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Obligationenrecht. N° 36.
dem der Beklagte alles aufbieten musste, um den Tob-
süchtigen zu beruhigen, der eine schwere Gefahr für sich
und seine Umgebung bedeutete.
Insbesondere kann
unerörtert bleiben, ob mit Rücksicht auf diesen Notfall
die Ausserachtlassung der potenzierenden Wirkung als
blosser durch die Umstände entschuldbarer und daher
die Haftbarkeit ausschliessender Fehlgriff oder aber als
Kunstfehler zu bezeichnen wäre.
d) Was schliesslich die von den Klägern ebenfalls als
fehlerhaft beanstandete Nachbehandlung, d. h. die Ein-
spritzung von Herzstärkungsmitteln, anbelangt, so ist
auch diesbezüglich eine Verantwortlichkejt des Beklagten
zu verneinen. Der Experte führt aus, dass die verab-
reichten Mengen zwar etwas zu schwach gewesen und zu
spät angewendet worden seien, dass aber ein anderer Ver-
lauf bei früherem und energischerem Eingreifen nicht
wahrscheinlich seL Zudem könne auch die Verabreichung
starker Dosen von Herzmitteln schädlich wirken, indem
die belebende Wirkung in das Gegenteil umschlage.
5. -
Ist somit eine Haftbarkeit des Beklagten mangels
Verschuldens zu verneinen, so sind· Berufung und Klage
abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. März 1938 wird be-
stätigt.
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilug
vom as. Juni 183S
i. S. Piisttr und Zonserten gegen Bank in Langenthai.
Bürgschaft:
.
Ist dem Gläubiger erkennbar, dass der Bürge die Meinung hat,
sich für einen Bau kr e d i t zu verbürgen, und behandelt
er dann den Kredit als gewöhnlichen Kontoko1T6ntkredit, so
entfällt die Haftung des Bürgen.
A. -
Am 16. Januar 1932 stellte Hans Schwenter bei
der Bank in Langen~hal ein Baukreditgesuch im Betrage
o bligationemecht. N° 36.
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von Fr. 16,000.- zwecks Erstellung eines Wohnhauses
mit Scheune auf einem Grundstück in Balsthai, Grundbuch .
Nr. 614, im Halte von 5 Y2 Jucharten, welches er um
Fr. 1l,500.- gekauft hatte. Als Sicherheit für den nach-
gesuchten Kredit offerierte er der Bank einen EigentÜIDer-
schuldbrief von Fr. 19,000.- im Nachgang von Fr. 7000.-
auf dem fraglichen Grundstück als Faustpfand, sowie die
Verbürgung durch Friedrich Pfister, Oskar Schwenter,
Karl Schwenter, Robert Kohler und Christian Schwenter.
Mit Schreiben vom 16. Februar 1932 entsprach die Bank
dem Baukreditgesuch und forderte den Kreditnehmer auf,
den EigentÜIDerschuldbrief im Betrage von Fr. 19,000.-
errichten zu lassen und ihr zu verpfänden, sowie
« zu
mehrerer Sicherheit für den Kredit)) die beigelegte Bürg-
schaftsverpflichtung durch die in Aussicht genommenen
fünf Bürgen unterzeichnen zu lassen. Hans Schwenter kam
dieser Aufforderung in allen Teilen nach. Die fünf Bürgen
unterzeichneten die Bürgschaftsverpflichtung in der Zeit
vom 23. Februar bis 5. März 1932. Gemäss dieser Ver-
pflichtung, für welche die Bank das im Bankverkehr all-
gemein übliche vorgedruckte Formular verwendete, sollten
die Unterzeichner « als unbedingte solidarische Bürgen)}
haften für die durch faustpfändliche Verschreibung des
erwähnten Eigentümerschuldbriefs sichergestellte Schuld
des Hans Schwenter von Fr. 16,000.-.
