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166 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 38. contestable en:, soi de la limitation de la responsabilite de la femme apr~s la dissolution du mariage. n resulte de ce qui precede qu'apres avoir aITete le cour~ de la poursuite par son opposition, la recourante auralt du, dans le pro ces en reconnaissance de la dette exciper du caractere reservataire de celle-ci, autrement di~ faire judiciairement constater qu'elle n'en repondait qu'a concurrence de la valeur des biens reserves existant a la di~solution du mariage - valeur dont la preuve lui incom- balt - et, le cas echeant, que cette valeur avait servi depuis 10rs a payer d'autres dettes reservataires voire (proportionnellement) des dettes generales. Comm'e elle a omis de soulever ces moyens dans le proces rien ne s'oppose actuellement a ce que la poursuite se' continue sur l'ensemble de ses biens pour le montant du comman- de~ent de payer, montant fixe par le jugement. Pour ce qm est de la saisie, la recourante n'a plus a sa disposition actuellement que les moyens que peuvent lui conferer les art. 92 et 93 LP. Par ces moUls, la Ohambre des p01i.rsuites et des laiUites prononce : Le recours est rejete. ----_.-
38. Entscheid vom 18. Oktober 1938
i. S. Biedermann & eie 11. KODa. Bei Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG . t d Dur hführun 18 essen .. c. g von der Sicherstellung der zu gewärtigenden künftIgen Kosten abhängig zu machen. Für die bis zur Ein- s~llung bereits aufgelaufenen Kosten haftet nur der Gläu- higer, der das Konkursbegehren gestellt hat (Art. 169 SchKG Art. 35 KV). ", Die !"eist~g d?s vom Konkursamt festgesetzten Betrages der SlCher?elt gIbt Anspruch auf richtige Durchführung und ~digung des Konkurses, auch wenn sich die Sicherheit s~.ater als ungenügend erweisen sollte. Weitere Vorschüsse dürfen als Bedingung für die Fortführung des Verfahrens nur Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 38. 167 verlangt werden, wenn dies in der nach Art. 230 Abs. 2 SchKG erlassenen Bekanntmachung vorbehalten worden war. Für Konkurskosten, die allenfalls nicht durch geleistete Vor· schüsse gedeckt sind, ist das Konkursamt auf den Verwer- tungserlös angewiesen (Art. 262 SchKG). Es besteht dafür keine Haftung der Gläubiger. En cas de suspension de la liquidation, dans le sens de I'art. 230 LP. la continuation de la procedure de faiIIite n'a lieu que moyen- nant l'avance des frais probables de la procedure ulterieuro. Les frais qui ont ew faits jusqu'a la suspension sont a la charge exclusive du creaneier qui a requis la faillite (art. 169 LP; art. 35 Ord. fail.). Le creaneiel' qui a avance le montant des frais fixe par l'office des faillites est en droit d'exiger que la procooure suive normale- ment son cours jusqu'a la elöture, memo si l'avance devait se reveler insuffisante par la suite, L'office ne pourra subor· donner la continuation de la proeedure a d'autres versements, a moins de s'en etre reserve le faculw dans la publicatiml prevue aPart. 230 al. 2 LP. L'office ne peut se recup6rer qua sur le produit de la realisation (art. 262 LP) des frais non couverts par les avances effectuees. Le creancier n'en est pas responsable. La procedura di fallimento, nel caso in cui e sospesa asensi del- l'art. 230 LEF, pub easere cont.inuata soltanto mediante anticipo delle ulteriori spese probabili. Le apese fatte sino alla sospen- sione sono a carico esclusivo deI creditore che ha chiesto il fallimento (art. 169 LEF, art. 35 Reg. Fall.), II creditore che ha anticipato l'importo delle spese stabilito dall'uf- ficio dei fallimenti puo pretendere ehe la procedura segua normaImente il suo corso binO alla chh18ura, snche se in seguito l'anticipo si rivelasse insuffieiente. L'ufficio non potra far dipendere da altri versamenti la eontinuazione della proeedura, a meno che se ne sia riservata la facolta nella pubblieazione previata dall'art. 230 cp. 2 LEF. Soltanto sul prodotto della rcalizzazione l'ufficio puo prelevare 1e spese non coperte .dagli anticipi üffettuati (art. 262 LEF). Il creditore non ne e responsabile. In dem am 19. November 1936 über Frau Stettler in Bern eröffneten Konkurse, der zunächst mangels Vermö- gens gemäss Art. 230 SchKG eingestellt wurde, dann aber zur Durchführung gelangte, da die vier Beschwerdeführer und ein weiterer Gläubiger den vom Konkursamte ver- langten Kostenvorschuss von Fr. 350.