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Obligationenrecht. N0 37.
Hauptschuldn~rs gar nicht begonnen. Im Konkurs des
Hauptschuldners resultierte aus dem Verkauf jenes Grund-
stückes für die: Klägerin ein Erlös von Fr. 269.75.
Durch ihr Vorgehen hat die Klägerin das Hauptschuld-
verhältnis entgegen dem Bürgschaftsvertrag gestaltet und
der Art nach eine Hauptschuld begründet, für die die
Bürgen keine Haftpflicht übernommen haben.
Die Klage muss deshalb abgewiesen werden. Im' Ver-
hältnis zum Bürgen Oskar Schwenter, der indessen nicht
eingeklagt ist, hätte wohl anders entschieden werden
müssen, da er durch die Entgegennahme der Fr. 5000.-
die Verwandlung des Baukredites in einen gewöhnlichen
Kontokorrent-Kredit offenbar anerkannt hat.
Demnach erkennt das Bu/ndesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in Auf-
hebung des Urteils des Appellationshofs des Kantons Bem
vom 23. März 1938 abgewiesen.
37. Orten der I. Zivilabtenung vom 99. Juni 1938
i. S. Aargauiache Hypothekenbank gegen Keier.
Auf t rag zu Li e gen s c h a f t s kau f.
Aus der N a t u r des G e 8 c h ä f t e s sich ergebendes Nie h t -
e r lös ehe n des Auftrages 'bei Tod oder K 0 n kur s des
Beauftragten. Art. 4Q5 Abs. I OR. Auswirkungen bei Tod
des Beauftragten, Ausschlagung der Erbschaft und Nachlass-
konkurs; Stellung der Konkursmasse, Art. 211 SchKG.
Auftrag zum Liegenschaftskauf ist f 0 r m los gültig.
Zulässigkeit der Feststellungsklage.
A. -
Der Beklagte Meier hegte den Wunsch, eine dem
Hotelier Küpfer gehörende Parzelle Rebland in Ennet-
baden zu kaufen. Da er nicht auf gutem Fusse stand mit
Küpfer, fürchtete er, dieser werde ihm das Grundstück
nicht überlassen. Er beauftragte daher den Gemeinde-
schreiber Berner, das Land im eigenen Namen, aber auf
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'Rechnung des Auftraggebers zu erwerben. Am 21. März
1936 schloss Berner mit Küpfer den öffentlich beurkun-
deten Kaufvertrag über das Land und bezahlte den Kauf-
preis von Fr. 12,000.- in bar. Diesen Betrag hatte Meier
fünf Tage zuvor, am 16. März, dem Berner übergeben. Am
4. April 1936 bezahlte Meier an Berner für dessen Tätigkeit
die vereinbarte Entschädigung von Fr. 500.-.
Die Übereignung der Liegenschaft von Küpfer auf Ber-
ner durch Eintrag im Grundbuch konnte nicht sofort vor-
genommen werden, da ein Teil des Landes, ungefähr die
Hälfte, mit einem Vorkaufsrecht zu Gunsten eines Dritten
belastet war und der Ablauf der Frist für die Gel tend-
machung des Vorkaufsrechtes abgewartet werden musste.
Am 30. April 1936 schloss Berner mit Meier einen öffent-
lich beurkundeten Kaufvertrag über den vom Vorkaufs-
recht nicht belasteten Teil des Grundstücks zu dem bereits
bezahlten Preise von Fr. 6000.-.
Am 3. Mai 1936 starb Bemer unerwartet. über seinen
überschuldeten Nachlass wurde am 22. Dezember 1936
die konkursamtliche Liquidation eröffnet.