Am 8. März übertrug die Bank einen Saldo zu ihren
Gunsten von Fr. 1540.-, der aus einem dem Hans Schwen-
ter früher gewährten, mit « Baukonto 2)) bezeichneten
Kredit herrührte, auf das Konto des neu eröffneten Kre-
dits, der mit « Baukonto 3)) bezeichnet wurde. Ebenfalls
am 8. März zahlte die Bank Fr. 4500.- in bar an Hans
Schwenter aus. Am 15. März 1932 erfolgte eine weitere
Auszahlung an ihn von Fr. 2000.-. Am 18. März 1932
schliesslich zahlte die Bank noch Fr. 3000.- an Hans
Schwenter und Fr. 5000.- an den Bürgen Oskar Schwenter
aus. Damit war der Kredit bereits um Fr. 40.- über-
schritten.
Am 9. Juli 1934 wurde über Hans Schwenter der Kon-
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Obligationenrecht. N° 36.
kurs eröffnet. : Die Bank in Langenthai meldete ihre For-
derung, die mit den Zinsen auf Fr. 18,111.- angewachsen
war, an. Die- Forderung sowie Fr. 197.10 Zinsen wurde
im Konkurs zugelassen und von Hans Schwenter aner-
kannt. Die Verwertung des Grundstückes Balsthal Nr. 164
ergab, da Hans Schwenter darauf gar nicht gebaut hatte,
nach Bezahlung des Vorganges von Fr. 7200.- nebst
Zinsen nur einen Erlös von Fr. 269.75 zu Gunsten der
Bank. Für den Rest ihrer Forderung im Betrage von
Fr. 18,038.35 wurde ihr ein Verlustschein ausgestellt.
_ B. -
Gestützt auf die Bürgschaftsverpflichtung vom
:h. Februar /5. März 1932 belangte die Bank die Bürgen
Friedrich Pfister, Robert Kohler und Christian Schwenter
solidarisch auf die Bezahlung der Verlustscheinsforderung
von Fr. 18,038.35 nebst 5 % Zins seit 9. Juli 1934, sowie
der Betreibungskosten. Von einem Vorgehen gegen die
beiden andern Bürgen, Karl und Oskar Schwenter, sah die
Bank ab, da diese schon vor Anhebung der Klage zahlungs-
unfähig geworden waren.
G. -
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.,
Sie machen im Wesentlichen geltend, ihre Bürgschaft
habe sich auf einen Baukredit bezogen. Die Klägerin habe
aber das Geschäft als einen gewöhnlichen Kredit behandelt
und die Auszahlungen an den Hauptschuldner gemacht,
ohne die übliche und pflichtgemässe Vorsorge dafür zu
treffen, dass das Geld zum vorgesehenen Bau auf der
Liegenschaft des Hans Schwenter in Balsthai verwendet
werde. Dadurch habe die Bank die Treuepflicht gegenüber
den Bürgen verletzt und insbesondere verursacht, dass die
vom Bau zu erwartende Wertvermehrung der Liegen-
schaft nicht eingetreten und die weitere, der Klägerin vom
Schuldner geleistete Sicherheit, der Eigentümerschuldbrief
über Fr. 19,000.-, lastend auf der zu überbauenden Lie-
genschaft, sozusagen wertlos geblieben sei. Auf diese
Weise habe die Klägerin den erlittenen Verlust selbst ver-
schuldet und die Bürgen darum gebracht, durch die Über-
lassung des Eigentümerschuldbriefs Deckung zu finden.
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D. -
Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte
die Einwendung der :Beklagten nicht für stichhaltig und
schützte mit Urteil vom 23. März 1938 die Klage im Be-
trage von Fr. 16,312.60 nebst Zinsen und Kosten. Von
der Klagesumme wurde lediglich der Betrag von Fr.
1540.-, den die Klägerin aus dem Baukonto 2 herüber-
genommen hatte, nebst Zinsen, zusammen Fr. 1726.75
in Abzug gebracht.