-leisteten, forderte Schuldbetroibung". lmd Konkursrecht. N° 38. das Konkursamt im Sommer 1938 die nämlichen Gläubiger zur Leistung eines weitem Vorschusses von Fr. 120.- auf, ansonst das Konkursverfahren « nachträglich noch ein- gestellt werden » müsste. Gegen diese Verfügung richtet sich die Beschwerde. Es wird geltend gemacht, das Gesetz sehe eine solche Nachschusspflicht gar nicht vor. Sodann belaste das Konkursamt in der vorläufigen Kosten- rechnung die Beschwerdeführer mit Kosten, für die sie auf keinen Fall aufzukommen hätten: Kosten, die bereits yor der Bekanntmachung der EinstellungsverfügUllg ent- standen seien und wofür nur der Gläubiger, der das Kon- kursbegehren gestellt habe, belangt werden könne. Nach Abzug des darauf entfallenden Betrages von rund Fr. 170.- erweise sich der geleistete Vorschuss von Fr. 350.- als reichlich. Eventuell wäre eine Nachschusspflicht der Be- schwerdeführer nur für einen Teilbetrag gegeben, entspre- chend dem Verhältnis ihrer Beiträge an den ersten Vor- schuss. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom
22. September 1938 die grundsätzliche Verneinung einer Nachschusspflicht als mit Art. 230 SchKG unvereinbar bezeichnet und die Beschwerde insoweit abgewiesen und als missbräuchlich mit Kanzleikosten belegt. Die übrigen Streitpunkte hat sie als Angemessenheitsfragen der Beur- teilung durch die Bezirksaufsichtsbehörde unterstellt. Die Beschwerdeführer halten mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht vorweg am Begehren um Aufhebung der konkursamtlichen Verfügung aus grundsätzlichen Erwä- gungen fest und verwahren sich insbesondere gegen den Vorwurf, das Beschwerderecht missbraucht zu haben. Die Sc/mldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung :
1. - Ist es auch eine Frage der Schätzung und damit· der Angemessenheit, auf wieviel sich mutmasslich die Ko- sten der Durchführung eines Konkurses belaufen werden und wie hoch demgemäss die nach Art. 230 SchKG zu Sehuidbetreibungs- und KOlik\\rsreeM. N° 38. 169 leistende « hinreichende Sicherheit » zu bemessen sei, so bleibt dagegen keineswegs dem Ermessen des Konkurs- amtes anheimgestellt, auf Grund dieser Bestimmung Sicherheit auch für die bis zur Bekanntmachung der Kon- kurseinstellung bereits aufgelaufenen Kosten zu verlangen. Für diese Kosten kann vielmehr, wie die Beschwerdeführer 'mit Recht geltend machen, nur der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hatte, belangt werden (Art. 169 SchKG, 35 KV, BGE 55 III 92). Es handelt sich um Kosten, die zufolge des Konkursbegehrens und der Kon, kurseröffnung entstanden sind für die Einleitung des Ver- fahrens das eben beim Fehlen von Vermägen des Schuld- ners z~ Einstellung nach Art. 230 SchKG führt. An die- sem Vorverfahren sind die Gläubiger, die dann allenfalls die Durchführung des Konkurses verlangen, in keiner andern Weise beteiligt als irgendwelche andere Gläubiger. Sie für diese Kosten zu belangen oder Sicherheit dafür von ihnen zu verlangen, geht nicht an. Nur das weitere Schicksal des Konkurses - Durchführung oder Abschluss ohne Durchführung - hängt nach Art. 230 SchKG von der SichersteIlung der zu gewärtigenden Kosten ab, worunter daher nur die künftigen Kosten verstanden wer- den können. Sollte die Verfügung des Konkursamtes darauf hinauslaufen, die Beschwerdeführer, die, wie sie unwidersprochen behaupten, nicht etwa selbst das Kon- kursbegehren gestellt hatten, mit den Kosten jenes Vor- verfahrens zu belasten, so wäre die Beschwerde schon aus diesem Grunde zu schützen. Indessen erübrigt es sich, die von der Vorinstanz unterlassenen Massnahmen zur Ab- klärung dieser Frage zu treffen oder die Sache zu besserer Abklärung und neuer Entscheidung zurückzuweisen, ~a die angefochtene Verfügung des Konkursamtes ohnehin nicht aufrechterhalten werden kaIID.
