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252 Obligationenrecht. N0 54.

54. Auszug ,aus dem t1rteU der I. ZivilabteUung vom

12. Oktober 1937' i. S. Nidwaldngr Eantonalbank gegen Zemp. Abt r e tun g von S c h u 1 d b r i e f e n. Vor Aus s tell u n g des Titels ist eine Abt r e tun g n ich t m ö g 1 ich, Art. 868 ff. ZGB. G ü I ti g ist dagegen der der Abtretung zugrunde liegende suspensiv bedingte Kaufvertrag. Unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung nach Art. H9 OR, wenn die Titel ohne Verschulden des Ver- käufers nicht ausgestellt werden können. Bereicherungsanspruch des Käufers für den bereits bezahlten Kaufpreis. Ver jäh run g desselben innert Jahresfrist seit Kenntnis des, Schadens, Art. 67 OR. Begriff der Kenntnis. A. - Am 9. Juni 1932 trat der Beklagte, Gültenhändler Zemp, der Klägerin 9 Schuldbriefe ab im Totalbetrag von Fr. 32,000.-, lastend auf der Liegenschaft Oberstaiden des Friedrich Schwegler in Gettnau. Von diesen 9 Schuld- briefen waren 6 im Totalbetrag von Fr. 20,000.- im Zeit- punkt dieser Abtretung noch nicht ausgestellt. Das Be- gehren auf Errichtung dieser 6 Schuldbriefe war a.m

16. Mai 1932 bei der Gemeinderatska.nzlei Gettnau von Friedrich Schwegler gestellt und am 28. Mai 1932 ins Tage- buch der Gemeinde Gettnau eingetragen worden. Friedrich Schwegler trat diese noch nicbt errichteten Schuld- briefe einem gewissen Lang ab, der sie dem heutigen Beklagten verkaufte, worauf dieser sie, wie bemerkt, am

9. Juni 1932 gegen Bezahlung des Gegenwertes der Klä- gerin abtrat. Sowohl die Klägerin wie der Beklagte orientierten gleichen Tages die Gemeinderatska.nzlei Gett- nau über die Titela.btretung ; die Klägerin verband damit das Ersuchen, diese Titel nach ihrer Ausfertigung ihr zuzu- stellen. B. - Die Ausstellung dieser Schuldbriefe durch die Gemeindeka.nzlei Gettnau blieb in der Folge aus. Die Klägerin reklamierte deswegen am 26. Januar 1933. Im Juni 1933 wurde über Friedrich Schwegler das bäuerliche Obligationenrecht. No 54. 253 'Sanierungsverfahren eingeleitet. Als die Klägerin hievon ,Kenntnis erhielt, wandte sie sich am 8. Juli 1933 an den Beklagten mit dem Ersuchen, er möge prüfen, ob die Titel noch als « sicher und unverlustig )1 betrachtet werden dürfen. In einem weitern Schreiben vom 11. Juli fragte die Klägerin den Beklagten an, ob er diese Schuldbriefe für die Bank wieder verkaufen könnte. Gleichzeitig fügte sie bei: « Die Hypothekarkanzlei Willisau hat uns die neuen Titel auf Oberstaiden in Gettnau bis jetzt noch nicht abgeliefert. Wollen Sie gefl. nachsehen. I) Am 14. Juli 1933 erhielt dann die Klägerin von der Gemeindekanzlei Gettnau « im Auftrage » des Beklagten den Bescheid, der inzwischen in seinem Amte eingestellte Gemeinderchreiber B. habe auf der Gemeindekanzlei « verworrene Zustände» hinterlassen, wodurch die Errichtung der Schuldbriefe von Fr. 20,000.- verhindert worden sei. Hievon setzte die Klägerin den Beklagten am 20. Juli 1933 in Kenntnis und bemerkte: « Nachdem wir diese Titel immer noch nicht erhalten haben, müssen Sie uns dieselben zurücknehmen.» Der Gemeinderatskanzlei Gelt- nau gegenüber beharrte die Klägerin mit Schreiben vom

24. Juli 1933 auf Zustellung der 6 Schuldbriefe innert 8 Tagen. Auf eine neuerliche Reklamation der Klägerin antwortete die Kanzlei am 27. September 1933, dass mit Rücksicht auf das Sanierungsverfahren zugewartet worden sei. Die Klägerin teilte das am 28. September 1933 dem Beklagten mit und ersuchte ihn, sich « zuständigen Ortes über die Sache noch näher zu erkundigen ». Am 12; Januar 1934 schrieb die Klägerin dem Beklag- ten: « Da uns die Titel bis jetzt nicht geliefert werden konnten, müssen wir von Ihnen die Rückerstattung des Gegenwertes verlangen. Wir ersuchen Sie daher, uns ent- weder die gekauften Titel zu liefern oder uns den Gegen- wert nebst Zins bis zum Tage der Rückzahlung zu ver- güten ». Der Beklagte antwortete am 14. Januar 1934 der Klägerin, sie laufe kein Risiko, da sie im Tagebuch von 251 Obliga.tionenrecht.. N° M. Gettnau eingetragen sei. Sie solle sich an die Regierung wenden, da er ~on sich aus nichts machen könne, nachdem die Titel s. Zt: auf den Namen der Klägerin abgetreten worden seien. Am folgenden Tage forderte die Klägerin vom Beklagten den Betrag von Fr. 20,000.