E. -
Gegen das Urteil des Appellationshofes haben die
Beklagten die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin hat um Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides ersucht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Vorinstanz geht, der Darstellung der Klägerin
folgend, davon aus, dass es sich um einen gewöhnlichen
Kredit an Hans Schwenter gehandelt habe, der von den
Beklagten verbürgt worden sei... Der Kredit sei wohl im
Verkehr der Klägerin mit dem Hauptschuldner als Bau-
kredit bezeichnet, dann aber als gewöhnlicher Kredit mit
unbeschränktem Verfügungsrecht des Kreditnehmers und
Hauptschuldners behandelt worden. Die Bezeichnung als
Baukredit sei in den Bürgschaftsvertrag nicht aufgenom-
men worden, sowenig wie etwa eine sichernde Bestimmung
über die Bedingungen der Auszahlung. Auch im Verhält-
nis zu den Bürgen sei deshalb die Klägerin, mangels Über-
nahme irgendwelcher anderslautender Verpflichtung, in
Bezug auf die Auszahlung und Überwachung des Kredites
völlig frei gewesen. Die Kontrolle der Verwendung deS
Geldes hätte die Klägerin als ein ihr zustehendes Recht
gegenüber dem Hauptschuldner ausüben können, ohne
aber dazu gegenüber irgendjemand, auch nicht gegenüber
den Bürgen, verpflichtet gewesen zu sein.
2.- Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung
nicht stand ...
Bei der Feststellung des Parteiwillens ist wie bei d er
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Obligationenrecht. N0 36.
Würdigung der übrigen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen
auf die besondere Natur der Bürgschaft als eines Vertrages,
durch den sich· hauptsächlich nur der eine Teil verpflichtet
und zwar zum· Vorteil des Gläubigers und zugunsten eines
Dritten, des Hauptschuldners. Dabei sind an die Verkehrs-
treue höhere Anforderungen zu stellen, als wenn die Ver-
tragsparteien sich im Gegensatz der Interessen gegenüber-
stehen. Die Bürgschaft steht kraft ihrer Eigenart in
erhöhtem Masse im Schutz der Bestimmungen über Treu
und Glauben im Rechtsverkehr. Daher darf der Gläubiger,
auch wenn es in der Bürgschaftserklärung nicht zum Aus-
druck gelangt ist, die Rechte aus der Bürgschaft nur so
geltend machen, wie die Parteien es bei Eingehung der
Bürgschaft beabsichtigten (BGE 38 II S. 615; BEoKER,
Anm. 6 zu Art. 492. OR). Zur Beantwortung der hier
wesentlichen Frage, welches und welchen Charakters die
von den Beklagten verbürgte Forderung sei, ist dabei
neben dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde auch abzu-
stellen auf alle zur Ermittlung des Vertragswiliens dien-
lichen Momente (im gleichen Sinne BGE 44 II S. 64,
48 II S. 208/9).
Die Vorinstanz hat diese Regeln bei der Willensauslegung
nicht beachtet, sondern einzig auf eine einzelne Bestim-
mung des Bürgschaftsaktes abgestellt, der sie zudem eine
über ihren Sinn und ihre Tragweite hinausgehende Wirkung
beilegte.
3. -Mit Brief vom 16. Januar 1932 ersuchte der Haupt-
schuldner die Klägerin ausdrücklich um die Gewährung
eines Baukredites im Betrage von Fr. 16,000.- mit der
genauen Angabe, dass er mit dem Geld auf seinem Grund-
stück in Balsthai ein Wohnhaus mit Scheune zu erstellen
beabsichtige ... Weiter erklärte er, er würde « mit dem
Land » 5 Bürgen stellen. Vor Abfassung dieses Gesuches
hatte der Briefschreiber Hans Schwenter gemäss seiner als
Zeuge gemachten Aussage mit den Bürgen persönlich ge-
sprochen und sie angefragt, ob sie einen Baukredit ver-
bürgen würden, und ob er sie der Bank anmelden dürfe ...
Obligationenreeht. No 36.
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Durch das Schriftstück, welches das Kreditgesuch und
gleichzeitig die Namen der haftungsbereiten Bürgen ent-
hielt, war die Klägerin völlig eindeutig darüber aufge-
klärt, dass es sich um einen in seinen Einzelheiten bestimm-
ten Baukredit handle. Sie konnte in guten Treuen nichts
anderes annehmen, als dass die Bürgen für diesen so gear-
teten Kredit eintreten wollten, wie dies ja auch der Be-
sprechung des H~ Schwenter mit den Bürgen entsprach.
Das durch den Hauptschuldner vermittelte Angebot der
Bürgen, eine Bürgschaftsverpflichtung mit der Klägerin
eingehen zu wollen, charakterisierte also die zu verbür-
gende Schuld unmissverständlich.