Am 19. Januar 1937 ersuchte Meier das Konkursamt
Baden um die Zustimmung, dass das ganze Grundstück
von Küpfer direkt auf. ihn übertragen werde, womit
Küpfer einverstanden sei. Die' Konkursverwaltung be-
schloss,auf die Übernahme des Kaufvertrages zu verzich-
ten und erklärte sich damit einverstanden, dass das
Grundstück direkt von Küpfer auf Meier übertragen werde
oder dass Küpfer den erhaltenen Kaufpreis von Fr. 12,000.-
an die Konkursmasse zuhanden von Meier zurückerstatte.
Die Aargauische Hypothekenbank in Baden, welche
Konkursgläubigerin des Berner ist, liess sich am 8. März
1937 von der Konkursverwaltung nach Massgabe von
Art. 260 SchKG folgende Rechtsansprüche abtreten :
a) Das Recht, von Küpfer die Erfüllung des Kaufver-
trages vom 21. März 1936 und damit das Recht, die Über-
tragung des fraglichen Grundstückes auf die Konkurs-
masse zu verlangen. Ferner das Recht, dem Beklagten
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Obligationenrecht. N0 37.
Meier die Eintragung dieses Grundstückes auf seinen
Namen zu best:reiten;
b) das Recht, von Küpfer die Rückzahlung des Kauf-
preises von Fr. 12,000.- an die Konkursmasse zu verlan-
gen; Ferner den Anspruch, dem Beklagten die Ausson-
derung und Aushändigung der Fr. 12,000.- zu bestreiten.
B. -
Innert der ihr vom Konkursamt gesetzten Frist
hat die Aargauische Hypothekenbank als Abtretungs-
gläubigerin gemäss Art. 260 ·SchKG gegen Meier Klage
erhoben mit den Begehren:
« In Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Kon-
kursverwaltung habe der Beklagte anzuerkennen, dass
ihm keinerlei Sonderrechte an den Fr. 12,000.- zustehen,
welche Herr Konrad Küpfer der Klägerin zurückerstattet.
Eventuell sei festzustellen, dass der Beklagte nicht berech-
tigt ist, von Herrn Konrad Küpfer die übertragung des
Grundstückes I.-R. Ennetbaden Nr. 417 auf sich zu ver-
langen. »
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
In der Replik vor erster Instanz hat die Klägerin das
Hauptbegehren ihrer Klage fallen gelassen, da Küpfer am
14. April 1937 die schriftliche Erklärung abgegeben hatte,
dass er bereit sei, den am 21. März 1937 mit Bemer abge-
schlossenen Vertrag zu halten.
O. -
Sowohl das Bezirksgericht Baden, wie das Ober'-
gericht des Kantons Aargau ~ben die Klage, soweit sie
aufrecht erhalten wurde, abgewiesen.
D. ~. Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 8. April
1938 hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem erneuten Antrag, es sei die Klage gut-
zuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Beklagte
nicht berechtigt sei, in den Kaufvertrag vom 21. März
1936 einzutreten und von Herrn Konrad Küpfer die
Übertragung des Grundstückes I.-R. Eunetbaden Nr. 417
auf sich zu verlangen.
Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides angetragen.
•
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Gegenstand df;lS Rechtsstreites bildet nach dem
Verzicht auf das ursprüngliche Hauptbegehren lediglich
noch das Begehren auf Feststellung, dass der Beklagte
nicht berechtigt sei, an Stelle Berners bezw.seiner Masse
in den Kaufvertrag über das Grundstück einzutreten und
die übertragung des Grundstückes auf sich zu verlangen.
Ob eine Feststellungsklage zulässig sei, bestimmt nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes grund-
sätzlich das kantonale Prozessrecht, mit der Ausnahme,
dass dort, wo das Bundesprivatrecht eine Feststellungs-
klage gewährt, das kantonale Prozessrecht diese auch
dann zulassen muss,. wenn es im übrigen das Institut der
Feststellungsklage nicht kennt. Will ein Kanton aber
weitergehen und dieFeststellungsklage darüber hinaus
auch in andern Fällen zulassen, so steht ihm dies auf Grund
seiner Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Prozess-
rechts frei, es wäre denn, dass für den konkreten Fall aus
dem Bundesrecht geradezu das Gegenteil abgeleitet werden
müsste (BGE 63 II S. 185, 55 II S. 139, 49 II S. 430). Da
im vorliegenden Fall Mevon nicht die Rede sein kann, so
ist auf die materielle BehlJ.-ndlung des von den kantonalen
Gerichten ohne weiteres als zulässig betrachteten Fest-
stellungsbegehrens einzutreten.
