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6 Staatsrecht. bedarf daher zur gehörigen Feststellung des Tatbestandes in diesem Verf~hren, wo die Parteien nicht durch strenge Formvorschrift~n eingeengt sind, keines Rechtsbeistandes. Aber auch für· die Behandlung der Rechtsfrage, ob die Ehefr~u nach den festgestellten Tatsachen berechtigt war, getrennt zu leben, hat er keinen Rechtsbeistand nötig, da das Gericht auch diese Frage von Amtes wegen lösen muss und sie ziemlich leicht zu lösen ist. Anders wäre es, wenn der Rekurrent zu den Verhandlungen nicht persön- lich erscheinen könnte. Dem ist aber nicht so. Die Mittel für die Reise nach St. GaUen kann er jedenfalls aufbringen. Wenn sie ihm aber auch fehlen sollten, so wäre das kein Grund für die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes, sondern berechtigte ihn nur, zu verlangen, dass ihm die Reise ermöglicht werde (bei der öffentlichen Ar- menpflege oder beim Bezirksgericht, wobei das Reglement betr. den Transport inländischer Armen auf den schwei- zerischen Transportanstalten vom 14. Juli 1899 oder das- jenige betr. Polizeitransporte vom 21. Juni 1909 anwend- bar wäre). Nach dem Wortlaut des Art. 101 der st. gallischen ZPO ist freilich ein unentgeltlicher Rechtsbeistand stets zu bewilligen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts vorliegen. Für einen im Untersuchungsverfahren durchzuführenden Zivilprozess, ~ie den Ehescheidungsprozess, mrd aber im allgemeinen nach den glaubwürdigen Angaben des Regierungsrates ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nicht gewährt. Darin liegt keine offensichtliche Verletzung des Art. 101 ZPO; denn die Art. 19 und 60 EG z. ZGB wurden erst am 16.Mai 1911, na c h der Zivilprozessordnung vom 31. Mai 1900, er- lassen IDld rechtfertigen daher den Schluss, dass für das von ihnen vorgeschriebene Verfahren vom Grundsatz der Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes in Art. 101 im allgemeinen eine Ausnahme zu machen sei. Dass im vorliegenden Fall eine solche Ausnahme ganz offen- sichtlich nicht am Platze sei, hat der Rekurrent nicht dar- getan. Handels- und Gewerbefreibeit. No 2. 7 Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass dem Rekurrenten das Armenrecht für die Gerichtskosten erteilt werden muss, und demgemäss werden die. Ent- scheide des Justi~departements und des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 29. Oktober und 3. Dezember 1937 teilweise aufgehoben. H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU OOMMEROE ET DE L'INDUSTRIE

2. Urteil vom 11. Februar 1938 i. S. Steiner & Co. A..-G. gegen SOlothurn, Begierungsrat.

1. Bei Beschwerden aus Art. 31 BV untersucht das Bundesgericht, ob das kantonale Recht, so wie es angewendet worden ist (und aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV ohne Willkür ange- wendet werden konnte). gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst.

2. Eine Radiofirma, die ein Automobil mit Radio-Reparatur- werkstätte unterhält und damit auf Bestellung hin die Kunden besucht, darf hiefür nach Art. 31 BV weder einer kantonalen Patentpflicht (Bewilligungszwang) noch einer besondern kan- tonalen Gewerbesteuer unterworfen werden. Die Firma « Steiner & Oie Aktiengesellschaft» betreibt ein Radiogeschäft mit Sitz in Rem. Sie lässt durch Rei- sende, die mit der roten Handelsreisendenkarte versehen sind, in Bern und andern Kantonen das Publikum zu Miete und Kauf von Radioapparaten veranlassen. Sowohl die Mieter; als auch die Käufer, die mit ihr ein sog. Lampen- . und Reparaturabonnement abschliessen, werden bei Stö- rungen in den Apparaten von technischen Angestellten der Firma besucht. Um diesen Dienst zu erleichtern, hat die Steiner A.-G. ein Automobil mit Reparaturwerkstätte, einen « Reparaturwagen » angeschafft, in welchem jeweils in möglichster Nähe der betreffenden Kunden die erfor-

8 Staatsrecht: derlichen Arbeiten an den Apparaten ausgeführt werden. Das Polizeidepartement des Kantons Solothurn be- trachtete diesel1 Repamturdienst als den « Betrieb eines Handwerks im Umherziehen» im Sinne von § I Ziff. 3 des kantonalen Hausiergesetzes. Es wie8 daher die zu- ständigen Polizeiorgane an, die im Reparaturwagen tätigen Radiotechniker zur Lösung von Patenten gemäss § 3 des Hausiergesetzes aufzufordern. Die monatliche Gebühr solle für jeden von ihnen Fr. 30.- im Monat betmgen. Gegen diese Anordnung beschwerte sich die Firma Stehler A.-G. beim solothurnischen Regierungsrat. Sie machte geltend, ihr Reparaturdienst falle nicht unter den Begriff des Hausierhandels im Sinne der bundesrechtlichen Praxis, weil die fraglichen Arbeiten nur auf vorherige Bestellung hin ausgeführt würden. Der vom Polizeide- partement vorgesehene Patentzwang und die Besteuerung widersprächen deshalb dem Art. 31 BV. Der solothurnische Regierungsrat wies die Beschwerde am 9. November 1937 ab. Hiegegen hat die Firma Steiner & Cie A.-G. die staats- rechtliche Beschwerde ergriffen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. - Das Gewerbe, das mit dem streitigen Repamtur- wagen betrieben wird, ist ein solches der Rekurrentin. Die Techniker, die im Wage~ arbeiten, sind ihre Ange- 8tellten. Wenn das kantonale Polizeidepartement diese Techniker verhalten hat, je ein Hausierpatent zu lösen, und wenn dabei die Patentgebühr (pro Techniker) auf Fr. 30.- im Monat festgesetzt wurde, so trifft das die Rekurrentin; denn ihr Betrieb wird dadurch den Beschränkungen des Hausierverkehrs unterworfen. Der Regierungsrat ist denn auch auf die Beschwerde der Rekurrentin über die Verfügung des Departementes einge- treten, und ihre Legitimation zum staatsrechtlichen Re- kurs gegen den Entscheid des Regierungsrates kann nicht zweifelhaft sein. Handels. und Gewerbefreiheit. N- 2. 9

2. - Die Unterstellung des Repamturwagen-Betriebes der Rekurrentin unter § I des kantonalen Hausiergesetzes hat zur Folge, dass dafür eine Polizeibewilligung - Hau- sierpatent - gelöst werden muss, die an bestimmte per- sönliche und sach1iche Voraussetzungen geknüpft ist, und dass bei diesem Anlass eine Abgabe bezogen wird. Die Abgabe hat gemischten Charakter. Sie enthält eine Ge- bühr für die mit der Ausstellung der Bewilligung verbun- dene Tätigkeit der Polizeiorgane; in der Hauptsache stellt sie aber eine Sondersteuer auf den Gewerbebetrieben dar die das kantonale Gesetz über das Hausier- und Markt~ wesen als Hausierverkehr bezeichnet. Mit der staats- rechtlichen Beschwerde werden sowohl der Bewilligungs- zwang, die Patentpflicht, wie auch die gewerbliche Sonder- besteuerung angefochten.

3. - Die kantonalen Behörden sind der Auffassung, dass der fragliche Betrieb der RekuITentin, wennschon es sich nicht um Hausierverkehr im engern und eigentlichen Sinn handle, unter § I Ziff. 3 des solothurnischen Hausierge- setzes fällt. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Auslegung des kantonalen Gesetzes willkürlich sei. Vom Standpunkt des Art. 31 BV aus hat das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts nicht näher nachzuprüfen, sondern· nur zu untersuchen, ob das kantonale Recht, so ",vie es angewendet worden ist (und aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV ohne Willkür ange- wendet werden konnt.e), gegen die Handels- und Gewerbe- freiheit verstösst (BGE 42 I S. 256; 55 I S. 77; 58 I S. 157; SALIS-BURCKHARDT Nr. 468 III. Die in 46 I S. 111 ver- tretene Auffassung dass das Bundesgericht aus Art. 31 BV kantonale Bestimmungen, welche die Ausübung von Handel und Gewerbe beschränken, überhaupt, d. h. über jenen Rahmen hinaus, frei auszulegen habe, kann nicht aufrecht erhalten werden; vgI. hiezu auch den nicht veröffentlichten BGE vom 29. September 1933 i. S. Migros gegen SchaffhaUl:zen).

4. - Der ambulante Gewerbebetrieb kann nach der

10 Staat.srecht. bundesrechtlich,en Praxis durch die Kantone dem Bewilli- gungszwang und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterworfen werden. Solche Massnahmen verbleiben im Rahmen des Art. 31e BV. Zum ambulanten Gewerbebetrieb gehört der Verkauf von Waren oder auch der Ankauf von GegenstäJlden von Haus zu Haus, die Veranstaltung von Wanderlagern, andere wandernde Ver- kaufs- oder Einkaufsstellen, die Ausübung von Handwer- ken im Umherziehen, die Produktionen von Musikanten und dergl. (BGE 38 I S. 424; 42 I S. 255 ff.; 55 I S. 77; 57 I S. 100; s. auch die "Obersicht über die Praxis in ((Ver- waltungsentscheide der Bundesbehörden», 1932 Nr. 15~.) Die Beschränkung solcher Wanderbetriebe durch Patent- pflicht und Sonderbesteuerung lässt sich damit rechtfer- tigen, dass, im Vergleich zum sesshaften Handel und Gewerbe, bei ihnen einerseits für das Publikum eine erhöhte Gefahr der Übe~orteilung und Belästigung be- steht und sie anderseits am Orte der gewerblichen Tätig- keit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besondern fiskali- schen 'Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE 57 I S. 105, 170; 58 I S. 158 f.; SALIS-BuRCKHARDT Nr. 468III). Die Praxis betrachtet aber jene Beschrän- kungen des Hausierhandels und der analogen Wander- betriebe bloss dann als mit der Handels- und Gewerbefrei- heit vere~bar, wenn der Gewerbetreibende dem Publikum nachgeht, um es zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu bestimmen, nicht aber, wenn es sich nur um die Aus- führung bereits früher gemachter Bestellungen handelt (BGE 55 I S. 78 und dortige Zitate; 58 I S. 160). Der Regierungsrat anerkennt, dass bei der Rekurrentin ein Wandergewerbe in diesem Sinn nicht vorliegt. Der Betrieb des Servicewagens dient ausschliesslich der Be- sorgung von Reparaturen an Radioapparaten, zu denen die Rekurrentin kraft bereits bestehender vertraglicher Bindung verpflichtet ist. Die Werbung von Kunden, d. h. die Vermittlung der Miete und des Kaufs von Radioappa- Handels- und Gewerbefreiheit. No 2. 11 'raten, wobei mit dem letztem auch der Abschluss des sog. Lampen- und Reparaturabonnements verbunden ist, stellt sich dem Betrieb des Servicewagens gegenüber als eine Sache für sich dar. Sie wird besorgt durch Reisende der Rekurrentin, die mit der roten Handelsreisendenkarte versehen sind, deren Tätigkeit somit auf Grund einer bun- desrechtlichen Ermächtigung stattfindet (HRG Art. 1 ff.) und keinen kantonalen Beschränkungen unterliegt. Die Unterstellung der Rekurrentin unter das kantonale Hau- siergesetz geschah denn auch ausschliesslich in Hinsicht auf den technischen Betrieb des Reparaturwagens, der aber die Merkmale eines Hausier- und Wandergewerbes im Sinne der hundesrechtlichen Praxis, wie bemerkt, nicht aufweist.

5. - Es ist indessen nicht zu verkennen, dass der Repa- raturbetrieb der Rekurrentin ein Betrieb eigener Art ist, wie er bisher nicht vorkam. Der Wagen der Rekurrentin bildet eine mit allen technischen Hilfsmitteln ausgestattete Reparaturwerkstätte, die mit ihrem Personal von Ort zu Ort zieht und jeweilen an einem Orte solange verweilt, als die Bedienung der dortigen Kunden erfordert. Deshalb fragt es sich, ob nicht, wennschon kein Wandergewerbe im Sinne der bundesrechtlichen Praxis vorliegt, doch mit Rücksicht auf die besondere Natur dieses ambulanten Betriebes Patentpflicht und Sondersteuer nach Art. 31e BV zulässig seien. Wenn die Praxis das bewilliguugspflichtige Hausier- und Wandergewerbe in der angegebenen Weise umschrieb, so wollte damit vornehmlich verhindert werden, dass· die blosse Ausführung von Bestellungen auf Waren oder Arbeiten, die durch auswärtige sesshafte Gewerbetreibende beim Kunden in den bisher üblichen Formen stattfindet, Beschränkungen dieser Art unterworfen werde, was hier eine mit Art. 31 BV unverträgliche Erschwerung des Ge- schäftsbetriebes bedeuten würde (s. z. B. SAUS Nr. 814). Es ist zu erwägen, ob nicht jene besondere Form, in welcher die Rekurrentin die bestellten Arbeiten ausführt, eine abweichende Lösung zu begründen vermag.

12 Staatsrecht.

6. - Die P:a t e n t p fl ich t dient beim Wander- gewerbe der Auslese und Kontrolle im Hinblick auf die mit dieser Betriebsweise für das Publikum verbundenen Gefahren und Nachteile. Polizeiliche Gesichtspunkte sol- ('her Art können auf den Betrieb der RekmTentin nicht zutreffen. Weil es sich um die blosse Ausführung von Reparaturen auf Grund bestehender Verträge handelt, kann von der Möglichkeit der Übervorteilung und Belästi- gung des Publikums nicht die Rede sein. Eine Kontrolle des Reparaturwagenbetriebes nach der technischen Seite kommt beim kantonalen Hausierpatent offenbar nicht in Frage. In dieser Beziehung liegt zudem die erforderliche C.ewähr in der eidgenössischen Radioinstallations-Kon- zession, deren Inhaber die Rekurrentin ist (BG betr. den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922, Art. 3). Ob neben dieser eine kantonale technische Beauf- sichtigung der Geschäfte, die sich mit dem Vertrieb und der Instandstellung von Radiogeräten befassen, überhaupt zulässig wäre, mag offen bleiben (die Frage wür~ zudem nach Art. 189 n OG in die Kompetenz des Bundesrates fallen). Dagegen stände das Erfordernis einer kantonalen Be- willigung insofern mit Art. 31e in Einklang, als der Wagen der Rekurrentin öffentlichen Grund in einer Weise nutzen sollte, die über den gewöhnlichen Gemeingebrauch hinaus- geht. Doch dürfte sich dann die Bewilligung nur hierauf und nicht auf den Betrieb überhaupt beziehen, wie das beim kantonalen Hausierpatent der Fall ist. Eine solche Inanspruchnahme läge vor, wenn der Wagen für die Vor- nahme der in einer Ortschaft auszuführenden Reparaturen auf öffentlichem Boden stationieren sollte. Im Entscheide (les Regierungsrates selber spielt aber dieses Moment gar keine Rolle; es wird erst in der Rekursantwort erwähnt. Es ist auch durchaus nicht sicher, dass der Wagen der Rekurrentin den öffentlichen Grund in der erwähnten Weise benützt. Es wird wohl überall die Möglichkeit be- stehen, ihn auf privatem Boden abzustellen. Unter diesen Handels. und Gewerbefreibeit. No 2. Umständen kann es nicht angehen, den Genehmigungs- zwang (der sich nach dem kantonalen Gesetz und nach dem Entscheid des Regierungsrates auf den Betrieb der Rekur- rentin überhaupt bezieht) nachträglich nun auf die beson- dere Strassenbenützung zu stützen. Immerhin mögen die Behörden, sofern die Rekurrentin öffentliche Strassen und Plätze in der gedachten Weise in Anspruch nehmen sollte, die nach kantonalem und Bundesrecht zulässigen Mass- nahmen ergreifen.

7. - Es hleibt noch die Frage, ob nicht wenigstens die der Rekurrentin aufgelegte Abgabe von je Fr. 30.- im Monat für jeden der Techniker vor Art. 31 BV bestehen könne. Es handelt sich um die grundsätzliche Zulässig- keit. Der Höhe nach ist die Taxe nicht angefochten; es wird nicht eventuell geltend gemacht, dass die Abgabe prohibitive Wirkung hätte. Die Rekurrentin hat ihren Sitz und damit ihr ordentli- ches Steuerdomizil in Bern. Der Betrieb des Reparatur- wagens kann, seines bloss ambulanten Charakters wegen, nach der bundesrechtlichen Praxis betreffend das Verbot der Doppelbesteuerung kein sekundäres Steuerdomizil in andern Kantonen für die allgemeinen Steuern begründen. Doch sind gewerbliche Sondersteuern am Orte des vorüber- gehenden Geschäftsbetriebes deshalb noch nicht ausge- schlossen (vgl. BGE 50 I S. 191 ff.). Sie werden ja unter Umständen gerade auch mit der Begründung zugelassen, dass sie einen Ausgleich schaffen sollen, wenn eine Person sich gewerblich an einem Orte betätigt, wo für sie die gewöhnliche Steuerpflicht nicht besteht. Eine auf dieses steuerpolitische Motiv gestützte Gewerbesteuer ist aber vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht unbeschränkt zulässig (BURcKHARDT BV 3. Aufl. 250). Sesshafte Ge- werbetreibende dürfen für ihren Betrieb, soweit er sich auswärts vollzieht, damit nur belastet werden, wenn spe- zielle Voraussetzungen vorliegen. Der massgebende Tat- bestand wurde wiederum in dem in Erw. 4 erwähnten Begriff des Hausier- und Wandergewerbes erblickt im