- nebst lau- fendem Zins als Ersatz für die nicht gelieferten Schuld- bl'iefe. Am 26. Januar 1934 hob die Klägerin für diesen Betrag Betreibung an ; der Beklagte erhob jedoch Rechts- vorschlag. O. - In der Zwischenzeit, am 9. Januar 1934, war über Schwegler der Konkurs eröffnet worden. Die Klägerin meldete vorsorglich eine grundpfandversicherte Forderung von Fr. 20,000.- an, die jedoch in der V. Klasse kollo- ziert wurde, da keine entsprechenden Schuldbriefe be- standen. In diesem Konkurs focht die Klägerin den Kollokations- plan an mit Bezug auf eine als pfandversichert zugelassene Forderung der Sparkasse Willisau von Fr. 1l,840.50. Ihre Klage wurde von allen Instanzen, zuletzt vom Bundes- gericht mit Urteil vom 24. Januar 1936, abgewiesen. In diesem Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau hat die Klägerin dem heutigen Beklagten unterm 8. Ja- nuar 1934 den Streit verkündet. D. - Nach Beendigung dieses Kollokationsprozesses betrieb die Klägerin den Beklagten am 6. Februar 1936 neuerdings für den heute eingeklagten Betrag. Der Be- klagte erhob wiederum Rechtsvorschlag, worauf die Klä- gerin unterm 9. September 1936 auf Bezahlung von Fr. 20,000.- nebst 4 % % Zins seit 9. Juni 1932 klagte. E. - Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 28. April 1937 ab. Gegen dieses UrteH erklärte die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Obligationenrecht. No 54. 251i Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und verur- teilt den Beklagten zur Rückerstattung der Fr. 20,000.- nebst Zinsen. A U8 den Erwägungen :

2. - Soweit die Abtretung, bezw. Veräusserung vom

9. Juni 1932 solche erst zu errichtende Schuldbriefe betraf (nämlich die vorerwähnten 6 Schuldbriefe im Totalbetrag von Fr. 20,000.-), ist sie nichtig. Die Abtretung von Forderungen aus Schuldbrief und Gült untersteht beson- deren Vorschriften, welche in Art. 174 OR ausdrücklich vorbehalten sind (vgl. OSER-SCHÖNENBEBGER, Anm. 5 zu Art. 174 OR). Diese Sonderregeln sind in Art. 868 f. ZGB, insbeson- dere in Art. 869 ZGB enthalten. Nach Art. 869 Abs. 1 ZGB, wie nach Art. 868 Abs. 1 ZGB ist eine Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in Verbindung mit dem Pfandtitel zulässig. Vor der Ausstellung des Pfandtitels ist die Vornahme einer Abtretung, eine Über- tragung der Schuldbriefforderung somit rechtlich ausge- schlossen, unmöglich. Dies hat das Bundesgericht mit Urteil vom 30. September 1920 in Sachm Konkursmasse Jenny c. Kämpf (BGE 46 II 358 ff) mit einlässlicher Be- gründung und in Übereinstimmung mit der Theorie fest- gestellt, vgl. LEEMANN, Art. 869 N. 3 ; TuOR, Das schwei- zerische Zivilgesetzbuch 1934 S. 577. Darnach ist eine Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült auch nicht in der Weise denkbar, dass man einen Anspruch auf Herausgabe eines erst zu errichtenden Titels zum Gegenstand der Abtretung macht. Folgerichtig kann nach schweizerischem Recht, im Gegensatz zu § 1117 BGB, die zur Abtretung nötige Übergabe des Titels auch nicht ersetzt werden durch eine Vereinbarung mit dem Gläu- biger, wonach der Pfandtitel ihm nach der Errichtung übergeben werden soll. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass angesichts dieser Rechtslage die Abtretung noch nicht ausgestellter Schuldbriefe unmöglich ~56 Obligationenrecht. No M. sei. Im weiteren ist der Vorinstanz auch darin beizu- pflichten, dass diese Unmöglichkeit einer Abtretung vor Ausstellung dar Schuldbriefe nicht durch Annahme einer Abtretung künftiger Forderungen oder eines pactum de cedendo beseitigt werden kann. Die Anwendung des Art. 869 ZGB kann durch derartige Konstruktionen bestimmt nicht ausgeschlossen werden. Die von Zemp am 9. Juni erklärte Abtretung der Schuldbriefe oder Schuldbriefforderungen war null und nichts und konnte einen Übergang von Schuldbriefforderungen, eine Über- tragung der Schuldbriefe (als Wertpapiere eine beweg- licheSache) nicht bewirken. Allein hieraus folgt nur die Nichtigkeit und Unmöglich- keit der damals versuchten Abt r e tun g, nicht aber die Hinfälligkeit des Kau f ver t rag e s der Parteien, der selbstverständlich dem ganzen geschäftlichen Vorgang zugrunde lag. Dieser Kaufvertrag war an sich gültig, trotzdem er noch nicht existierende Wertpapiere betraf. Er war natürlich als Kauf und Verkauf auszustellender Schuldbriefe, also noch nicht existierender Sachen ge- meint. Ein Kauf künftiger Sachen ist aber möglich. Er stellt rechtlich einen (suspensiv) bedingten Kauf dar. Die Bedingung besteht im Existentwerden der Kaufsobjekte, hier also in der künftigen Ausstellung der Titel, etwas an sich Möglichem. Aus diesem Kauf folgte an sich noch nicht die Nichtig- keit der beidseitigen Leistungsversprechen der Parteien, daher auch nicht das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Zahlung der Bank an Zemp, folgerichtig also auch noch nicht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Die Vorinstanz wurde möglicherweise zu dieser Meinung bestimmt durch eine beiläufige Bemerkung im Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 24. Januar 1936 im Kollokationspl'Ozess zwischen der heutigen. Klä- gerin und der Sparkasse Willisa.u. Dort ist ausgeführt, es sei nicht erfindlich, was für eine Forderung der heutigen Obligationenrecht. N° 54. 257 Klägerin gegenüber dem Konkursiten Schwegler in Ober- stalden überhaupt zustand, weil gemäss BGE 46 II 356 « gar nicht zum Gegenstand der Abtretung gemacht wer- den konnte, was sie von Zemp zu erwerben glaubte, nämlich Forderungen aus noch gar nicht ausgestellten Schuldbriefen I). Mit dieser Bemerkung der II. Zivilabteilung des Bundes- gerichtes steht die Feststellung, wonach der Kauf unter den Parteien an sich gültig war, obwohl im Zeitpunkt des Kaufes die Abtretung und Übertragung der Schuldbriefe rechtlich nicht möglich war, keineswegs im Widerspruch. Es sind nämlich zwei Dinge zu unterscheiden : einerseits der Kaufvertrag auf Übertragung (von den Parteien Abtretung genannt) künftiger Schuldbriefe, und ander- seits die Übertragung der Schuldbriefe selbst; denn die Übertragung stellte rechtlich nur die Erfüllung des Kauf- vertrages dar. Der Kaufvertrag als obligationenrechtlicher Vertrag begründete nur Obligationen, nämlich auf Zahlung des KaUfpreises und auf Übertragung des Kaufobjektes. Diese letztere konnte naturgemäss erst nach Ausstellung der Schuldbriefe vorgenoll1ll1en werden. Die Übertragung hat sich aber nun in der Folge nicht bewerkstelligen lassen, nämlich deswegen, weil der Ge- meindeschreiber von Gettnau vor Eröffnung des Kon- kurses Schwegler nicht dazu zu bringen war, die Titel aus- zustellen. Es ist somit schliesslich die Unmöglichkeit der Übergabe der Schuldbriefe eingetreten, also Unmöglich- keit der Erfüllung des Kaufvertrages durch Zemp. Und zwar trägt Zemp hieran kein Verschulden. Die Klägerin behauptet das auch nicht ; mit Recht ; denn es wäre nicht einzusehen, was Zemp hätte anderes tun können, als was er tat, nämlich mabnen. Die Bedingung, an welche der Kaufvertrag geknüpft war, erfüllte sich nicht. Die Erfüllung des Kaufvertrages erwies sich nachträglich als unmöglich und zwar ohne Verschulden des Verkäufers. Damit ist der Tatbestand des Art. 119 Abs. 2 OR ge- geben: Der Beklagte Zemp war grundsätzlich verpflichtet, AB 63 II - 1937 11 258 Obligationenrecht. N° 54. die empfangene Leistung, den Kaufpreis für die nicht ausgestellten ~chuldbriefe, zurückzuerstatten.

3. - Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückerstattung der empfangenen Gegenleistung ist, wie Art. 119 Abs. 2 ausdrücklich sagt, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 7 zu Art. H9 OR). Der Beklagte erhebt nun die Einrede, dieser Anspruch sei nach Massgabe des somit anwendbaren Art. 67 OR ver jäh l' t. Bei der Prüfung der Frage der Verjährung ist in erster Linie zu untersuchen, ob im Falle der nachträglichen, un- verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung die Verjäh- rungsfrist für den Rückforderungsanspruch allein die 10 jährige sei, wie dies das Bundesgericht für die Rück- forderung der Leistung im Falle des Rücktritts vom Ver- trag gemäss Art. 109 Abs. I OR entschieden hat (BGE 60 11 27 und 61 11 256). Dies muss jedoch verneint wer- den. Denn abgesehen davon, dass Art. H9 Abs. 2 im Gegensatz zu Art. 109 Abs. 1 die Grundsätze des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung ausdrücklich anwend- bar erklärt, ist diese Verschiedenheit auch innerlich ge- rechtfertigt, weil der Anspruch aus Art. 109 Abs. 1 die Folge einer schuldhaften Nichterfüllung des Vertrages durch den Schuldner ist, während der Anspruch aus Art. 119 Abs. 2 durch eine ohne Verschulden des Schuld- ners eintretende Unmöglic4keit der Leistung zur Ent- stehung gebracht wird. Da somit die einjährige Frist des Art. 67 OR zur An- wendung kommt - eine Verjährung auf Grund der in Art. 67 vorgesehenen Maximalfrist von 10 Jahren scheidet zum vorneherein aus - so steht und fällt der Anspruch der Klägerin mit der Frage, ob sie innerhalb eines Jahres nachdem sie von ihrem Anspruch K e n n t n i seI' -, haI t e n hat, die Verjährung unterbrochen habe. Nach dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 OR ist Ausgangs- punkt dieser Verjährungsfrist der Zeitpunkt, in welchem die Klägerin von ihrem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Obligationenrecht. No 54. 259 Über die Frage, welches dieser Zeitpunkt genau sei, geben Literatur und Praxis meist allgemeine Umschreibungen. Gum., OR S. 106 spricht vom Zeitpunkt, da der Entrei- cherte von der Grundlosigkeit der Bereicherung und von der Person des Bereicherten Kenntnis erhalten hat. Ähn- lich VON Tmrn. S. 399: « Zur Kenntnis des Anspruches gehört Kenntnis der grundlos erlittenen Vermögensver- minderung und der Person des Bereicherten». BECKER Art. 67 N. 2 lässt unter Hinweis auf die Verschiedenheit des Wortlautes in Art. 67 und Art. 60 die Frist beginnen « mit der Kenntnis vom Anspruch, nicht mit der Kenntnis der anspruchsbegrnndeten Tatsachen» und findet hierin einen Gegensatz zur Regelung der Verjährung in Art. 60 OR. Einlässlicher äussert sich der Kommentar OSER- SCHÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR : « Die Kenntnis muss sich auf a 11 e Voraussetzungen beziehen, worauf sich die Durchführung einer Rückforderungsklage auf- baut, also auf Zuwendung und deren Mängel. Das zu Art. 60 N. 12/13 Gesagte ist entsprechend zu beachten; denn « Kenntnis vom Anspruch », ist nur eine Abkürzung von « Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatz- pflichtigen », wie es eingehender in Art. 60 heisst.» Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten ; denn' sie führt zu einem Ergebnis, das dem Rechtsempfinden und der Billig- keit entspricht. Es kann nämlich nicht ir gen dei ne Kenntnis vom Mangel der Gültigkeit des Geschäftes ge- nügen, das zur ungerechtfertigten Bereicherung Anlass gab ; auch nicht immer die Einsicht, dass eine grundlose Bereicherung eingetreten sei oder dass gewisse Tatsachen einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung grund- sätzlich begründet haben dürften. Es muss der Betroffene der Entreicherte, seinen Anspruch selbst doch etwas nähe; kennen, z. B. das ungefähre Ausrnass der erlittenen Ver- mögensverminderung oder wie Art. 60 entsprechend sagt, es muss der Betroffene « vom Schaden» Kenntnis haben. Dies nämlich soweit, dass man beivernünftiger Betrachtung sagen kann, die Tatsache der ungerechtfertigten Berei- 260 Obligationenrecht. No 54. cherung an sich, sowie das Ausmass der Vermögensein- busse zeige sich dem Entreicherten (dem Geschädigten) so, dass er zur Kl~geerhebung nicht bloss die prozessuale Mög- lichkeit, sondern auch genügende Unterlagen und genü- gende Veranlassung habe (vgl. die entsprechenden Aus- führungen über die II Kenntnis des Schadens » aus uner- laubter Handlung bei OSER-ScnöNENBERGER, Anm. 12 zu Art. 600R). Solange eine derartige Kenntnis der ungerechtfertigten Bereicherung und des daraus resultierenden Anspruches nicht vorhanden ist, kann man nämlich den Anspruchs- berechtigten die Klageerhebung und Prozessführung nicht zumuten. Wie die Verjährung des Anspruches aus uner- laubter Handlung erst im Zeitpunkt der « Abgeschlossen- heit des Schadens» beginnt, so beginnt entsprechend auch die Verjährung des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung erst mit der « Abgeschlossenheit des Ver- mögensverlustes )), also dann, wenn dem Geschädigten auch das Ausmass seiner Vermögenseinbusse genügend klar erkennbar ist. Es besteht kein Grund, bei der Präzisierung des Beginnes der Verjährungsfrist besonders rigoros zu sein. Die heutige Verjährungsfrist beträgt nur ein Jahr von der Erlangung der Kenntnis des Anspruches an. Das OR von 1881 kannte eine solche kurze Frist nicht, sondern liess die allgemeine 10 jährige Verjährungsfrist ~uch für die ungerechtfertigte Bereicherung zu. Ein gewisses Interesse an einer baldigen Erledigung eines Bereicherungsanspruches ist gewiss vor- handen, zum mindestens vom Zeitpunkt der erlangten Kenntnis dieses Anspruches an. Aber es besteht kein Interesse daran, diese bloss einjährige Verjährungsfrist zu Ungunsten des Betro1Ienen praktisch dadurch zu ver- schärfen oder zu verkürzen, dass man j e d w e Ich e n Anfang einer Erkenntnis einer wahrscheinlichen Vermö- genseinbusse als ( Kenntnis des Bereicherungsanspruches » genügen lässt. Denn schliesslich ist das Institut der unge- rechtfertigten Bereicherung zu dem Zwecke gescha1Ien, Obligationenrecht. No 54. 261 um eine mit dem materiellen Recht in Widerspruch ste- hende, eine « u n ger e c h t fe r t i g t e» Bereicherung zu korrigieren. Diesem Zweck ist bei der Umschreibung der Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung des Bereicherungsanspruches Rechnung zu tragen. Prüft man nun unter Beachtung dieser überlegungen die Frage, in welchem Zeitpunkt die Klägerin im eben fest- gelegten Sinn von ihrem Bereicherungsanspruch «( Kennt- nis » gehabt habe, so ergibt sich folgendes : Nach der ganzen Sachlage ist anzunehmen, dass sowohl die K1ägerin wie der Beklagte an die Gültigkeit und Statt- haftigkeit einer Abtretung noch nicht ausgefertigter Schuldbriefe glaubten; sonst hätte die Klägerin diese Titel gewiss nicht gekauft, wie sie in der Klages~rift selber erklärt. Dass der Beklagte in Kenntnis der Ungültigkeit das Geschäft abgeschlossen, also eine unerlaubte Handlung begangen habe, ist nicht behauptet und nicht bewiesen (die Verjährungsfrist