2. - Entgegen der Auffassung der kantonalen Auf- sichtsbehärde folgt nämlich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG nicht, dass später, wenn sich die geforderte und erhaltene Sicherheit als ungenügend erweist, die weitere Durch- 170 Schuldbetreibungs_ und Konkursrecht. No 38. führung und 6rdnungsmässige Beendigung des Konkurse):; an die Bedingung weiterer Vorschussleistung geknüpft werden könne. Das Gesetz kennt nur die binnen zehn Tagen seit der Bekanntmachung des Einstellungsbeschlns- ses zu leistende Sicherheit, die vom Konkursamt in der Bekanntmachung zu beziffern ist. Es versteht sich keines- wegs von selbst, dass die demgemäss erbrachte Leistung nur einen bedingten Anspruch auf ganze Durchführung des Konkurses zu gewähren vermöge. Vielmehr soll sich der Leistende darauf verlassen können, dass das Konkurs- verfahren nun richtig durch- und zu Ende geführt werde, ohne weitere von ihm zu erfüllende Bedingung, nachdem das Konkursamt den hiefür zu erlegenden Vorschuss ein für allemal auf den dann bezahlten Betrag beziffert hat. Der Entschluss eines Gläubigers, den Vorschuss zu leisten, kann sehr .wohl von der Höhe des vom Konkursamte fest- ~esetz~en Betrages abhangen. Es geht nicht an, nachträg- lich em mehreres zu verlangen, einfach weil man sich anfänglich verrechnet hatte, oder den Konkurs hinterher mangels hinreichender Sicherheit abzubrechen, ohne etwa die erhaltenen Vorschüsse zurückzuerstatten. Allerdings lässt sich oft der zu erbringende Kostenauf- wand nicht zum vornherein mit Gewissheit vorausberech- nen. Alsdann muss es dem Konkursamt freistehen, in der Bekanntmachung nach Art. 230 SchKG ausdrücklich die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorzubehalten für den Fall, dass der erste nicht hinreichen sollte. Es wäre in solchen Fällen nicht zweckmässig, den Betrag des Vor- schusses von vornherein so hoch zu bemessen, dass der wirkliche Kostenaufwand auf alle Fälle gedeckt würde. Ein im Hinblick auf alle Möglichkeiten hochgespanntes Sicherstellungsbegehren des Amtes würde die Gläubiger unnötigerweise von der Vorschussleistung abschrecken, mehr als ein auf den mutmasslichen Kostenaufwand be- grenztes mit Nachforderungsvorbehalt. Das Vorgehen im letzterwähnten Sinne ist daher, wo nicht bloss mit geringen Mehraufwendungen zu rechnen ist, die ohne Bedenken bei Schuldhetreihungs- lind Konkursrecht. No 38. 171 Bemessung der Sicherheit von vornherein berücksichtigt werden können, auch im Interesse der Gläubiger selbst vorzuziehen; denn dem Konkursamt und dem Staate kann natürlich nicht zugemutet werden, die Gefahr eines lIDgedeckten Kostenaufwandes durch bescheidene Be- messlIDg der Sicherheitsleistung ohne Vorbehalt und damit ohne Nachforderungsrecht auf sich zu nehmen. Wird indessen, wie hier, anders vorgegangen, entgegen den Gepflogenheiten des Konkursamtes Bern selbst, so hat das Amt bezw. der Staat die Folgen zu tragen. Zufolge der Leistung der vorbehaltlos festgesetzten Sicherheit haben die Beschwerdeführer Anspruch auf gänzliche Durchfüh- rung des Konkurses, ohne weitere Vorschüsse leisten zu müssen. Das Konkursamt bleibt auf das Ergebnis der Verteilung angewiesen (Art. 262 SchKG). Eine allgemeine Vorschusspflicht der Gläubiger, wie sie Art. 68 SchKG für das Betreibungsverfahren vorsieht, übrigens nicht ohne Ausnahmen (vgl. BGE 64 III 53), gibt es im Konkurs- verfahren nicht. Die besondern Bestimmungen der Art. 169 und 230 SchKG aber vermögen, wie ausgeführt wurde, die angefochtene Verfügung des Konkursamtes nicht zu stützen. Demgemäss kann, entgegen gewissen LehrmeinlIDgen, auch keine Haft un g der Beschwerdeführer für allen- falls ungedeckt bleibende Konkurskosten anerkannt wer- den. Wer sich die Durchführung des Konkurses erkauft hat, ist für ein ungünstiges Verwertungsergebnis sowenig haftbar wie ein anderer Gläubiger. Die Leistung der gemäss Art. 230 SchKG als Voraussetzung für die Durch- führung des Konkurses festgesetzten Sicherheit verpflich- tet überhaupt nicht zu weitem Leistungen. Selbst weml sich das Konkursamt die Forderung von Nachschüssen vorbehalten hätte, könnte es sich nur darum handeln, die Fortsetzung des Verfahrens von deren Leistung abhängig zu machen ; die Nichtleistung hätte alsdann Verwirkungs- folgen wie die Nichtleistung des ersten Vorschusses, nicht aber könnte die Leistung erzwungen werden, und vollends 172 H"huldbetreibullgK_ uml Konkursrecbt,_ No 3!l- lässt sich aus:, der blossen Erbringung eines ersten Vor- schusses keine Übernahme irgendwelcher Haftung über den erlegten Betrag hinaus ableiten. Del1macn. erkennt die Sch1ddbet1"- '1(,. Konkut"ska'lnrne:r : Der Rekms wird gutgeheissen und die Vorschussver- fügung des Konkursamtes Bern samt dem angefochtenen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgehoben.