2. -
Zwischen dem Beklagten und Bemer ist ein Auf-
tragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR begründet
worden. Der Beklagte, der den dem Küpfer gehörenden
Rebberg erwerben wollte und befürchtete, dass Küpfer
ihn abweisen würde, beauftragte Berner, ihm als Mittels-
person zu dienen. Der von Berner übernommene Auftrag
bestand darin, die Liegenschaft von Küpfer im eigenen
Namen, aber auf Rechnung des Beklagten zu kaufen.
Berner hätte somit sch,on aUf Grund von Art. 400 Abs. 1
OR seine Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis
erst mit der Übertragung des Eigentums an dem Grund-
stück auf Meier erfüllt gehabt.
AB 64 II -
1938
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In Ausführung des übernommenen Auftrages schloss
Berner zunächst den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag
mit Küpfer über das ganze Grundstück und den ebenfalls
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag mit dem Beklagten
über den vom Vorkaufsrecht unbelasteten Teil des Grund-
stücks. Die zur vollständigen Durchführung des Auftrages
gehörende Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft
auf den Beklagten, die durch den plötzlichen Tod des Ber-
ner verhindert wurde, hätte in der folgenden Weise vor
sich gehen können : Berner hätte auf Grund des Kaufver-
trages vom 21. März 1936 von Küpfer, oder, bei dessen
Weigerung, vom Richter (Art. 665 Abs. 1, 963 Abs. 1 ZGB)
die Übertragung des ganzen Grundstückes auf sich ver-
langen und hierauf mit dem Beklagten den öffentlich beur-
kundeten Kaufvertrag über den vom Vertrag vom 30. April
1936 nicht erfassten Teil abschliessen, sowie die schrift-
liche Zustimmung nach Art. 963 Abs. 1 ZGB zur Über-
tragung der ganzen Liegenschaft auf Meier geben können.
3. -
Es fragt sich nun, welchen Einfluss der TodBerners
und die darauf folgende Eröffnung des Konkurses über
seine Verlassenschaft auf das unvollendete Auftragsver-
hältnis gehabt hat.
a) Nach Art. 405 Abs~ 1 erlischt der Auftrag mit dem
Tod, sowie mit dem Konkurs des Beauftragten, sofern nicht
das Gegenteil ausdrücklich vereinbart ist oder aus der
Natur des Geschäftes gefolgert werden muss. Eine aus-
drückliche Vereinbarung die~ Inhalts fehlt im vorlie-
genden Fall. Dagegen muss aus der Natur des Geschäftes
gefolgert werden, dass weder der Tod noch der Konkurs
des Beauftragten das Erlöschen des Auftrages nach sich
ziehen sollte, nachdem dessen Ausführung bis zu dem
Punkte gediehen war, an welchem er sich beim Tode
Berners befand. In diesem Zeitpunkt hatte Berner auf
Grund des Vertrages mit Küpfer das Recht, die Eintragung
im Grundbuch als Eigentümer zu verlangen (Art. 665
Abs. 1 ZGB); nach deren Vornahme wäre er ausschliesslich
zur grundbuchlichen Verfügung über das Grundstück
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Obligationenrecht. No 37.