wäre nach Art. 60 übrigens 'dieselbe, OSER-SenÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR). Von der Ungültigkeit der Abtretung an sich erlangte die Klägerin Kenntnis a.nlässlich der Abweisung ihrer Grund- pfandforderung im Konkurs Schwegler, also spätestens mit dem unbenützten Ablauf der Frist zur Anfechtmig des Kollokationsplanes, 7. Mai 1934. Das gibt die Klägerin mit gutem Grund selber zu, indem sie ausführt, sie hätte sich in einem Irrtum über ihre Schu1dpflicht befunden, ( über den sie erst im Konkursverfahren, bezw. durch die gerichtlichen Urteile im Kollokationsprozess aufgeklärt wurde» ; zum Beweis beruft sie sich auf das mehrerwähnte bundesgerichtliche Urteil vom 24. Januar 1936 in ihrem Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau. Mit Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokations- planes stand für die Klägerin fest, dass sie keine Grund- pfandrechte besass oder geltend machen könne ; denn mit der Anerkennung ihrer Kollokation in 5. Klasse schied sie bei der konkursrechtlichen Verwertung der Liegenschaft Schwegler a.ls Grundpfandberechtigte endgültig a.us. Die 262 Obligationenrecht. No M. Unterlassung der Anfechtung ihrer eigenen Kollokation dürfte sich wohl daraus erklären, dass die Klägerin sich über den GI'l1lld der Abweisung Rechenschaft gegeben hatte; dieser musste für sie ja aus der im Kollokationsplan angegebenen Begründung für ihre Kollokation bloss in

5. Klasse ersichtlich sein, oder doch aus der in Art. 249 SchKG vorgeschriebenen Spezialanzeige betreffend die Abweisung der Kollokation einer Grundpfandforderung bekannt werden. Man muss also annehmen, dass die Klägerin in diesem Zeitpunkt, 7. Mai 1934, von der Unwirksamkeit der Ab- tretung vom 9. Juni 1932 an sich und damit vom Bestehen eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung an sich Kenntnis . hatte; Wie bereits ausgeführt wurde, genügt das indessen noch nicht ohne weiteres und nicht in allen Fällen. Über das Ausmass der erlittenen Vermö- gensminderung, über den annähernden Betrag ihres effek- tiven und endgültigen « Schadens» oder Nachteils hatte die Klägerin in jenem Zeitpunkt noch keinen hinreichenden Anhalt. Es stand nämlich keineswegs fest, welchen Betrag der erlittene Nachteil, die « Entreicherung», ihr Verlust aus dem Geschäft mit Zemp erreichen würde. Dies aus zwei Gründen: Einmal war ja bloss die Grund- pfandberechtigung der Klägerin durch das Konkursamt verneint worden; dagegen wurde die Klägerin in 5. Klasse kolloziert, also eine gewöhnliche Forderung gegenüber Schwegler anerkannt; ob zu Recht oder zu Unrecht, braucht im vorliegenden Prozess nicht mehr untersucht zu werden, weil der Kollokationsplan diesbezüglich eine end- gültige Situation geschaffen hat. Wieviel an Konkurs- Dividende die Klägerin erhalten w"Ürde, stand damals natürlich nicht fest. Der Endbetrag ihres Vermögensver- lustes war somit bei dieser Sachlage völlig offen. Er war auch aus einem zweiten Grunde ungewiss: Da die Klägerin als Korrentgläubigerin im Konkurs Schwegler zugelassen war, hatte sie die Möglichkeit, durch Bestreitung der Zulassung anderer Gläubiger oder durch Bestreitung des Ranges derselben gemäss Art. 250 Aha. 2/3 SchKG Obligationenrecht. No M. 263 ihre eigene Forderung zu decken. Sie hat von dieser Mög- lichkeit durch Anhebung der Kollokationsklage gegen die Sparkasse Willisau Gebrauch gemacht. Dass diese zum vornherein aussichtslos war, kann angesichts der erst im Prozess geschaffenen Abklärung der Verhältnisse (es han- delte sich um eine actio Pauliana) kaum behauptet werden. Hätte die Klägerin in diesem Prozess Erfolg gehabt, so hätte sie einen Betrag von rund Fr. 12,000.