14 Staatsrecht. Gegensatz zu ei~er geschäftlichen Betätigung, die sich da- rauf beschränkt,' ausserhalb des Geschäftssitzes auf Bestel- lung Waren zu liefern oder Arbeiten auszuführen. Bietet die hervorgehobene Besonderheit des Betriebes der Re- kurrentin eine genügende Handhabe, um, hievon abwei- chend, die Sondersteuer zuzulassen '? Es wäre auf den Umstand abzustellen, dass die Repara- turen nicht beim Kunden, sondern im Wagen der Rekur- rentin vorgenommen werden. Diese Abweichung von der gewöhnlichen Sachlage ist aber doch nicht wesentlich genug, um in der Frage der Zulässigkeit der Gewerbesteuer nach Art. 31 BV eine andere Lösung zu begründen. Die von der Rekurrentin gewählte Form des Radioreparatur- dienstes ist eine an sich durchaus legitime Art gewerblicher Betätigung, die unter dem Schutz der Gewerbefreiheit steht. Würde man es zulassen, dass sie in allen Kantonen wo sie sich vollzieht, mit einer der vorliegenden ähnlichen Abgabe belegt wird, so ergäbe sich daraus eine schwere Hemmung der RekurrentiIi in der freien Ausübung dieses Betriebes. Gerade diese Hemmung des sesshaften Gewer- bes in seiner auswärtigen Betätigung sollte durch die von der bundesrechtlichen Praxis vorgenommene Abgrenzung, des patent- und abgabepflichtigen Hausier- und Wander- gewerbes vermieden werden.

8. - Die streitige Besteuerung der Rekurrentin erscheint umso weniger als zulässig, als sie im Entscheide des Regie- rungsrates damit begründet wird, dass die ansässigen Radiogeschäfte vor einer solchen Konkurrenz eines aus- wärtigen Grossuntemehmens zu schützen seien, also mit dem Bestreben, das freie Spiel der Konkurrenz auf diesem Gebiete zu korrigieren. Es ist, im Sinne des Entscheides, eine wirtschaftspolitische Massnahme, wie sie dem Grund- satz der freien Konkurrenz, auf dem Art. 31 BV beruht, widerspricht. Das Bundesgericht hat schon häufig fest- gestellt, dass Beschränkungen der Gewerbea~sübung .. a~ wirtschaftspolitischen Gründen vor Art. 31 mcht zulasBlg sind (z. B. BGE 59 I S. 61, III und Zitate). Es gilt das Hand('ls· und Gewerbefreiheit. N0 2. 15 auch für die Belastung mit Sondersteuern gewerblicher Natur. Auch sie dürfen nicht den Zweck verfolgen, ein- zelnen Unternehmungen, z. B. Grossbetrieben, den Wett- bewerb mit andern Geschäften zu erschweren. So wurde eine Warenhaussteuer mit diesem Ziel als unstatthaft erklärt (BGE 45 I S. 358 ff.). Auch eine mit Art. 31 verein- bare Gewerbesteuer kann freilich eine solche wirtschaft- liche Wirkung äussern. Die Sondersteuer auf Hausier- und Wandergewerben im Sinne der bundesrechtlichen Praxis wird, indem sie diese Betriebsformen aus gewerbept>lizei- lichen und fiskalischen Gründen erschwert, doch zugleich auch die ansässigen Geschäftsleute begünstigen. Allein das ist nicht ihr Zweck, sondern nur eine Nebenwirkung. Das Argument, das der Regierungsrat im Entscheid dafür anführt, dass der Reparaturwagen der Rekurrentin dem kantonalen Hausiergesetz zu unterstellen sei, ist somit nicht geeignet, die Massnahme, auch nicht was die steuer- liche Seite anlangt, in einer vor Art. 31 BV haltbaren Weise zu begründen. Es lässt im Gegenteil den Widerspruch zur Gewerbefreiheit klar hervortreten. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 9. No- vember 1937 a,ufgehoben.