65_III_33

32 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 9. senschaftskonkurs vorliegt, nach dessen Abschluss der Konkursschuldner nicht mehr belangt werden kann. Die Berufung des Beklagten erweist sich damit als unzulässig. Somit hat es beim Urteil des Obergerichtes sein Bewenden, auch wenn bei richtiger Streitwertberechnung bereits in den kantonalen Instanzen allenfalls ein anderes Verfahren hätte Platz greifen müssen.

3. - Wo die Zuständigkeit der kantonalen Gerichte nach dem anwendbaren Prozessrecht vom Streitwert ab- hängig ist und dieser in gleicher Weise berechnet wird, wie es hier für die bundesgerichtliehe Kompetenz ge- schieht, sollten den Klägern von vornherein Angaben über die massgebende Konkursdividende zur Verfügung stehen. Daher wird unerlässlich sein, die Konkursämter (durch Ergänzung der Konkursverordnung) anzuweisen, jeweils im aufzulegenden Kollokationsplane auf Grund der Schätzung der Aktivmasse und auf Grund der mutmass- lichen Kosten und der im Plane zugelassenen Gläubiger- ansprüche die zu erwartende Höchstdividende, allf'allig auch privilegierter Klassen, anzugeben, ebenso bei' Auf- legung eines Nachtrages gemäss Art. 251 SchKG die Höchstdividenden, die nach der nun gegebenen Sachlage zu erwarten sind. Darauf wird sich dann jeder Kolloka- tionskläger bei Einleitung des Prozesses verlassen können, indem sich darnach die (erstinstanzliche) Zuständigkeit und das einzuschlagende Verfahren zu richten hat. Ob eine Revision dieser Grundlage des Streitwertes im wei- teren Verlauf des Prozesses, namentlich bei Prüfung der Zulässigkeit einer Weiterziehung, vorzubehalten sei, mag hier offen bleiben. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Poursuite et faiIIite. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREffiUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR~TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 33

10. Entscheid vom 17. März 1939 i. S. Lienhard und Girsberger. Die Pfändung von Eigentümerpfandtiteln ist abzulehnen, wenn diese Titel, zusammen mit der übrigen pfändbaren Fahrhabe, nicht genügend Deckung bieten und die Liegenschaft selbst gepfändet werden muss, sowie wenn die Liegenschaft bereits für andere Forderungen gepfändet ist. Art. 13 und 35VZG. - Gesonderte Verwertung solcher Titel ist nicht zulässig, auch wenn sie, allenfalls nebst anderer Fahrhabe, gepfändet sind und erst nach Ablauf der Teilnahmefristen die Liegenschaft gepfän- det wurde. In diesem Falle nehmen jedoch die Gläubiger. für die die Titel gepfändet sind, am Erlös aus der Liegenschafts- verwertung mit dem aus ihrer frühem Pfändung hervorgehen- den Vorrecht teil. Art. 35 Abs. 2 VZG. Hinfall einer Pfändung mangels genüJenden Steige1'Ungsangebotes (Art. 127 Abs. 3 und 142 Abs. 3 SchKG) : trifft die Betrei- bung(en), wofür die Verwertung anbegehrt wurde, während andere Pfändungen des nämlichen Gegenstandes, für nach- gehende Gläubiger im Sinne von Art. 110 Abs. 3 SchKG. aufrecht bleiben. La saisie de titres hypothecaires crees au nom du propriitaire doit etre refusoo si, y compris les autres meubles du debiteur. ces titres ne suffisent pas a couvrir Ia creance en poursuite et qu'il soit necessaire de saisir l'immeuble lui-meme. TI en est de meme si l'immeuble est deja saisi en garantie d'autres creances. Art. 13 et 35 ORI. Meme si l'immeuble n'a ete saisi qu'apres l'expiration des delais de participation a Ja saisie mobiliere, ces titres (qu'ils aient ete saisis seuls ou avec d'autres meubles) ne seront pas vendus separement. mais le creancier au benefice de Ia saisie mobiliere participera dans ce oas au produit de la realisation de l'immeu- ble avec le privilege qua Iui assure l'anteriorite de sa saisie. Art. 35 al. 2 ORI. AS 65 m - 1939 3

