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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 38.
contestable en:, soi de la limitation de la responsabilite de
la femme apr~s la dissolution du mariage.
n resulte de ce qui precede qu'apres avoir aITete le
cour~ de la poursuite par son opposition, la recourante
auralt du, dans le pro ces en reconnaissance de la dette
exciper du caractere reservataire de celle-ci, autrement di~
faire judiciairement constater qu'elle n'en repondait qu'a
concurrence de la valeur des biens reserves existant a la
di~solution du mariage -
valeur dont la preuve lui incom-
balt -
et, le cas echeant, que cette valeur avait servi
depuis 10rs a payer d'autres dettes reservataires voire
(proportionnellement) des dettes generales. Comm'e elle
a omis de soulever ces moyens dans le proces rien ne
s'oppose actuellement a ce que la poursuite se' continue
sur l'ensemble de ses biens pour le montant du comman-
de~ent de payer, montant fixe par le jugement. Pour ce
qm est de la saisie, la recourante n'a plus a sa disposition
actuellement que les moyens que peuvent lui conferer
les art. 92 et 93 LP.
Par ces moUls, la Ohambre des p01i.rsuites et des laiUites
prononce :
Le recours est rejete.
----_.-
38. Entscheid vom 18. Oktober 1938
i. S. Biedermann & eie 11. KODa.
Bei Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG . t d
Dur hführun
18
essen
.. c.
g von der Sicherstellung der zu gewärtigenden
künftIgen Kosten abhängig zu machen. Für die bis zur Ein-
s~llung bereits aufgelaufenen Kosten haftet nur der Gläu-
higer, der das Konkursbegehren gestellt hat (Art. 169 SchKG
Art. 35 KV).
",
Die !"eist~g d?s vom Konkursamt festgesetzten Betrages der
SlCher?elt gIbt Anspruch auf richtige Durchführung und
~digung des Konkurses, auch wenn sich die Sicherheit
s~.ater als ungenügend erweisen sollte. Weitere Vorschüsse
dürfen als Bedingung für die Fortführung des Verfahrens nur
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38.
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verlangt werden, wenn dies in der nach Art. 230 Abs. 2 SchKG
erlassenen Bekanntmachung vorbehalten worden war.
Für Konkurskosten, die allenfalls nicht durch geleistete Vor·
schüsse gedeckt sind, ist das Konkursamt auf den Verwer-
tungserlös angewiesen (Art. 262 SchKG). Es besteht dafür
keine Haftung der Gläubiger.
En cas de suspension de la liquidation, dans le sens de I'art. 230 LP.
la continuation de la procedure de faiIIite n'a lieu que moyen-
nant l'avance des frais probables de la procedure ulterieuro.
Les frais qui ont ew faits jusqu'a la suspension sont a la charge
exclusive du creaneier qui a requis la faillite (art. 169 LP;
art. 35 Ord. fail.).
Le creaneiel' qui a avance le montant des frais fixe par l'office des
faillites est en droit d'exiger que la procooure suive normale-
ment son cours jusqu'a la elöture, memo si l'avance devait
se reveler insuffisante par la suite, L'office ne pourra subor·
donner la continuation de la proeedure a d'autres versements,
a moins de s'en etre reserve le faculw dans la publicatiml
prevue aPart. 230 al. 2 LP.
L'office ne peut se recup6rer qua sur le produit de la realisation
(art. 262 LP) des frais non couverts par les avances effectuees.
Le creancier n'en est pas responsable.
La procedura di fallimento, nel caso in cui e sospesa asensi del-
l'art. 230 LEF, pub easere cont.inuata soltanto mediante anticipo
delle ulteriori spese probabili. Le apese fatte sino alla sospen-
sione sono a carico esclusivo deI creditore che ha chiesto il
fallimento (art. 169 LEF, art. 35 Reg. Fall.),
II creditore che ha anticipato l'importo delle spese stabilito dall'uf-
ficio dei fallimenti puo pretendere ehe la procedura segua
normaImente il suo corso binO alla chh18ura, snche se in seguito
l'anticipo si rivelasse insuffieiente. L'ufficio non potra far
dipendere da altri versamenti la eontinuazione della proeedura,
a meno che se ne sia riservata la facolta nella pubblieazione
previata dall'art. 230 cp. 2 LEF.
Soltanto sul prodotto della rcalizzazione l'ufficio puo prelevare
1e spese non coperte .dagli anticipi üffettuati (art. 262 LEF).
Il creditore non ne e responsabile.