Nun ist in erster Linie festzustellen, dass die Klägerin
nie, weder unmittelbar noch etwa mittelbar durch die
Person des Hans Schwenter, den Bürgen eine bestimmte
Äusserung zukommen liess, es handle sich um eine andere
Schuld, als sie angenommen haben, nämlich um einen
gewöhnlichen Kredit. Gewiss hat im allgemeinen der
Gläubiger nicht die Pflicht, sich beim Bürgen darüber zu
vergewissern, ob dieser über die Art und Natur der zu
verbürgenden Hauptschuld im klaren sei. Wenn aber
dem Gläubiger klar erkennbar ist, dass der Bürge über
den für seine Verbindlichkeit wesentlichen Charakter der
Hauptschuld eine Auffassung hat, die sich mit derjenigen
des Gläubigers nicht deckt, oder von der der Gläubiger
nachträglich bewusst abweichen will, so ist er verpflichtet,
dies dem Bürgen vor Eingehung der Bürgschaft kundzu-
tun. Solange das nicht geschieht, darf und muss der Bürge
annehmen, die Bürgschaft gelte auf den Grundlagen und
für diejenige Hauptschuld, für die sie angeboten wurde.
4. -
Nachdem die Klägerin über die Bürgen Erkundi-
gungen eingezogen und sich über das zu bebauende Land
noch nähere Angaben hatte machen lassen, erteilte sie
dem Hauptschuldner Weisung über Errichtung und Ver-
pfändung eines auf dem Bauland haftenden Eigentümer-
schuldbriefes im Betrage von Fr. 19,000'-00' Damit war
von der Klägerin zunächst gegenüber dem Hauptschuldner
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Obligationenrecht. NI> 36.
eindeutig der :Wille zum Ausdruck gebracht, dass neben
der Bürgschaft eine Realsicherheit bestellt werden solle.
Die Bürgen unterzeichneten den Bürgschein in der Zeit
vom 23. Februar bis 5. März 1932 und liessen ihn durch
Hans Schwenter an die Klägerin zurÜckgehen.
Diese
nahm ihn an, womit der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen
war.
Richtig ist, dass sich gemäss dem vorgedruckten Wort-
laut des Bürgschaftsaktes die Bürgen als « unbedingte
Bürgen» verpflichtet haben. Damit ist aber nichts aus-
gesagt über den Charakter der Hauptschuld, sondern
darunter konnte nur verstanden sein, dass die Rechts-
wirksamkeit des Biirgschaftsvertrages nicht von einer
Bedingung, wie etwa dem Hinzutritt noch weiterer Bür-
gen, abhängig sein solle. Von der Unbedingtheit der
Bürgschaft auf den Charakter der verbiirgten Haupt,.
schuld zu schliessen in dem Sinne, dass jeder beliebige
Kredit verbürgt sein solle, geht umsoweniger. an, als die
Worte « als unbedingte solidarische Bürgen» im Rahmen
eines Formulares erscheinen und deshalb nicht die Bedeu-
tung eines besonderen Hinweises über den Biirgschafts-
vertrag hinaus a.uf die Art der Hauptschuld beanspruchen
können.
Dagegen wird die Hauptschuld, zu der die Bürgschaft
als akzessorischer Vertrag,hinzutrat, 'deutlich erwähnt
und charakterisiert durch d,en Ingress der Urkunde. Er
lautet: « Herr Johann Schwenter ... schuldet der Bank in
Langenthal gemäss faustpfändlicher Verschreibung des
Eigentümerschuldbriefes haftend auf seiner Liegenschaft
vom 4. März 1932 von Fr. 19,OOO.-den Betrag von
Fr. 16,000.-, ... im Range nach Fr. 7200.- Vorgang. »
« Für die s e Schuldsumme » -
heisst es weiter -
..•
verpflichten· sich die Bürgen. Die Realsicherheit, beste-
hend in der Verpfändung des erwähnten Eigentümer-
schuldbriefes, wird also zur Beschreibung der Haupt-
schuld ausdrücklich erwähnt. Dabei sind Wert, Umfang
und Ort der Liegenschaft nicht einmal genannt, was
Obligationenrecht. No 36.