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'befugt gewesen, mit andern Worten, er allein hätte die
zur Übertragung der Liegenschaft auf Meier erforderliche
schriftliche Zustimmung gemäss Art. 963 Abs. 1 ZGB
geben können. Die Rechtslage war also die, dasß einzig
Berner oder seine Erben den Auftrag zu Ende führen, d. h.
dem Auftraggeber Meier das Eigentum an der Liegenschaft
verschaffen konnten, für die er den Kaufpreis bereits
bezahlt hatte.
b) Sofern die Erben Berners seine Erbschaft angetreten
hätten, wären sie also verpflichtet gewesen, dem Beklagten
das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen. Zur
Erreichung dieses Zieles hätten sie in der gleichen, oben
geschilderten Weise vorgehen müssen, wie Berner selbst,
wenn er nicht gestorben wäre. Infolge der Ausschlagung
der Erbschaft und der Eröffnung des Konkurses über sie
hatte die Konkursverwaltung somit ausdrücklich oder
durch konkludentes Verhalten zu erklären, ob sie die
Durchführung der letzten Phase des Auftragsverhältnisses
übernehme oder nicht.,Entschied sie sich für die Über-
nahme, so gingen die Verpflichtungen au,s dem Auftrags-
verhältnis auf die Masse über. Im gegenteiligen Falle
erhielt der Beklagte gegen die Masse einen Anspruch auf
Rückerstattung der bezahlten Fr. 12,000.- sowie einen
Schadenersatzanspruch wegen Rücktritts vom Auftrags-
verhältnis zur Unzeit (Art~ 211 Abs. 2 SchKG und Art. 404
Abs. 2 OR; OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 8 zu Art. 405
OR).
c) Aus dem Verhalten der Konkursverwaltung ist nun
mit genügender Deutlichkeit ersichtlich, dass die Masse
den Auftrag zu Ende führen wollte. Hätte die Masse die
Durchführung des Auftrages abgelehnt, so hätte dies zur
Folge gehabt, dass sie das Recht, die Übertragung des
Eigentums an der Liegenschaft zu verlangen, behalten
hätte, oder dann hätte sie, bei Rückgängigmachung des
Kaufes im Einverständnis mit Küpfer, von diesem die
bezahlten Fr. 12,000.- zurückerhalten. Dieser Betrag
wäre in die Konkursmasse gefallen, und der Beklagte hätte
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Ohligationenrecht. N° 37.
lediglich, wie oPen erwähnt, eine Konkursforderung auf
Rückerstattung der Fr. 12,000.- und Schadenersatz
gehabt (JÄGER, Anm. 4 zu Art. 211 SchKG). Von dieser
Möglichkeit hat die Konkursmasse keinen Gebrauch ge-
macht. Sie hat sich vielmehr damit einverstanden erklärt,
dass entweder die Liegenschaft von Küpfer direkt auf den
Beklagten übertragen werde, oder dass Küpfer die empfan-
genen Fr. 12,000.- an die Masse zu Handen des Beklagten
zurückerstatte. Die Möglichkeit einer solchen direkten
Übertragung von Küpfer auf den Beklagten ist nun aller-
dings fraglich.
Die Frage kann jedoch unentschieden
bleiben; selbst wenn sich nämlich das Konkursamt in
dieser Hinsicht in einem Rechtsirrtum befunden haben
sollte, so ist aus seiner Erklärung doch das eine ersichtlich,
dass es zu dem vom Auftraggeber und Beauftragten beim
Abschluss des Vertrages beabsichtigten Resultat gelangen
wollte; nämlich zur Übertragung der Liegenschaft auf den
Beklagten oder dann zur Rückerstattung der vollen
Fr. 12,000.- an ihn. Indem das Konkursamt die Erklä-
rung abgab, dass die Masse auf die Übernahme des Kauf-
vertrages mit Küpfer verzichte, hat es also den Willen
bekundet, die aus dem. Auftragsverhältnis für Berner sich
ergebenden Pflichten zu erfüllen.