In dem am 19. November 1936 über Frau Stettler in
Bern eröffneten Konkurse, der zunächst mangels Vermö-
gens gemäss Art. 230 SchKG eingestellt wurde, dann aber
zur Durchführung gelangte, da die vier Beschwerdeführer
und ein weiterer Gläubiger den vom Konkursamte ver-
langten Kostenvorschuss von Fr. 350.-leisteten, forderte
Schuldbetroibung". lmd Konkursrecht. N° 38.
das Konkursamt im Sommer 1938 die nämlichen Gläubiger
zur Leistung eines weitem Vorschusses von Fr. 120.- auf,
ansonst das Konkursverfahren « nachträglich noch ein-
gestellt werden » müsste. Gegen diese Verfügung richtet
sich die Beschwerde. Es wird geltend gemacht, das Gesetz
sehe eine solche Nachschusspflicht gar nicht vor. Sodann
belaste das Konkursamt in der vorläufigen Kosten-
rechnung die Beschwerdeführer mit Kosten, für die sie
auf keinen Fall aufzukommen hätten: Kosten, die bereits
yor der Bekanntmachung der EinstellungsverfügUllg ent-
standen seien und wofür nur der Gläubiger, der das Kon-
kursbegehren gestellt habe, belangt werden könne. Nach
Abzug des darauf entfallenden Betrages von rund Fr. 170.-
erweise sich der geleistete Vorschuss von Fr. 350.- als
reichlich. Eventuell wäre eine Nachschusspflicht der Be-
schwerdeführer nur für einen Teilbetrag gegeben, entspre-
chend dem Verhältnis ihrer Beiträge an den ersten Vor-
schuss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom
22. September 1938 die grundsätzliche Verneinung einer
Nachschusspflicht als mit Art. 230 SchKG unvereinbar
bezeichnet und die Beschwerde insoweit abgewiesen und
als missbräuchlich mit Kanzleikosten belegt. Die übrigen
Streitpunkte hat sie als Angemessenheitsfragen der Beur-
teilung durch die Bezirksaufsichtsbehörde unterstellt.
Die Beschwerdeführer halten mit ihrem Rekurs an das
Bundesgericht vorweg am Begehren um Aufhebung der
konkursamtlichen Verfügung aus grundsätzlichen Erwä-
gungen fest und verwahren sich insbesondere gegen den
Vorwurf, das Beschwerderecht missbraucht zu haben.
Die Sc/mldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
1. -
Ist es auch eine Frage der Schätzung und damit·
der Angemessenheit, auf wieviel sich mutmasslich die Ko-
sten der Durchführung eines Konkurses belaufen werden
und wie hoch demgemäss die nach Art. 230 SchKG zu
Sehuidbetreibungs- und KOlik\\rsreeM. N° 38.
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leistende « hinreichende Sicherheit » zu bemessen sei, so
bleibt dagegen keineswegs dem Ermessen des Konkurs-
amtes anheimgestellt, auf Grund dieser Bestimmung
Sicherheit auch für die bis zur Bekanntmachung der Kon-
kurseinstellung bereits aufgelaufenen Kosten zu verlangen.
Für diese Kosten kann vielmehr, wie die Beschwerdeführer
'mit Recht geltend machen, nur der Gläubiger, der das
Konkursbegehren gestellt hatte, belangt werden (Art. 169
SchKG, 35 KV, BGE 55 III 92). Es handelt sich um
Kosten, die zufolge des Konkursbegehrens und der Kon,
kurseröffnung entstanden sind für die Einleitung des Ver-
fahrens das eben beim Fehlen von Vermägen des Schuld-
ners z~ Einstellung nach Art. 230 SchKG führt. An die-
sem Vorverfahren sind die Gläubiger, die dann allenfalls
die Durchführung des Konkurses verlangen, in keiner
andern Weise beteiligt als irgendwelche andere Gläubiger.
Sie für diese Kosten zu belangen oder Sicherheit dafür
von ihnen zu verlangen, geht nicht an. Nur das weitere
Schicksal des Konkurses -
Durchführung oder Abschluss
ohne Durchführung -
hängt nach Art. 230 SchKG von
der SichersteIlung der zu gewärtigenden Kosten ab,
worunter daher nur die künftigen Kosten verstanden wer-
den können.
Sollte die Verfügung des Konkursamtes
darauf hinauslaufen, die Beschwerdeführer, die, wie sie
unwidersprochen behaupten, nicht etwa selbst das Kon-
kursbegehren gestellt hatten, mit den Kosten jenes Vor-
verfahrens zu belasten, so wäre die Beschwerde schon aus
diesem Grunde zu schützen. Indessen erübrigt es sich, die
von der Vorinstanz unterlassenen Massnahmen zur Ab-
klärung dieser Frage zu treffen oder die Sache zu besserer
Abklärung und neuer Entscheidung zurückzuweisen, ~a
die angefochtene Verfügung des Konkursamtes ohnehin
nicht aufrechterhalten werden kaIID.