34 Schuldhetreibungs. und Konkursrooht. No 10. Oaducitl. de la 8a.j.,~ resultant du delaut d'offre 8uffittanre (Art. 127 al. 3 et 142 al. 3 LP). Elle atteint Ja ou les poursuites'pour lesquelles la realisation a et6 demandee, mais les autres saisies du m6me objet·en faveur des creanciers subsequents, au sens de l'art. HO aI. 3, LP subsistent. TI pignoramento di titoli ipotecari creati al name del proprietario' va rifiutato se questi titoli, insieme cogli altri beni mobili pignorabili, non sono sufficienti a coprire il credito in escus- sione e devesi pignorare l'immobile stesso, come pure se l'im- mobile e gia. pignorato a garanzia di altri crediti. Art. 13 e 35 RRF. Una vendita 8eparata di taU titoli non e lecita, anche se e88:1, even- tualmente con altri mobili, sono pignorati e soltanto dopo Ja scadenza dei termini di partecipazione e stato pignorato l'immobile. In tale caso i creditori, pei quali i titoli sono pigno- rati, partecipano tuttavia, col privilegio ehe loro accorda la precedenza deI loro pignoramento, al ricavo ottenuto dalla vendita dell'immobile. Art. 35 cp. 2 RRF. La caducitd deZ pignoramento per mancanza di ofJerta sufJiciente (Art. 127 cp. 3 e 142 cp. 3 LEF) colpisce il pignoramento od i pignoramenti, pei quali e stata chiesta la realizzazione, ma non gli altri pignoramenti deI medesimo oggetto a favore di creditori susseguenti a' sensi delI'art. HO cp. 3 LEF. Die Liegenschaft des Schuldners Baumann war gepfän- det für die Gläubiger Lienhard und Girsberger, sodann im Sinne von Art. 110 Abs. 3 SchKGnachgehend für Martha- ler und weiterhin nachgehend für Baur. Sie gelangte auf Begehren der zwei erstgenannten Gläubiger auf erste und mangels. genügenden Angebotes dann am 8. September 1938 auf zweite Steigerung, die gleichfalls erfolglos blieb. Darauf erwirkten diese beiden Gläubiger wie auch Martha- ler, der seinerzeit auch Verwertung verlangt, das Ver- wertungsbegehren aber wieder zurückgezogen hatte, Nach- pfändung eines auf der Liegenschaft im zweiten Range lastenden Eigentümerschuldbriefes von Fr. 17,000.-, woran von dritter Seite Faust- und Nachpfandrechte gel- tend gemacht wurden. Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde am 17. November 1938 diese Nachpfändung auf. Lienhard und Girsberger zogen diesen Entscheid mit dem Begehren um Wiederherstellung der Nachpfändung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, und sie halten an diesem Begehren auch mit dem vorlie- genden Rekurs gegen den sie abweisenden kantonalen Ent- scheid vom 26. Januar 1939 fest. Schuldhetreibungs. und Konklll'SFecht. N° 10. Die 8chUldbeJ,reibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung : 35

1. - Schuldbriefe und Gülten, die auf eigener Liegen- schaft des Schuldners lasten, gleichgültig ob er sie gar nicht begeben oder später (zuruck-) erworben hat, also Eigentümerpfandtitel im weitem Sinne, können nach der Praxis der Vollstreckungsbehörden gepfändet und ver- wertet werden (BGE 62 III 113). Daran ist jedenfalls solange festzuhalten, als nicht die Gerichte in massgeben- der Weise die sogenannte Kreationstheorie ablehnen, wo- nach Pfandtitel schon in der Hand des Ausstellers, bevor sie begeben werden (und natürlich ebenso, wenn er sie später zuruckerwirbt), wirkliche Vermögensgegenstände darstellen. Übrigens frägt sich, ob die Vollstreckungs- behörden nicht auch bei Annahme der Begebungstheorie die gleiche Verfügungsbefugnis (kraft PIandungs- und Ver- wertungsgewalt) für sich in Anspruch nehmen könnten, wie sie dem Titeleigentümer selbst nach Sachenrecht zu- steht. Erscheint die Pfändung derartiger Titel unter dem einen oder andem der erwähnten Gesichtspunkte an und für sich zulässig, so kann ihr nicht etwa ohne weiteres entgegengehalten werden, der im Titel enthaltene Grund- pfandwert werde in der Regel durch Verwertung der Lie- , genschaft besser nutzbar gemacht als durch Verwertung des Pfandtitels. Vielmehr ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass der Schuldner oft ein sehr beträchtliches Interesse hat, die Liegenschaft zu behltlten. Kann dies durch Pfän- dung und Verwertung solcher Titel, allenfalls neben an- derer Fahrhabe, erreicht werden, indem der dabei zu erzielende Erlös zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen ausreicht, so verlangt auch das Interesse der Gläubiger keine Liegenschaftsverwertung. Die Pfandung von Eigentümerpfandtiteln ist· jedoch abzulehnen;. wenn die pfändbare Fahrhabe mit Einschluss derselben nicht genügende Deckung bietet und die liegen- schaft selbst gepf"andet werden muss, oder wenn sie bereits

36 Schuldbetreibungs_ und KonkuJ:'srecht. No 10. für irgendwelch~ Forderungen gepfändet ist; Das ergibt sich aus Art. 13. in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 VZG wo freilich nur· der Fall ungenügender Fahrnisdeckun~ erwähnt ist; doch ist dabei von einer Pfändung von Eigen- tümerpfandtiteln eben deshalb abzusehen, weil solche PIändung neben der Pfändung der Pfandliegenschaft nicht stattfinden kann, was umsomehr im zweiterwähnten Fall zutreffen muss. Dementsprechend sind die erwähnten Bestimmungen auch noch dahin klarzustellen, dass nichts darauf. ankommt, ob beim Pfändungsvollzug die Pfändung ~er Llegensc~aft mangels genügender Fahrnisdeckung SICh ohne WeIteres als notwendig herausstellt, oder ob diese Sachlage erst im Laufe der Teilnahmefristen zufolge Bildung einer Gläubigergruppe eintritt; im letztem Falle ist die zunächst als genügend vollzogene Pfändung der EigentÜffiertitel in blosse Verwahrung umzuwandeln. Da- mit soll der Frage nicht vorgegriffen sein, ob auch bei unge- nügender Fahrnisdeckung unter Umständen von der Pfändung der Liegenschaft abgesehen werden könne, dann nämlich, wenn deren Verwertung (wie etwa, wenn hinter den verwertbaren EigentÜffiertiteln noch andere Grund- pfandrechte errichtet sind) ein noch ungünstigeres Ergeb- nis erwarten lässt. Wie dem auch sei, hindert jedenfalls das tatsächliche Vorliegen einer (rechtskräftigen) Pfändung der Liegenschaft nach Art. 35 Abs. 2 VZG unbedingt eine gesonderte Verwertung darauf .lastender Eigentümertitel, und diese fallen bei der Verwertung der Liegenschaft, soweit sie nicht mit Faustpfandrechten belastet sind, ausser Betracht und sind zu löschen (Art. 815 ZGB und Art. 68 VZG; vgl. auch Art. 75/76 der Konkursverord- nung). Eine Pfändung von Eigentümertiteln neben der Pfändung der Liegenschaft hätte daher gar keinen Zweck. Wenn Art. 35 Abs. 2 VZG bestimmt, dass ebenso wie ver- pfändete auch « gepländete » Eigentümertitel ihrem Range entsprechend mit dem Betrage der Forderung, für die sie gepfändet sind, in das Lastenverzeichnis gehören, so soll damit nur der Rechtslage Rechnung getragen sein, die sich Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 10. 37 ergibt, wenn ein solcher Titel allein oder mit anderer Fahrnis (für einen oder mehrere Gläubiger) gepfändet wurde und es dann erst nach Ablauf der Teilnahmefristen zur Pfändung der Liegenschaft kam. In diesem Falle ist zwar eine gesonderte Verwertung des Eigentümertitels gleichfalls ausgeschlossen; kraft der aus der frühern Pländung hervorgehenden Vorrechte haben aber jene Gläubiger am Erlös der Liegenschaft in der Weise teilzu- nehmen, dass ein Überschuss über die vorab zu deckenden Pfandforderungen ihnen vorzugsweise zufällt.

2. - Für die Rekurrenten handelte es sich nicht um die Wahrung von Vorrechten, sondern um die Nachpfän- dung eines EigentÜffierschuldbriefes, nachdem illre Betrei- bungen hinsichtlich der auch an der zweiten Steigerung erfolglos ausgebotenen Liegenschaft gemäss Art. 142 Abs. 3 SchKG dahingefallen waren. Da die Liegenschaft selbst nicht nachgepländet werden konnte (Art. 84 Abs. 2 VZG), war die Nachpfändung dieses EigentÜffiertitels nicht an die Voraussetzung gebunden, dass er (mit weiterer Fahr- habe) genügend Deckung biete. Die Vorinstanz hat sie aber mit Recht abgelehnt, weil die Liegenschaft für Marthaler und Baur gepiandet blieb, also nach wie vor eine PIändung des Eigentümertitels gar nicht statthaft war. Ihr Hinweis auf die für die Pfandverwertung aufgestellte Vorschrift des letzten Satzes von Art. 120 VZG ist zwar nicht schlüssig. Wenn darnach nur der betreibende Pfand- gläubiger, d. h. nach Art. 105 VZG derjenige, der das Ver- ~ertungsbegehren gestellt (und aufrechterhalten) hatte, emen Pfandausfallschein erhält, somit auch nur sein Pfandrecht gemäss Art. 111 VZG zu löschen ist so erklärt sich dies aus der zivilrechtlichen und dinglichen' Natur der Pfandbelastungen. In der Tat wäre nicht einzusehen weshalb ein dingliches Recht, das nicht Gegenstand d~ Verwertungsbegehrens war, gleichfalls liquidiert werden müsste, da doch die ohne Erfolg auf zwei Steigerungen gelangte Liegenschaft im Eigentum des Betriebenen bleibt. Die Stellung von PIändungsgläubigern lässt sich nicht

