleistet worden.

AS 66 1I -

19JO

10

146

Einleitung zum ZGB. N° 32.

B. -

Die ~rste kantonale Instanz, das Bezirksgericht

Zürich, hat d~e Klage am 28. Juni 1939 gutgeheissen und

den Beklagten demgemäss zur Rückerstattung des um-

strittenen Betrages nebst Zins· verurteilt. Die Begründung

ging dahin, der Beklagte' habe nicht beweisen können,

dass er die Fr. 4000.- für die Kläger verwendet habe.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Appellation

des Beklagten am 11. Mai 1940 die Klage abgewiesen,

weil nach seinem Dafürhalten dem Beklagten wenigstens

ein indirekter Beweis für die von ihm· behauptete Dar-

stellung gelungen sei. Als Indiz wird dabei u. a. der

Umstand verwendet, dass die klägerische Behauptung, es

hätten dem Cäsar Schwab am 5. Oktober 1938 die Mittel

für die Anzahlung der Fr. 4000 zur Verfügung gestan-

den, nicht habe belegt werden können.

G. -

Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Beru-

fung an das Bundesgericht erklärt. Die Berufung stützt

sich auf eine angebliche Verletzung des Art. 8 ZGB.

Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. _

Unzweifelhaft. hat dem Grundsatze nach der

Beklagte zu beweisen, dass die Fr. 4000 für die Kläger

verwendet worden sind. Diesen Grundsatz hat die Vor-

instanz aber nicht verletzt.

Nachdem die Vorinstanz nämlich in übereinstimmung

mit dem Bezirksgericht das Fehlen eines direkten Beweises

festgestellt hat, geht sie dazu über zu prüfen, ob der

Beklagte seiner Beweispflicht allenfalls vermitteIs eines

Indizienbeweises Genüge zu· leisten vermöge. In dieser

Beziehung führt sie zunächst drei zu seinen Gunsten

sprechende Indizien an und stellt fest, dass damit scho.n

der Anfang eines Beweises geleistet· sei. Dann fährt SIe

wörtlich fort :

« Angesichts dieser gegen die Sachdarstellung ~er

» Kläger sprechenden Indizien erscheint es angezeIgt,

» eine Beweiserhebung darüber anzuordnen, ob Cäsar

Einleitung zum ZGB. No 32.

147

» Schwab am 5. Oktober 1938 in der Lage gewesen

» sei, die für die Anzahlung nötigen Fr. 3708.- der

» Kasse zu entnehmen~ Die Kläger wurden deshalb

» angehalten, das von Fr. Frieda Schwab ... geführte

», Kassenbuch " und als sich dasselbe· nur als ein

» Verzeichnis der Ausgaben herausstellte, eine Auf-

» stellung ihrer Einnahmen während der letzten zirka

» 5 Monate vor dem Kauf der< Furtmühle ' einzu-

» reichen. »

Und das Ergebnis der bezüglichen Beweiserhebungen

fasst die Vorinstanz dann in den Satz zusammen :

ce Nach dem Gesagten ist der dem Beklagten obliegen-

» de Beweis dafür, dass Cäsar Schwab der Kasse den

» für die Anzahlung der ' Furtmühle ' nötigen Betrag

» nicht entnehmen konnte, als geleistet zu betrachten,

» da den Klägern der Gegenbeweis dafür, dass die in

» dem entscheidenden Zeitraum erzielten Einnahmen

» gegenüber den festgestellten Ausgaben für das Vor-

» handensein einer Barschaft in der Höhe der Kaufrest-

» zahlung hinreichten, nicht gelang. »

Darin erblicken die Kläger eine mit Art. 8 ZGB unver-

einbare Umkehrung der Beweislast; allein zu Unrecht.

Auch die Norm des Art. 8 ZGB, wonach derjenige,

der eine Tatsache behauptet, sie zu beweisen hat, muss

gemäss Art. 2 ZGB nach Treu und Glauben im Verkehr

gehandhabt werden. Theorie und Praxis haben deshalb

längst angenommen, dass dort, wo einer Partei nach Art·.

8 ZGB der -

regelmässig äusserst schwierige, wenn nicht

unmögliche -

Beweis des Nichtvorhandensein einer

Tatsache obliegt, die Gegenpartei nach Treu und Glauben

gehalten ist, ihrerseits durch Gegenbeweis zur Abklärung

der Verhältnisse beizutragen (vgl. BGE 40 II 630; 65

III 137; EGGER, Komm., Nr. 14 zu Art. 8; GAUTSCHI,

Beweislast und Beweiswürdigung, S. 102; KUHN, Die

BeweisIast, S. 56). Damit steht es dann selbstverständlich

auch im Einklang, wenn das gänzliche Misslingen dieses

148

Erbrecht. No 3:1.

Gegenbeweise~ als Indiz für die Richtigkeit der Dar-

stellung der grpndsätzlich beweispflichtigen Partei gewertet

wird, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen.

Auch im vorliegenden Falle war es daher durchaus ange-

messen, wenn den Klägern zugemutet wurde, Anhalts-

punkte inbezug auf die Herkunft des Geldes zu beschaffen,

mit dem Cäsar Schwab die Anzahlung von rund Fr. 4000

gemacht haben will.

Von einer Verletzung des Art. 8 ZGB kann daher

nicht die Rede sein.

(2. u. 3 ....)

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Mai 1940

bestätigt.

II. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

Vgl. Nr. 40. -

Voir n° 40.

III. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS