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18 SaeheJlJ'echt. No ö. II. SACHENRECHT DROITS REELS

5. Urtell der II. Zivßabtellung vom 11. April 1940

i. S. KeDenberger gegen Lienhard u. Kons. I. Ü'bergang der Rechte von Pjändung8gläubigern an die Kon- kUr8'1l1a88e ! Ist eine Pfändung infolge Ergebnislosigkeit des Verwertungsverfahrens dahingefallen, so kann sie keine Wir- kungen mehr äussern. Erw. 2. ll. Art. 903 ZGB gilt, unter Ausschluss von 886, auch fiir die Nackverpjändung von Inhaberpapieren. Erw. 3 u. 4. I. Les droits des ereancier8 8aW8ants passent-iIs a la masse en jaillite 1 Lorsqu'une saisie est tomb6e paroe que la procooure de realisation est restee sans resultats, elle ne peut plus avoir aucun effet. Consid .. 2. ll. L'art. 903 CC vaut aussi, a l'exclusion de l'art. 866 ce, en cas d'engagement subsequent d'un titre au porteur deja greve d'un droit de gage. I. I diritti dei ereditori partecipanti al pignoramento passano alla massa jallimentare 7 Un pignoramento, diventato caduco pel fatto ehe la procedura di realizzazione e stata infruttuo'3a, non pub piu avere nessun effetto. Consid. 2. II. L'art. 903 CC torna applicabile, ad esclusione dell'art. 866 CC, anche per Ia costituzione in pegno p08teriore di un titolo al portatore. A. - Jakob Baumann in Optlkon hatte einen auf seiner Liegenschaft errichteten Inhaberschuldbrief von Fr. 17,000.- der Zürcher Kantonalbank für einen Bau- kredit von Fr. 3,903.- verprandet. Durch schriftliche Erklärung vom 6. April 1935 räumte er dem J. Kellen- berger für ein Darlehen von Fr. 3,500.- ein Nachpfand- recht an dem Schuldbrief ein. Am 15. August 1935 sodann bestätigte er durch eine gleiche schriftliche Erklärung seinem Stiefsohn E. Freissler, dass er ihm für eine Forderung von Fr. 8,500.- den Titel verpfände, im Nachgang zu den Pfandrechten der Kantonalbank und Kellenbergers. Freissler gab hievon den beiden vorgehenden Pfand- gläubigern am 1. Mai 1936 schriftlich Kenntnis. Kellen- Sachen rocht. N° 5. In berger machte der Kantonalbank von der zu seinen Gunsten erfolgten Pfandbestellung am 9. Mai 1936 schrift- liche Mitteilung. In einer Reihe von Betreibungen gegen Baumann wurde dessen liegenSchaft am 6. Januar 1936 für Forde- rungen des Klägers H. Lienhard im Betrage von Fr. 1,461.20 und am 28. April 1936 für Forderungen des Klägers E. Girsberger im Betrage von Fr. 1,363.05 gepfändet. Kellenberger und Freissler machten ihre Nach- pfandrechte an dem auf der Liegenschaft lastenden Schuld brief geltend. Lienhard und Girsberger bestritten die Pfandrechte, worauf Kellenberger und Freissler Wider- spruchsklagen erhoben. Kellenberger zog seine Klage nachträglich zurück, die Klage Freisslers wurde in zwei Betreibungen geschützt, in drei Betreibungen abgewiesen. Das Verwertungsverfahren über die Liegenschaft verlief mangels genügenden Angebotes ergebnislos. Darauf erwirk- ten Lienhard und Girsberger Nachpfandung des Schuld- briefes, die jedoch auf Beschwerde des Schuldners auf- gehoben wurde (Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes vom 17. März 1939, BGE 65 III 33). Am 25. April und 3. Mai 1939 erfolgte nach Darstellung von Lienhard und Girsberger eine neue Nachpfandung des Schuldbriefes zu ihren Gunsten. B. - Am 12. Mai 1939 braoh über Baumann der Kon- kurs aus. In dem am 27. Juni 1939 aufgelegten Kolloka- tionsplan wurden die Forderungen Kellenbergers im Betrage von Fr. 4,235.- (Fr. 3,500.- Kapital plus Zins vom 8. April 1935 bis 8. April 1939), zuzüglich 5%% Zins seit 8. April 1939, und die Forderungen Freisslers im Betrage von Fr. 9,433.80 (Fr. 8,500.- Kapital plus Zins vom 4. April 1937 bis 15. Juni 1939), zuzüglich 5% Zins seit 15. Juni 1939, als durch den Inhaberschuldbrief von Fr. 17,000.- pfandversichert kolloziert, die Forderungen Kellenbergers mit Nachpfandrecht an erster, die Forde- rungen Freisslers mit Nachpfandrecht an zweiter Stelle nach dem Pfandrecht der Zürcher Kantonalbank.

20 Sachenrecht. No 5. o. Diese: Kollozierung ist von drei Gläubigern V. Klasse, H. Li~nhard, E. Girsberger und F. Seitz, recht- zeitig angefochten worden. Sie verlangen mit getrennten Klagen, einerseits gegen Kellenberger, anderseits gegen Freissler, dass die Forderungen der Beklagten als nicht pfandversichert in V. Klasse zu kollozieren seien. Beide Klagen sind von den kantonalen Instanzen gutgeheissen worden, vom Einzelrichter des Bezirkes Bülach durch Urteile vom 4. August 1939, vom Ober- gericht des Kantons Zürich durch Urteile 'vom 16. Novem- ber 1939. D. - Die Beklagten haben gegen die beiden Urteile des Obergerichtes die Berufung an das Bundesgericht er- klärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Kläger haben Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. - (Berufungsstreitwert).

2. - Die Kläger berufen sich darauf, dass Kellenberger bei der Pfändung der Liegenschaft für Lienhard und Girsberger in einzelnen Betreibungen durch Nichterhebung, in andern durch nachträglichen Rückzug der Wider- spruchsklage auf seine Pfandansprache am Schuldbrief verzichtet habe und dass die Widerspruchsklage Freiss- lers in drei Betreibungen rechtskräftig abgewiesen worden sei. Diese Verzichte und abweisenden Urteile seien für die ganzen betreffenden Betreibungen und damit auch für· die Nachpfändung des Schuldbriefes rechtswirksam gewesen. Somit habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu Gunsten der Pfändungsgläubiger Lienhard und Girs- berger ein Vorrecht bestanden, in der Weise, dass ihnen aus der Verwertung der Liegenschaft oder des Schuld- briefes der Betrag zuzuweisen gewesen wäre, den die Beklagten kraft ihrer Pfandrechte zu beanspruchen gehabt hätten. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung trete aber die Konkursmasse in die Rechte der Pfändungs- gläubiger ein. Die Rechte von Lienhard und Girsberger Sa.chenrecht. N° 5. 21 seien deshalb auf die Konkursmasse übergegangen, sodass die Beklagten ihre Pfandrechtsansprüche gegen die Masse ebensowenig geltend machen können, wie sie dieselben gegen die genannten Pfändungsgläubiger geltend zu machen vermöchten. Über die Nachpfandung des Schuldbriefes vom 25. April/3. Mai 1939 finden sich in den Akten keine Ausweise. Es wird indessen von den Beklagten nicht bestritten, dass diese zweite Nachpfändung, unmittelbar vor der Konkurseröffnung, tatsächlich stattgefunden hat, nach- dem die erste, vom Herbst 1938, auf Beschwerde hin aufgehoben worden war. Unrichtig ist hingegen die Auffassung der Kläger, dass die Erledigung der Pfand- ansprachen, welche die Beklagten bei der Pfändung der Liegenschaft im Jahre 1936 am Schuldbrief geltend machten, für die Nachpfandung des Titels im Jahre 1939 Recht geschaffen habe. Das kann schon deswegen nicht zutreffen, weil die Pfändung der Liegenschaft mit der ergebnislosen zweiten Steigerung dahingefallen ist und daher bei der Nachpfändung des Schuldbriefes keine Wirkungen mehr äussern konnte. Aus dem nämlichen Grunde erübrigt es sich, den Grund- satz der Praxis, wonach die Rechte der Pfandungsgläubiger auf die Konkursmasse übergehen (BGE 61 III 56), zu überprüfen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein den Pfandrechten der Beklagten vorgehendes Pfändungs- beschlagsrecht am Schuldbrief nicht bestanden hat - die Nachpfändung erfolgte erst im AprilJMai 1939, also lange nach der Bestellung der Pfandrechte -, so konnten solche Rechte von Pfandgläubigern auch nicht auf die Masse übergehen. Die betreibungsrechtlichen Einwendungen, welche die Kläger gegen die Kollokation erheben, sind somit unzu- treffend.

3. - Zum gleichen Ergebnis sind auch die Vorinstan- zen gekommen, doch haben sie die Klage dann aus mate- riellen Gründen gutgeheissen. Das Obergericht geht davon

Sachenrecht. N. 5. aus, dass Art. 903 ZGB, der die Nachverpfändung von Forderungen regle, auf Inhaberpapiere keine Anwendung finde. Zwar s~heine der Wortlaut zunächst für das Gegen- teil zu sprechen, aber damit· würde sich nicht die sach- lich richtige Lösung ergeben. Der Rechtsverkehr behandle Inhaberpapiere durchwegs als körperliche Sachen, und es sei kein Grund erkennbar, warum das bei der Nachver- pfändung anders sein sollte. Kraft der allgemeinen Ver- weisung von Art. 899 Abs. 2 gelte daher für die Nach- verpfandung von Inhaberpapieren die Vorschrift von Art. 886 ZGB mit dem sachenrechtlichen Besitz- und Publizitätsprinzip, demzufolge nach Befriedigung des ersten Pfandgläubigers der nachgehende den unmittelbaren Besitz an der Sache erhalte. Für die Bestellung eines (ersten) Pfandrechts _ am Inhaberpapier sei das Faust- pfandprinzip in Art. 901 zudem ausdrücklich anerkannt. Ferner könne für die Auffassung, dass Art. 903 auf Inhaber- papiere nicht anwendbar sei, auf die Entstehungsge- schichte verwiesen werden; man habe vom genannten Prinzip nur gewöhnliche Forderungen ausnehmen wollen. Gelte aber für Inhaberpapiere Art. 886 ZGB, so seien gültige Pfandrechtsbestellungen zu Gunsten der Beklagten nicht zustandegekommen. Der Schuldner Baumann habe weder die Kantonalbank bei der Nachverpfändung des Titels an Kellenberger noch Kellenberger bei der Nach- verprandung an Freissler schriftlich benachrichtigt, die Anzeige sei vielmehr im ersten Falle von Kellenberger, im zweiten von Freissler ausgegangen.· Sodann fehle in beiden Fällen die schriftliche Anweisung des Schuldners an den vorgehenden Pfandgläubiger, nach seiner Befrie- digung das Pfand an den nachgehenden herauszugeben. Dieser Betrachtungsweise kann sich das Bundesgericht nicht anschliessen. Art. 903 ZGB bestimmt für die gültige Begründung eines nachgehenden « Forderungspfandrechtes », dass der Gläubiger der Forderung oder der nachgehende Pfand- gläubiger den vorgehenden Pfandgläubiger von der Nach- Sachenrecht. No 5. verpfandung schriftlich zu benachrichtigen hat. Nach dem allgemeinen rechtlichen Sprachgebrauch bezeichnet der Ausdruck Forderungspfandrecht das Pfandrecht an irgend einer Forderung; auch das Pfandrecht an einer Forderung, die in einem Wertpapier und speziell in einem Inhaberpapier verkörpert ist, stellt ein Forderungspfand- recht dar. Ob der Ausdruck tatsächlich in diesem allge- meinen Sinne verwendet ist, steht damit freilich noch nicht fest; das muss aus dem Zusammenhang von Art. 903 mit den übrigen Vorschriften des Gesetzes ermit- telt werden. Art. 903 steht im Abschnitt über « Das Pfandrecht an Forderungen und andern Rechten». Dass in dieser Überschrift unter Forderungen alle Kategorien von For- derungen verstanden sind,ergibt sich aus den im Ab- schnitt enthaltenen Bestimmungen, welche sowohl das Pfandrecht an gewöhnlichen Forderungen (Art. 900) wie an Inhaber- und andern Wertpapierforderungen (Art.

901) betreffen. Die Art. 900-903 sind sodann unter dem gemeinsamen Rand-Obertitel « B. Errichtung» (sc. des Pfandrechtes) zusammengefasst und durch fortlaufende Nummerierung ihrer einzelnen, speziellen Randtitel ein- ander gl~ichgeordnet; dabei lautet der Randtitel von Art. 903 ganz allgemein « Nachverpfändung ». Der Wort- laut der Bestimmung bringt also zusammen mit ihrer Stellung im Gesetze und dem Randtitel klar zum Aus- druck, dass sich Art. 903 auf alle Forderungen, sowohl auf gewöhnliche wie auf Wertpapier-, und des nähern auch auf Inhaberpapierforderungen, bezieht. In Über- einstimmung damit spricht der französische Text und Randtitel des Art. 903 von « creance » schlechthin, während der Randtitel zu Art. 900 « Creances ordinaires» lautet. Für die Anwendung der Vorschriften über das Faust- pfand, die nach Art. 899 gelten, « soweit es nicht anders geordnet ist», bleibt daher hier kein Raum. Die Ver- pfandung von Forderungen jeder Art ist in den Art. 900 und 901, ihre Nachverpfandung in Art. 903 erschöpfend

24 Sachenrecht. No 5. und abschliessend geregelt. Daraufhin deutet auch der besondere Inhalt des Art. 901 Abs. 1, der die Verpfandung von Inhaberpapieren zwar nach dem Faustpfandprinzip, aber doch ausdrücklich behandelt. Das lässt erkennen, dass für die Inhaberpapiere nicht einfach der Gesetzes- abschnitt über das Faustpfand vorbehalten bleiben sollte. Die Vorinstanz gibt denn auch selber zu, dass die hier vertretene Auffassung sich zunächst aufdränge. Wenn sie trotzdem auf Art. 886 ZGB zurückgreift, so geschieht das im Bestreben, die sachlich richtige Lösung zu finden. In der Tat ist nicht zu bestreiten, dass die konsequente Befolgung der Gesetzessystematik, welche das Inhaber- papier im allgemeinen wie eine körperliche Sache behan- delt, für die Nachverpfändung die Anwendung des Art. 886 nahelegen würde. Die Erwägungen, welche die Vor- instanz darüber anstellt, wären daher für eine Gesetzes- revision der Beachtung wert. De lege lata jedoch sind sie unbehelflich. Was die Vorinstanz will, wäre nicht mehr Auslegung, sondern Korrektur des C~setzes. Art. 903 stellt sich, wie eben ausgeführt wurde, nach Wortlaut und Zusammenhang als die erschöpfende Regelung der Nachverprandung von Forderungen, einschliesslich der Nachverpfandung von Inhaberpapierforderlingen, dar. Darauf muss sich der Rechtsverkehr verlassen können. Es darf ihm bei der an sich klaren und geschlossenen Ordnung der Art. 900-903 ZGB nicht zugemutet werden, im Gesetze und vielleich sogar in den Gesetzesmaterialien Umschau zu halten, ob nicht doch etwas anderes gelte. So würden diese Bestimmungen geradezu irreführend wirken und eine stossende Rechtsunsicherheit schaffen. Die Kommentare bejahen demgemäss die Anwendbarkeit von Art. 903 auf Inhaberpapiere ohne nähere Begrün- dung; sie wird als selbstverständlich betrachtet. Man könnte sich übrigens fragen, ob bei der Nach- verpfandung eines Inhaberpapiers die Anzeige an den vorgehenden Pfandgläubiger nach Art. 903 nicht eine Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 einschliesse (wobei Sachenrceßt. X· 5. 25 der nachgehende Pfandgläubiger dazu als durch den Pfandvertrag ermächtigt gelten dürfte). Auf jeden Fall ist aber das von der Vorinstanz verteidigte Besitz- und Publizitätsprinzip solange nicht gefährdet, als der Titel sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und damit der Verfügungsgewalt des Eigentümers entzogen bleibt; und dass der vorgehende Pfandgläubiger, der die Anzeige von der Nachverpfändung gemäss Art. 903 erhalten hat, nach seiner Befriedigung den Titel zum mindesten nicht etwa in gutem Glauben dem Eigentümer zurückgeben kann, liegt auf der Hand (vgl. hiezu LEEMANN, Nr. 2 zu Art. 903). Schliesslich spricht auch die Entstehungsgeschichte des Art. 903 keineswegs gegen seine Anwendung auf Inhaber- papiere, wie die Vorinstanz annimmt. Die von ihr zitierte Beratung im Nationalrat ist widerspruchsvoll und zeigt lediglich, dass man sich über die Tragweite der Vorschrift keine bestimmte Rechenschaft gab. Dagegen hatte schon in der Expertenkommission der Referent Huber aus- drücklich und grundsätzlich erklärt : « Man könnte aller- dings das Inhaberpapier wie eine bewegliche Sache behan- deln und ein Faustpfandrecht daran geben; es wird jedoch auch die Verpfändung von Inhaberpapieren unter der Verpfändung von Rechten behandelt.» (lU. Protokoll S. 120/21.) Dass man hievon bei Aufnahme der heutigen Bestimmung des Art. 903, die im Vorentwurf noch nicht enthalten war, hätte abgehen wollen, ist nirgends ersichtlich.

4. - Gilt somit Art. 903 ZGB, so ist die Bestellung der von den Beklagten beanspruchten Nachpfandrechte gültig zustandegekommen. Kellenberger hat die Kantonalbank als vorgehende Pfandgläubigerin am 9. Mai 1936 schriftlich von der Nachverpfandung des Schuldbriefs benachrichtigt, und Freissler hat seinerseits Kellenberger über die zu seinen Gunsten erfolgte Bestellung eines zweiten Nach- pfandrechtes am 1. Mai 1936 eine entsprechende schrift· liche Mitteilung zugehen lassen.

26 Obligationenreoht. No 6. Die Vorinstanz stellt sich freilich auf den Standpunkt, eine Anweis~ an den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss Art. 886 ZGB, den Titel nach seiner Befriedigung an den nachgehenden Pfandgläubiger herauszugeben, wäre selbst dann erforderlich, wenn im übrigen Art. 903 gelten sollte. Diese Auffassung ist· indessen bereits durch die vorstehenden Ausführungen widerlegt. Da Art. 903 die Nachverpfändung von Inhaberpapieren erschöpfend regelt, kann Art. 886 weder direkt noch analog und weder ganz noch teilweise zur Anwendung kommen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 16. November 1939 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Irr. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

6. Auet de la Ire Seetion ei~iIe du 17 janvier 1940 dans la cause S. A. Ideal Film contre NobUe. Lorsqu'il y a doute sur Ja stipulation d'une reprise cumulative de dette ou d'un cautionnement, le juge optera pour le cautionnement. L 'indication du minimum de la garantie est indifferente pour Ja validite du cautionnement ; c'est le maximum qui seul importe, art. 493 CO. Ist zweifelhaft, ob eine 1cumulative Schuldübernahme oder eine Bürgschaft vorliege, so wird der Richter sich eher zu Gunsten der letzteren entscheiden. Die Angabe des Minimums des Haftungsbetrages ist für ~ie Gültigkeit der Bürgschaft bedeutungslos; massgebend ISt ausschliesslich das Maximum; Art. 493 OR. Allorche e dubbio se ci si trovi di fronte ad un'assunzione cumula- tim di debito oppure ad una fid,eiussione, il giudice si decidera per quest'ultima. L 'indicazione deI minimo della garanzia e irrilevante ai fuii della validita delIa fideiussione; importante e solo il massimo (art. 493 CO). A. - En 1934 et 1935, la S. A. Ideal Film et la S. A. Art cinematographique, representee par N obile et Lansac, Obligationenrecht. No 6. 27 ont passe quatre contrats de Iocation de films destines a I'Alhambra Theatre, a Geneve. Le prix de location etait calcuIe en pour-cent de la recette brute des spectacles ou les films loues etaientprojews sur I'ecran, avec garantie d'un minimum. Les quatre contrats renferment la clause suivante (avec des differences redaetionnelles sans importance): « Sieur Nobile, eosignataire du present contrat, se declare personnellement responsable de la bonne execution du present contrat ainsi que des payements qui en resul- tent ». Dans les deux contrats du 13 juillet 1934 et le eontrat du 28 fevrier 1935, Nobile a signe cet engagement, mais non dans le contrat du 26 janvier 1935. La Societ6 cinematographique etant tombee en faillite, la Sociew Ideal Film produisit dans la masse une ereance de 30.543 fr. 65, et le 20 fevrier 1936 poursuivit Nobile en payement de la somme totale de 30.603 fr. 60. Le debiteur fit opposition a Ja poursuite n° 115.957. La crean- ciere l'actionna alors le 30 juillet 1936 devant le Tribunal de premiere instance de Geneve en payement des sommes indiquees dans le commandement de payer. Le defendeur a conelu au rejet de la demande, par le motif que son engagement de caution simple etait nul en vertu de I'art. 493 CO, faute d'indication d'un chiffre determine jusqu'a eoneurrence duquel il pouvait etre recherche. Le Tribunal, par jugement du 30 novembre 1938 et la Cour de Justice civile du Canton de Geneve, par arret du 10 novembre 1939, ont d6bouw la demanderesse de son action et l'ont condamnee aux depens des deux instan- ces. Ils ont admis qu'il ne s'agissait pas d'une reprise de dette eumulative, mais d'un cautionnement nul aux termes de l'art. 493 CO. B. - La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal federal contre l'arret de la Cour cantonale. Elle reprend ses conclusions originaires. L'intime a conclu au rejet du recours.