2. -
Entgegen der Auffassung der kantonalen Auf-
sichtsbehärde folgt nämlich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG
nicht, dass später, wenn sich die geforderte und erhaltene
Sicherheit als ungenügend erweist, die weitere Durch-
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Schuldbetreibungs_ und Konkursrecht. No 38.
führung und 6rdnungsmässige Beendigung des Konkurse):;
an die Bedingung weiterer Vorschussleistung geknüpft
werden könne. Das Gesetz kennt nur die binnen zehn
Tagen seit der Bekanntmachung des Einstellungsbeschlns-
ses zu leistende Sicherheit, die vom Konkursamt in der
Bekanntmachung zu beziffern ist. Es versteht sich keines-
wegs von selbst, dass die demgemäss erbrachte Leistung
nur einen bedingten Anspruch auf ganze Durchführung
des Konkurses zu gewähren vermöge. Vielmehr soll sich
der Leistende darauf verlassen können, dass das Konkurs-
verfahren nun richtig durch- und zu Ende geführt werde,
ohne weitere von ihm zu erfüllende Bedingung, nachdem
das Konkursamt den hiefür zu erlegenden Vorschuss ein
für allemal auf den dann bezahlten Betrag beziffert hat.
Der Entschluss eines Gläubigers, den Vorschuss zu leisten,
kann sehr .wohl von der Höhe des vom Konkursamte fest-
~esetz~en Betrages abhangen. Es geht nicht an, nachträg-
lich em mehreres zu verlangen, einfach weil man sich
anfänglich verrechnet hatte, oder den Konkurs hinterher
mangels hinreichender Sicherheit abzubrechen, ohne etwa
die erhaltenen Vorschüsse zurückzuerstatten.
Allerdings lässt sich oft der zu erbringende Kostenauf-
wand nicht zum vornherein mit Gewissheit vorausberech-
nen. Alsdann muss es dem Konkursamt freistehen, in
der Bekanntmachung nach Art. 230 SchKG ausdrücklich
die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorzubehalten für
den Fall, dass der erste nicht hinreichen sollte. Es wäre
in solchen Fällen nicht zweckmässig, den Betrag des Vor-
schusses von vornherein so hoch zu bemessen, dass der
wirkliche Kostenaufwand auf alle Fälle gedeckt würde.
Ein im Hinblick auf alle Möglichkeiten hochgespanntes
Sicherstellungsbegehren des Amtes würde die Gläubiger
unnötigerweise von der Vorschussleistung abschrecken,
mehr als ein auf den mutmasslichen Kostenaufwand be-
grenztes mit Nachforderungsvorbehalt. Das Vorgehen im
letzterwähnten Sinne ist daher, wo nicht bloss mit geringen
Mehraufwendungen zu rechnen ist, die ohne Bedenken bei
Schuldhetreihungs- lind Konkursrecht. No 38.
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Bemessung der Sicherheit von vornherein berücksichtigt
werden können, auch im Interesse der Gläubiger selbst
vorzuziehen; denn dem Konkursamt und dem Staate
kann natürlich nicht zugemutet werden, die Gefahr eines
lIDgedeckten Kostenaufwandes durch bescheidene Be-
messlIDg der Sicherheitsleistung ohne Vorbehalt und damit
ohne Nachforderungsrecht auf sich zu nehmen. Wird
indessen, wie hier, anders vorgegangen, entgegen den
Gepflogenheiten des Konkursamtes Bern selbst, so hat das
Amt bezw. der Staat die Folgen zu tragen. Zufolge der
Leistung der vorbehaltlos festgesetzten Sicherheit haben
die Beschwerdeführer Anspruch auf gänzliche Durchfüh-
rung des Konkurses, ohne weitere Vorschüsse leisten zu
müssen. Das Konkursamt bleibt auf das Ergebnis der
Verteilung angewiesen (Art. 262 SchKG). Eine allgemeine
Vorschusspflicht der Gläubiger, wie sie Art. 68 SchKG für
das Betreibungsverfahren vorsieht, übrigens nicht ohne
Ausnahmen (vgl. BGE 64 III 53), gibt es im Konkurs-
verfahren nicht. Die besondern Bestimmungen der Art.
169 und 230 SchKG aber vermögen, wie ausgeführt wurde,
die angefochtene Verfügung des Konkursamtes nicht zu
stützen.
Demgemäss kann, entgegen gewissen LehrmeinlIDgen,
auch keine Haft un g der Beschwerdeführer für allen-
falls ungedeckt bleibende Konkurskosten anerkannt wer-
den. Wer sich die Durchführung des Konkurses erkauft
hat, ist für ein ungünstiges Verwertungsergebnis sowenig
haftbar wie ein anderer Gläubiger.