Ob die Entscheidung des Konkursamtes auf dem Be-
schwerdewege nach Art. 17 SchKG hätte angefochten
werden können, braucht nicht untersucht zu werden; denn
eine solche Beschwerde ist nicht erhoben worden. Dass
der Entscheid der Konkursverwaltung durch die Gläubi-
gerversammlung aufgehoben worden sei (Art. 238 und 253
SchKG), wird nicht behauptet. Die Tatsache der auf Grund
von Art. 260 SchKG erfolgten Abtretung an die Klägerin
beweist im Gegenteil, dass die Masse auf den Vorteil, den
sie aus einer AblehnUng der Weiterführung des Auftrags
hätte ziehen können, verzichtet hat.
d) Die Entscheidung der Konkursverwaltung, in die
Pflichten Berners aus dem Auftragsverhältnis einzutreten,
ist endgültig und bindet auch die Klägerin in der Weise,
dass sie nicht etwa unter Berufung auf Art. 260 SchKG
Ohligationenrecht. N° 37.
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'Rechte geltend machen kann, welche der Masse bei Ab-
lehnung des Eintritts in das Auftragsverhältnis zugestan-
den wären. Nur im letzteren Falle aber hätte die Masse
entweder die Übertragung der Liegenschaft auf sie ver-
langen und diese hernach verwerten, oder dann den Ver-
trag mit Küpfer rückgängig machen und von ihm die
Fr. 12,000.- in Empfang nehmen können, wobei sie jedoch
unter allen Umständen den Anspruch des Beklagten auf
Rückerstattung der Fr. 12,000.- und auf Schadenersatz
wegen Rücktritts vom Auftrag zur Unzeit hätte kollozieren
müssen. Nachdem der Beklagte zufolge der Erklärung der
Konkursverwaltung, in das Auftragsverhältnis einzu-
treten, mit seinen Forderungen nicht kolloziert worden ist,
kann er selbstverständlich nicht auf dem Umweg über
Art 260 SchKG um seine Erfüllungsansprüche gebracht
werden, so dass er vollständig leer ausginge. Dies würde
sich nicht in Einklang bringen lassen mit dem Wesen der
Abtretung nach Art. 260 SchKG. als einer bIossen Prozess-
führungsvollmacht (JAEGER, Anm. 3 S. 257 zu Art. 260
SchKG).
Richtigerweise hätte das Konkursamt daher die beiden
von der Klägerin verlangten Abtretungen verweigern
sollen. Denn bei näherem Zusehen erweist sich, dass sie
sich auf gar nicht existierende Rechte beziehen, also
gegenstandslos sind, weil die Masse der Klägerin Rechte
abgetreten hat, welche nur dann zur Entstehung gelangt
wären, wemi sie den Eintritt in das Auftragsverhältnis
abgelehnt hätte.
.
4. -
Hat sich die Konkursverwaltung zur Übernahme
der Pflichten aus dem Auftragsverhältnis bereit erklärt,
so kann sie, und damit auch die im Prozess an ihrer Stelle
stehende Klägerin, sich einer direkten Übertragung der
Liegenschaft von Küpfer auf den Beklagten -
sofern diese
überhaupt möglich ist -
nicht widersetzen.
. a) Ob der Beklagte berechtigt sei, von Küpfer die Über-
tragung der Liegenschaft zu verlangen, ist eine Frage, die
nur in einem Prozess zwischen diesen beiden entschieden
werden kann. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung
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ObIigationenrecht. N° 37.
des Nichtbestehens dieses Rechtes des Beklagten im vor-
liegenden Verfa4ren ist daher unzulässig.
b) Ist die direkte Übertragung der Liegenschaft von
Küpfer auf den Beklagten zulässig, was in diesem Ver-
fahren, wie bereits bemerkt, dahingestellt bleiben kann,
so hat die Konkursmasse Berner auch kein Interesse
daran, dass an Stelle dieEes kürzeren Weges der längere
eingeschlagen werde, der darin bestünde, dass die Liegen-
schaft zunächst auf die Masse und erst nachher auf den
Beklagten übertragen würde.