38 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 10_ einfa~hdUrch ~naloge Anwendung dieser Bestimmung festlegen. Ihnen stehen keine dinglichen Rechte kraft Zivilrechtes, sondern lediglich Beschlags- und Verwertungs- rechte kraft des gegen den Schuldner eingeleiteten Voll- streckungsverfahrens zu. Der Vorinstanz ist jedoch zuzu- geben, dass keine genügenden Gründe die Ausdehnung von Art. 142 Abs. 3 SchKG auf Pfändungsgläubiger, die nicht gleichfalls das Verwertungsbegehren gestellt (und aufrecht- erhalten) hatten, gebieten; jedenfalls können nachgehende Pfändungsgläubiger (im Sinne von Art. HO Abs. 3 SchKG) keineswegs als mitbetreibend gelten, wenn sie nicht eben- falls die Verwertung anbegehrt hatten. Weder ist aus dem Recht jedes Pfändungsgläubigers, selbständig die Ver- wertung zu verlangen (Art. H6/7 SchKG), ein Anspruch darauf herzuleiten, dass bei misslungener Verwertung auch die PIandungsrechte nachgehender PIandungsgläubiger dahinfallen; noch ist dem Schuldner das Recht einge- räumt, sich der wiederholten Durchführung von Steige- rungen auf Begehren solcher PIandungsgläubiger zu wider- setzen-zumal er oft, wie anscheinend auch hier, ein ent- gegengesetztes Interesse hat, um der Ausstellung von Verlustscheineu durch Abzahlungen und gütliche Einigung mit den betreffenden Gläubigem zuvorzukommen -; noch braucht endlich das Schicksal solcher nachgehender PIandungsgläubiger um ihrer selbst willen mit dem des « betreibenden » verbunden zu werden. Ihr Interesse mag mitunter durch Aufrechterhaltung der PIandung, in andern Fällen durch deren Hinfall im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SchKG und Art. 84 VZG besser gewahrt sein. Es ist ihnen zuzumuten, die Verwertung gleichfalls anzubegehren,wenn sie als betreibende Gläubiger im Sinne dieser Bestimmun- gen gelten wollen. Geschieht es nicht, so bleibt ihre Pfän- dung durch die erfolglosen Verwertungsmassnahmen unbe- rührt. Nach Hinfall der ihnen vorgehenden Pfändungen sind alsdann sie in der Lage, bei einer neuen Verwertung den Betrag ihrer eigenen Forderungen herausbieten zu können, ohne Barzahlung dafür leisten zu müssen - eine Schuldbetreibungs. und Konkmsrooht. N° 11. 39 ·Verwertungsmöglichkeit, die auch im Interesse des Schuld- ners gewahrt zu werden verdient. . Blieben somit die PIandungsrechte der nachgehenden Gläubiger Marthaler und Baur bestehen, so tritt noch hin- zu dass Baur erst im Juli 1938 das PIandungsbegehren ge~tellt hatte und daher die Verwertung noch gar nicht anbegehren konnte. Um so weniger geht es an, seine Pfändungsrechte durch die erfolglose Steigerung vom

8. September 1938 erledigt zu erklären. Der Einwand der Rekurrenten endlich, die in Frage stehenden Pfändungen seien nun auf alle Fälle während des Beschwerde- und Re- kursverfahrens zufolge Zahlung der Forderungen oder Rückzuges der Pfändungsbegehren (laut betreibungsamt- licher Bescheinigung) dahingefallen, scheitert daran, dass die Liegenschaft bei Ausfällung des Entscheides der untern Aufsichtsbehörde noch für Baur gepfändet war, wie sich aus dem Bericht des Betreibungsamtes in oberer Instanz ergibt. Die Beschwerde des Schuldners wurde daher mit Recht zugesprochen, und es kann dahingestellt bleiben, ob eine Pfänduilg des Eigentümertitels nun seither möglich geworden sei. Demnach erkennt die 8ckuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. H. Arr~t du 16 avrll 1939 dans 10. cause Gilles. PorMe de la dkision d'insaisissabiliti. Le creancier qui requiert. m;t sequest;e ~

10. base d'un sote de d6faut de biens proVlsOIre ou definitif (art •. 271 cl.t. 5 LP) peut en obtenir l'execution meme sm: des ~lens qm ~nt 6te declares insaisissables dans 10. poursmte qm a. aboutl & 10. d6livrance du titre en vertu duquel iI agit ; l'o~ce ~oit statuer & nouveau Bur 10. saisissabiliw (changement de Jm:lspruden~e). La decision anwrieure ne He les autorites de p0t:r~te que SI le creancier, titulaire d'un acte de defaut d6finitif, se borne & continuer la poursuite au sens de l'art. 149 al. 3 LP sans faire notmer un nouveau commandement de payer.