Die Leistung der
gemäss Art. 230 SchKG als Voraussetzung für die Durch-
führung des Konkurses festgesetzten Sicherheit verpflich-
tet überhaupt nicht zu weitem Leistungen. Selbst weml
sich das Konkursamt die Forderung von Nachschüssen
vorbehalten hätte, könnte es sich nur darum handeln, die
Fortsetzung des Verfahrens von deren Leistung abhängig
zu machen; die Nichtleistung hätte alsdann Verwirkungs-
folgen wie die Nichtleistung des ersten Vorschusses, nicht
aber könnte die Leistung erzwungen werden, und vollends
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H"huldbetreibullgK_ uml Konkursrecbt,_ No 3!l-
lässt sich aus:, der blossen Erbringung eines ersten Vor-
schusses keine Übernahme irgendwelcher Haftung über
den erlegten Betrag hinaus ableiten.
Del1macn. erkennt die Sch1ddbet1"-
'1(,. Konkut"ska'lnrne:r :
Der Rekms wird gutgeheissen und die Vorschussver-
fügung des Konkursamtes Bern samt dem angefochtenen
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgehoben.
39. Entscheid vom 11. November 1988 i. S. Erb.
Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall
nicht mit seinem weitem Vprmögen, berührt die DUl'eh-
führung der Betreibung auf Verwertung des Pfandes nicht-
Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser Betreibung zu
erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der
Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzunp:
der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat.
Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG ist unzulässig.
wenn ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit
in Frage kommen, z. B. im Falle des Art. 89 Abs. 2 VZG,
oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur möglieherweiRp
berührender Nachlassvertrag vorliegt.
Art. 152 Ziff. 2 und 158 Abs. 2 SehKG. Art. 89 und 121 VZO.
L'exeeption du debiteur eonsistant a dire qu'en eas d'insuffisanen
de gage il n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine,
est sans influenee sur la poursuite en realisation du gage.
n n 'y a done pas lieu de la sQuIever avant la cIöture de cette
poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque If>
ereancier a provoque Ia continuation de Ia poursuite sam;
commandement de payer prealable, envertu de l'acte d'insuffi-
sauce de gage, conformement a l'art. 158 al. 2 LP. Cette
eontinuation est inadmiS!!ible lorsque des objections serieuses
mettent en doute l'obligation personnelle du debiteur, par
ex. dans le cas de l'art. 89 aI. 2 ORI, ou lorsque 10 debiteur
est au beneticp d \m concordat qui pourrait influer sur ROll
obligation.
Art. 152, ch. 2, ct 158, aI. 2 LP; 89 et 121 OBI.
j,'ecoezione deI debitore ehe diehiara di non rispondore eoul'uite-
riore Suo patrimonio in easo d 'insuffieienza di peguo non {\
inflW'mte sull'eMCuzioIlp in via di realizzaziono dp] pegno.
~chuldbeh-eibungs- lind Konklll'srecht. N° 39_
Non va quindi sollevata prima deUa chiusura di questa esecu-
zionu, ma soltanto (mediante reelamo) quando il creditore
110. ottenuto il proseguimento dell'e~eouzione senza un nuovo
precetto esecutivo, in virtu dell'attestato d'insufficienza di
pegno a' sensi dell'art. 158 ep. 2 LEl!'. Questo proseguimento
e inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio
la responsabilita perscnale deI debitore, p. cs. nel easo dell'art_
89 cp. 2 RRF, 0 quando il debitore e ai benefieio di un con-
eordato che potrebbe infInire sulla sua responsabilita JH'rsonalp.
Art. 152 cifra 2, B 158 ep. 2 LEF; 89 e 121 RRF.
In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer
Nachlasstundung eröffneten und am 5. Oktober 1936
durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen
Nachlassverfabren des Adolf Erb gab Johann Zaugg eine
unbestrittene Forderung von Fr. 8442.05 mit Zins ein.
Er besass dafür als Faustpfand einen am 1. Februar
1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten
EigentÜIDerschuldbrief von Fr. 10,000, der indessen vom
Sachwalter als wertlos geschätzt wurde, weshalb Zaugg
die auf jene ganze Forderung entfallende Nachlassdividende
von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von
Fr. 7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner
auf Verwertung des Faustpfandes.
Diese Betreibung
blieb unbestritten und führte zur Versteigerung des
Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200,
während ihm für den ungedeckten Restbetrag ein Pfand-
ausfallschein ausgestellt wurde. Am 8. November 1937
hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grund-
pfandverwertung für
die
ersteigerte
Schuldbrieffor-
derung von Fr. 10,000 an. Auch diese Betreibung wurde
nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenver-
zeichnis blieb gleichfalls unangefochten, und die Betrei-
bung wurde, da der Schuldbrief im Verwertungsverfahren
ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen Pfandaus-
fallschein für Fr. 10,540 abgeschlossen, gestützt wor-
auf nun Zaugg im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG ohne
neuen Zahlungsbefehl die Ankündigung und den Vollzug
einer Pfändung erwirkt hat.