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zeigt, dass die Klägerin ohne weiteres davon ausging, dass
den Bürgen die näheren Verhältnisse bekannt seien, und
dass man darauf Bezug nehmen könne als auf etwas
beiden Parteien Geläufiges in dem Sinne, dass es sich um
das bekannte Bauland handle. Damit wurde in Zusam-
menhang mit dem Kreditgesuch und der Bürgenanmeldung
vom 16. Januar 1932 und mangels irgendeiner gegenteiligen
Äusserung durch die von der Klägerin vorgenommene
Ausfüllung des den Bürgen vorgelegten Formulares diesen
erklärt, dass es sich um den nachgesuchten Baukredit für
jenes Land handle. Eine andere Auslegung ist nach dem,
was voranging, nicht möglich.
Eine andere Auslegung ist aber auch nicht möglich nach
den Grundsätzen über Trau und Glauben im Verkehr. Der
Eigentümerschuldbrief lautete auf Fr. 19,000.- bei einem
Vorgang von Fr. 7200.-auf dem leeren Land, das grund-
steueramtlich auf nur Fr. 5720.- geschätzt war. Der
Eigentümerschuldbrief von Fr. 19,000.- bot also im Zeit-
punkt der Eingehung der Bürgschaft und der Eröffnung
des Kredites der Klägerin keine Sicherheit. Zweifellos
war es nicht die Absicht der klägerischen Bank, sich eine
Realsicherheit bestellen zu lassen, die für sie keinen Wert
hatte, oder gar den Bürgen fälschlicherweise vorzutäu-
schen, es bestehe eine grundpfändliche Sicherheit, die nö-
tigen Falles mit zur Deckung herangezogen werden
könnte. Sondern in guten Trauen konnte die Bank nur
die Ansicht haben, die Realsicherheit erhalte durch die
vorausgesetzte Bebauung des Grundstückes ihren Wert
im Umfange der sukzessiven Geldaufwendung bis zur
ungefähren Höhe des Betrages der Hauptschuld, der ja
genau dem nachgesuchten Baukredit entsprach. Die Art
des Kredites als eines Baukredites war darnach auch nach
AnSicht und Absicht der Klägerin festgelegt. Und da-
durch, dass sie gegenüber den Bürgen die Hauptschuld
durch den Hinweis auf die Realsicherheit, die naturgemäss
erst mit dem Bau allmählich ihren Wert erhalten konnte,
charakterisierte, gab sie auch innerhalb des Bürgschafts-
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Obligationenrecht. No 36.
verhältnisses ausdrücklich kund, dass es sich um den Bau-
kredit handle,,der von Anfang an in Frage war. Auch ohne
dass das Wort- « Baukredit » als solches darin erwähnt ist,
durften und mussten die Bürgen auf Grund des BÜl"gschei-
nes des Glaubens sein, es handle sich um den Kredit mit
dem vorbestimmten Verwendungszweck. ..
5. -
Ist somit der übereinstimmende Wille von Gläu-
bigerschaft und Bürgen hinsichtlich der Verwendung des
Kredites festgestellt und ferner dargetan, dass die Zweck-
gebundenheit des Kredites als Baukredit innerhalb des
Bürgschaftsverhältnisses die Voraussetzung und Grund-
lage des Geschäftes war, so bleibt noch die Frage zu beant-
worten, ob daraus der Klägerin eine Pflicht erwuchs zur
Kontrolle der Verwendung des Geldes und zu einer beson-
dern Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses im Sinne
der Eröffnung eines Baukredites, um so die Ausführung
des Baues zu sichern. Wird diese Frage bejaht, so hat die
Klägerin dadurch, dass sie dem Schuldner einen freien
Kontokorrent-Kredit einräumte,' das Hauptschuldver-
hältnis in einer den Bürgschaftsvertrag verletzenden
Weise gestaltet.
Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz wollen vom
Kredit zu Bauzwecken den « eigentlichen » Baukredit un-
terscheiden und diesen nur dann als gegeben annehmen,
wenn im Krediteröffnungsvertrag die Auszahlung an
bestimmte die Ausführung des Bauvorhabens sichernde
Vorkehren geknüpft ist. Damit ist indessen nur das Ver-
hältnis des Kreditgebers zum Hauptschuldner berührt,
nicht aber die Frage beantwortet, ob jener nicht dadurch,
dass er sich von den Bürgen einen zu gewährenden Bau-
kredit sicherstellen lässt, ge gen übe r den B ü r g ein
verpflichtet ist, dessen richtige Verwendung zu über-
wachen, insbesondere dann, wenn als weitere Sicherheit
eine Hypothek auf dem Bauland haftet.