39. Entscheid vom 11. November 1988 i. S. Erb. Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall nicht mit seinem weitem Vprmögen, berührt die DUl'eh- führung der Betreibung auf Verwertung des Pfandes nicht- Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser Betreibung zu erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzunp: der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat. Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG ist unzulässig. wenn ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit in Frage kommen, z. B. im Falle des Art. 89 Abs. 2 VZG, oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur möglieherweiRp berührender Nachlassvertrag vorliegt. Art. 152 Ziff. 2 und 158 Abs. 2 SehKG. Art. 89 und 121 VZO. L'exeeption du debiteur eonsistant a dire qu'en eas d'insuffisanen de gage il n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine, est sans influenee sur la poursuite en realisation du gage. n n 'y a done pas lieu de la sQuIever avant la cIöture de cette poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque If> ereancier a provoque Ia continuation de Ia poursuite sam; commandement de payer prealable, envertu de l'acte d'insuffi- sauce de gage, conformement a l'art. 158 al. 2 LP. Cette eontinuation est inadmiS!!ible lorsque des objections serieuses mettent en doute l'obligation personnelle du debiteur, par ex. dans le cas de l'art. 89 aI. 2 ORI, ou lorsque 10 debiteur est au beneticp d \m concordat qui pourrait influer sur ROll obligation. Art. 152, ch. 2, ct 158, aI. 2 LP ; 89 et 121 OBI. j,'ecoezione deI debitore ehe diehiara di non rispondore eoul'uite- riore Suo patrimonio in easo d 'insuffieienza di peguo non {\ inflW'mte sull'eMCuzioIlp in via di realizzaziono dp] pegno. ~chuldbeh-eibungs- lind Konklll'srecht. N° 39_ Non va quindi sollevata prima deUa chiusura di questa esecu- zionu, ma soltanto (mediante reelamo) quando il creditore
110. ottenuto il proseguimento dell'e~eouzione senza un nuovo precetto esecutivo, in virtu dell'attestato d'insufficienza di pegno a' sensi dell'art. 158 ep. 2 LEl!'. Questo proseguimento e inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio la responsabilita perscnale deI debitore, p. cs. nel easo dell'art_ 89 cp. 2 RRF, 0 quando il debitore e ai benefieio di un con- eordato che potrebbe infInire sulla sua responsabilita JH'rsonalp. Art. 152 cifra 2, B 158 ep. 2 LEF ; 89 e 121 RRF. In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer Nachlasstundung eröffneten und am 5. Oktober 1936 durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen Nachlassverfabren des Adolf Erb gab Johann Zaugg eine unbestrittene Forderung von Fr. 8442.05 mit Zins ein. Er besass dafür als Faustpfand einen am 1. Februar 1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten EigentÜIDerschuldbrief von Fr. 10,000, der indessen vom Sachwalter als wertlos geschätzt wurde, weshalb Zaugg die auf jene ganze Forderung entfallende Nachlassdividende von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von Fr. 7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner auf Verwertung des Faustpfandes. Diese Betreibung blieb unbestritten und führte zur Versteigerung des Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200, während ihm für den ungedeckten Restbetrag ein Pfand- ausfallschein ausgestellt wurde. Am 8. November 1937 hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grund- pfandverwertung für die ersteigerte Schuldbrieffor- derung von Fr. 10,000 an. Auch diese Betreibung wurde nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenver- zeichnis blieb gleichfalls unangefochten, und die Betrei- bung wurde, da der Schuldbrief im Verwertungsverfahren ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen Pfandaus- fallschein für Fr. 10,540 abgeschlossen, gestützt wor- auf nun Zaugg im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG ohne neuen Zahlungsbefehl die Ankündigung und den Vollzug einer Pfändung erwirkt hat.