Daher kann auch die
Klägerin, welche an Stelle der Masse steht, nicht die
Benützung des längeren Weges verlangen.
c) Die Klägerin nimmt schliesslich noch den Standpunkt
ein, der vom Beklagten dem Berner erteilte Auftrag hätte
zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft.
Es könnte sich nun fragen, ob in der Erklärung der Masse,
in das Auftragsverhältnis einzutreten, nicht auch ein
Verzicht auf die Geltendmachung allfälliger Formmängel
erblickt werden müsse mit der Wirkung, dass auch eine
Abtretung des Rechtes zur Geltendmachung der genannten
Formmängel im Rahmen von Art. 260 SchKG ausgeschlos-
sen wäre. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da der von
der Klägerin behauptete Mangel nicht besteht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wie nach
der in der Literatur herrschenden Ansicht ist nämlich der
Auftrag, durch welchen sich der Beauftragte dem Auf-
traggeber gegenüber zum Abschluss eines Vertrages mit
einem Dritten verpflichtet, selbst dann formlos gültig,
wenn das abzuschliessende Rechtsgeschäft, wie z. B. ein
Grundstückskauf, formbedürftig ist; mindestens ist dies
der Fall, wenn der Beauftragte den Vertrag im Namen
des Auftraggebers abschliessen soll (BGE 57 11 S. 504,
sowie OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. II zu Art. 216 OR,
und dort erwähnte Literatur). Dasselbe gilt aber auch für
den Auftrag zum Kauf eines Grundstücks im Namen des
Beauftragten, aber auf Rechnung des Auftraggebers. Denn
die gleiche Überlegung, welche für den zuerst erwähnten
Fall zur Verneinung der Formbedürftigkeit führt, trifft
Obligationenrecht. N0 37.
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auch hier zu : Im einen wie im andern Falle handelt der
Beauftragte nicht in seinem eigenen Interesse und bedarf
daher nicht eines besonderen Schutzes. In der deutschen
Literatur und Rechtsprechung wird denn auch die Form-
bedürftigkeit für den letzteren Fall ebenfalls verneint
(vgl. W ARNEYER I Ziffer III zu § 313 BGB, S. 602; OBER-
NECK, Das Reichsgrundbuchsrecht I S. 476; Reichsge-
richtsentscheid vom 25. Januar 1926, veröffentlicht in
der Jur. Wochenschrift 1926 II S. 2571). Ein Vorbehalt
ist lediglich für den einen Fall zu machen, dass das Auf-
tragsverhältnis den Zweck hat, die Schutzfunktion der
öffentlichen Beurkundung zum Nachteil des Auftraggebers
auszuschalten und den Abschluss eines Kaufvertrages zu
ermöglichen, der sonst am Erfordernis der öffentlichen
Beurkundung scheitern müsste (vgl. Reichsgerichtsent-
scheide Bd. 104 S. 237 f.). Von einer solchen, das Schutz-
bedürfnis des Auftraggebers, d. h. hier des Beklagten als
des wirklichen Käufers, verletzenden Gesetzesumgehung
ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Rede.
5. -
Muss die Klage schon aus den vorstehenden Er-
wägungen abgewiesen werden, so erübrigt sich eine Prü-
fung des weiteren Standpunktes, auf welchen der Beklagte
vor der Vorinstanz das Hauptgewicht gelegt hat, nämlich
ob der Beklagte als Auftraggeber vom Beauftragten Berner
bezw. dessen Konkursmasse gestützt auf Art. 401 OR die
Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft verlangen
könne, und der damit zusammenhängenden Frage nach der
Zulässigkeit und Form der Abtretung des persönlichen
Anspruches des Käufers aus dem öffentlich beurkundeten
Kaufvertrag gegen den Verkäufer auf Übertragung des
Eigentums am Grundstück.
Demnach erkennt daB Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Aargau vom 8. April 1938 wird
bestätigt.
Vgl. auch Nr. 40, 42. -
Voir aussi nOS 40, 42.