Im Verhältnis von Gläubiger und Bürgen kann man
nicht von eigentlichem und uneigentlichem Baukredit
sprechen; der Bürge muss sich darauf verlassen, dass der
Obligationenrecht. N0 36.
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Gläubiger den Kreditvertrag so festlege und umschreibe,
wie es den beidseitig zum Ausdruck gekommenen Auffas-
sungen und Interessen nach der Verkehrsübung und nach
Treu und Glauben entspricht.
Hinsichtlich der Verkehrsübung ist von Bedeutung ...
die vom ehemaligen Vizedirektor der Klägerin als Zeuge
abgegebene Erklärung: « Wäre die Gewährung eines rich-
tigen Baukredites beabsichtigt gewesen und dies auch aus
der Bürgschaftsakte hervorgegangen, dann wäre die Aus-
zahlung nur sukzessive, entsprechend dem Fortschreiten
des Baues, erfolgt, wie das bei Banken allgemein üblich
ist. » •••
Gewiss besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt, keine
rechtliche Bestimmung, welche die Anwendung besonderer
Vorkehren für Baukredite vorschreibt. Den allgemein
üblichen Schutz darf aber der Gläubiger dem Bürgen nicht
verweigern, besonders dann, wenn die nach allgemeiner
Gepflogenheit vorzukehren!;len Massnahmen geeignet sind,
die gleichlaufenden Interessen von Bürge und Gläubiger
gemeinsam zu wahren. Das Gesetz kann nicht alle mög-
lichen Wechselfälle und Vorgänge des Handels und Ver-
kehrs voraussehen und erfassen. Die Sorgfaltspflichten
des Gläubigers im einzelnen Fall sind aus dem durch den
Bürgschaftsvertrag geschaffenen eigenartigen Verhältnis
zu gewinnen, durch das der Bürge meistens ohne jeden
Gegenwert einseitig belastet ist und dabei zur Abwendung
der Gefahren, die seine Haftung zur Entstehung bringen,
nichts zu unternehmen vermag, während der Gläubiger
oftmals die Gefahr ganz ausschliessen oder doch vermindern
kann, insbesondere beim Baukredit mit hypothekarischer
SichersteIlung durch das Baugrundstück. Ist auf diese
Sicherheit im Bürgschaftsvertrag gar noch besonders hin-
gewiesen, so weiss der Bürge, dass sich der Gläubiger an
sie halten kann und dass dementsprechend im Endergebnis
Gefahr und Haftungsumfang sich auch für ihn verringern.
Mit dieser für den Bürgen berechtigten Annahme, welche
auf die Eingehung der Bürgschaft von wesentlichem Ein,.
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Obligationenrecht. N" 36.
flllSS sein wird; muss der Gläubiger rechnen und· danach
auch dafür sorgen, dass die naheliegenden, derlJhung ent-
sprechenden V Qraussetzungen erfüllt werden, welche allein
diese Annahme zu rechtfertigen vermögen.
Die Pflicht der Klägerin, den Kredit ais « eigentlichen»
Baukredit zu behandeln und die Auszahlung demgemäss
in einer den Verwendungszweck sichernden Weise vorzu-
nehmen, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung.
Gemäss Art. 505 OR gehen in demselben Masse, als er
ihn befriedigt hat, die Rechte des Gläubigers auf den Bür-
gen über. Bestand für die Hauptschuld ein Grundpfand-
recht, so hat der Gläubiger die für den Übergang des pfand-
rechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen (Art. 508
Abs. 2 OR). Auf den grundsätzlichen Bestand einer solchen
Sicherheit wurden die. Bürgen durch die Bürgschaftsur-
kunde ausdrücklich hingewiesen. Da die Bürgen solida-
risch mit dem Hauptschuldner hafteten, war von Anfang
an für beide Parteien der Fall denkbar, dass die Bürgen
oder einzelne von ihnen den von der Klägerin kreditierten
Betrag zahlen und in deren Rechte aus der Verpfändung
des Eigentümerschuldbriefes nachrücken würden, um sich
daraus zu decken. Der Klägerin war nun, wie früher aus-
geführt, die Wertlosigkeit dieses pfandes im Zeitpunkt der
Eingehung des Bürgschaftsvertrages bekannt. Sie WllSSte,
dass die allmähliche Herstellung eines Wertes dieser
Sicherheit für sie und die Bürgen ausschliesslich davon
abhing, dass auf dem Land des Hauptschuldners gebaut
und dass das von ihr geliehene Geld zu diesem Zweck ver-
wendet werde. Unter diesen Umständen verlangte es die
Treuepflicht gegenüber den Bürgen, diejenigen Massnah-
men nicht zu unterlassen, durch die die zweckmässige
Verwendung des Geldes und damit die allmähliche Wert-
gewinnung des Unterpfandes sichergestellt werden konnte.
Solche Massnahmen standen einzig in der Macht der Klä-
gerin, da sie nur mit der Vornahme der Auszahlungen ver-
bunden werden können, wobei die Bürgen nach der Sach-
lage nicht mitwirken, deren Zeitpunkt und Höhe sie, wie
Obligationenrecht. No 36.
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auch vorliegenden Falles, in der Regel auch gar nicht
kennen. Derartige sichernde Massnahmen erscheinen ge-
genüber der Klägerin umsoeher alszumutbar, als es sich
dabei um ihr völlig geläufige und bei Baukrediten übliche
Vorkehren handelte, und sodann um blosse Anordnungen,
die kein positives Tun und keine besondere Arbeit von der
Klägerin erheischten, da lediglich dem Hauptschuldner
aufzutragen gewesen wäre, auf die Auszahlungen hin die
notwendigen Ausweise beizubringen ...
6. -
Die Klägerin war also aus dem Biirgschaftsvertrag
gehalten, in einer der Übung entsprechenden Weise dem
Hauptschuldner einen Baukredit zu eröffnen; nur die
Schuld aus einem solchen war von den Bürgen sicher-
gestellt.
Statt dessen hat die Klägerin schon am 16. Februar 1932,
noch bevor der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen und die
Realsicherheit bestellt war, dem Schuldner Hans Schwen-
ter geschrieben, er kÖDne über den Kredit wie gewöhnlich,
d. h. frei verfügen. Eine Mitteilung über diese Art der
Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses ist den Bürgen
nicht zugekommen. In völlig unzulässiger Weise übertrug
dann die Klägerin zunächst den Saldo von Fr. 1540.- aus
einem alten Konto auf den neu eröffneten Kredit. In der
Zeit vom 8. bis zum 18. März 1932, also innerhalb 10 Tagen.
zahlte sie auf Grund des neuen Kredites Fr. 14,500.- aus,
davon Fr. 5000.- an Oskar Schwenter, den Rest an den
Hauptschuldner. Damit hat die Klägerin in eigenmäch-
tiger Weise das Hauptschuldverhältnis als freien Konto-
korrent-Kredit gestaltet. Und nicht nur das, sie hat die
Auszahlungen überhaupt in einer Weise vorgenommen,
die mit den praktischen Geldbediirfnissen, wie sie bei einem
Neubau bestehen, in gar keinem vernünftigen Zusammen-
hang stehen. Dies und die unzulässige Übertragung des
alten Saldos lässt erkennen, dass die Klägerin nicht im
Geringsten darauf bedacht war, die legalen Interessen der
Bürgen zu wahren. Das Geld wurde denn auch ander-
weitig verbraucht und der Bau auf dem Grundstück des
220
Obligationenrecht. No 37.
Hauptschuldnc::rs gar nicht begonnen. Im Konkurs des
Hauptschuldners resultierte aus dem Verkauf jenes Grund-
stückes für die: Klägerin ein Erlös von Fr. 269.75.
Durch ihr Vorgehen hat die Klägerin das Hauptschuld-
verhältnis entgegen dem Bürgschaftsvertrag gestaltet und
der Art nach eine Hauptschuld begründet, für die die
Bürgen keine Haftpflicht übernommen haben.
Die Klage muss deshalb abgewiesen werden. Im Ver-
hältnis zum Bürgen Oskar Schwenter, der indessen nicht
eingeklagt ist, hätte wohl anders entschieden werden
müssen, da er durch die Entgegennahme der Fr. 5000.-
die Verwandlung des Baukredites in einen gewöhnlichen
Kontokorrent-Kredit offenbar anerkannt hat.
Dernnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in Auf-
hebung des Urteils des Appellationshofs des Kantons Bern
vom 23. März 1938 abgewiesen.
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1938
i. S. Aargalliache Hypothekenbank gegen Meier.
Auf t rag z u Li e gen s c h a f t s kau f.
Aus der N a t u r des G e s c h ä f t e s sich ergebendes Nie h t -
e r lös ehe n des Auftrages bei Tod oder K 0 n kur s des
Beauftragten, Art. 405 Abs. 1 OB. Auswirkungen bei Tod
des Beauftragten, Aussohlagung der Erbschaft und N achlass-
konkurs; Stellung der Konkursmasse, Art. 211 SchKG.
Auftrag zum Liegenschaftskauf ist f 0 r m los gültig.
Zulässigkeit der Feststellungsklage.
A. -
Der Beklagte Meier hegte den Wunsch, eine dem
Hotelier Küpfer gehörende Parzelle Rebland in Ennet-
baden zu kaufen. Da er nicht auf gutem Fusse stand mit
Küpfer, fürchtete er, dieser werde ihm das Grundstück
nicht überlassen. Er beauftragte daher den Gemeinde-
schreiber Berner, das Land im eigenen Namen, aber auf
Obligationenrecht. N° 37.
221
'Rechnung des Auftraggebers zu erwerben. Am 21. März
1936 schloss Berner mit Küpfer den öffentlich beurkun-
deten Kaufvertrag über das Land und bezahlte den Kauf-
preis von Fr. 12,000.- in bar. Diesen Betrag hatte Meier
fünf Tage zuvor, am 16. März, dem Berner übergeben. Am
4. A pril1936 bezahlte Meier an Berner für dessen Tätigkeit
die vereinbarte Entschädigung von Fr. 500.-.
Die 'Übereignung der Liegenschaft von Küpfer auf Ber-
ner durch Eintrag im Grundbuch konnte nicht sofort vor-
genommen werden, da ein Teil des Landes, ungefähr die
Hälfte, mit einem Vorkaufsrecht zu Gunsten eines Dritten
belastet war und der Ablauf der Frist für die Geltend-
machung des Vorkaufsrechtes abgewartet werden musste.
Am 30. April 1936 schloss Berner mit Meier einen öffent-
lich beurkundeten Kaufvertrag über den vom Vorkaufs-
recht nicht belasteten Teil des Grundstücks zu dem bereits
bezahlten Preise von Fr. 6000.-.
Am 3. Mai 1936 starb Berner unerwartet. Über seinen
überschuldeten Nachlass wurde am 22. Dezember 1936
die konkursamtliche Liquidation eröffnet.
Am 19. Januar 1937 ersuchte Meier das Konkursamt
Baden um die Zustimmung, dass das ganze Grundstück
von Küpfer direkt auf ihn übertragen werde, womit
Küpfer einverstanden sei. Die" Konkursverwaltung be-
schloss,auf die 'Übernahme des Kaufvertrages zu verzich-
ten und erklärte sich damit einverstanden, dass das
Grundstück direkt von Küpfer auf Meier übertragen werde
oder dass Küpfer den erhaltenen Kaufpreis von Fr. 12,000.-
an die Konkursmasse zuhanden von Meier zurückerstatte.
Die Aargauische Hypothekenbank in Baden, welche
Konkursgläubigerin des Berner ist, liess sich am 8. März
1937 von der Konkursverwaltung nach Massgabe von
Art. 260 SchKG folgende Rechtsansprüche abtreten :
a) Das Recht, von Küpfer die Erfüllung des Kaufver-,
trages vom 21. März 1936 und damit das Recht, die 'Über-
tragung des fraglichen Grundstückes auf die Konkurs-
masse zu verlangen. Ferner das Recht, dem Beklagten