-, der zur Konkursdividende hinzugekommen wäre, zur Deckung ihrer Forderung gewonnen. Ehe das Schicksal dieser An- fechtung des Kollokationsplanes abgeklärt war, stand der Umfang des Schadens, d. h. das Mass der der Klägerin schliesslich bleibenden Vermögensverminderung aus dem nichtigen Abtretungsgeschäft in keiner Weise fest und nie- mand konnte sagen, ob ihre Vermögensverminderung null oder 2000 oder 5000 oder 8000 oder gar Fr. 20,000.- be- tragen würde. Unter solchen Umständen hatte die Klä- gerin nicht genügende Anhaltspunkte, keine genügende Kenntnis von ihrem Anspruch; sie hatte im Sinne der früheren Ausführungen vor der Beendigung des Kolloka- tionsprozesses keinen genügenden Anlass, einen Prozess gegen den Beklagten einzuleiten. Die hinreichende Ab- klärung war frühestens mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. Januar 1936 gegeben. Bei diesem letzteren Aus- gangspunkt der Verjährungsfrist ist die Verjährung nicht eingetreten, weil die Klägerin am 6. Februar 1936 den Beklagten neuerdings betrieb und am 9. September 1936 die vorliegende Klage einreichte. Es würde übrigens das Rechtsempfinden verletzen, wenn, zweifellos ungerechtfertigt, der Beklagte der Klägerin die Verjährung entgegenhalten könnte, nur deswegen, weil die Klägerin (auf Grund der Kollokation der vom Beklagten ihr abgetretenen Forderungen in 5. Klasse) versucbte, sich im Kollokationsprozess und eventuell aus der Konkurs- dividende zu decken, was ja durchaus im Interesse des Beklagten gelegen war und im Erfolgsfall seine Leistungs- pflicht erheblich herabgesetzt hätte. Man konnte der Klägerin angesicbts der eben geschil- 264 Prozell81'echt. No 55. derten Sachlage auch nicht wohl zumuten, zur Unter- brechung der, Verjährung vom bequemeren Behelfe der Schuldbetreibung Gebrauch zu machen. Es gilt diesbe- züglich das, was das Bundesgericht in Bd. 61 II S. 199 f. ausgeführt hat. Nachdem die Klägerin, wie festgestellt, vor Erledigung des Kollokationsprozesses keine genü- genden Unterlagen zur Klageerhebung, zum rechtlichen Vorgehen gegen den Beklagten besass, kann ihr die Unter- lassung einer Betreibung ebensowenig zum Vorwurf ge- macht werden, wie die Unterlassung der Klageerhebung. Wird die Verjährung des Anspruches der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, so kann hier die kritische, von der Vorinstanz freilich verneinte Frage offen bleiben, ob die Streitverkündung vom 8. Mai 1934 ange- sichts ihres Inhaltes und ihrer spezifierten Begründung und angesichts der §§ 64-71 der luzernischen Zivilprozessord- nung einer verjährungsunterbrechenden « Klage» im Sinne des Bundeszivilrechtes (Art. 135 Ziff. 2 OR) gleich zu setzen sei oder nicht .... Vergl. auch Nr. 51. - Voir aussi n° 51. V. PROZESSRECHT PROcEDURE

55. Auszug a.us dem Urteil der II.Zivila.bteilung vom 16. September 1937 i. S. :a:erna.ndez gegen BernaDdel. Ein letztmstanzlicher kantonaler Entscheid, der die besondern Voraussetzungen zur Scheidung von Ausländern in der Schweiz gemäss Art. 7 h NAG verneint, kann mit B e ruf u n g an das Bundesgericht gezogen werden, ein solcher dagegen, der dem ausländischen Kläger den schweizerischen Wohnsitz ProzeSBrecht. No 55. 265 abspricht und demzufolge die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ablehnt, mit zivilrechtlicher Beschwerde. Jener ist ein Hau p t ur t eil, dieser ein blosser Ge- ri c h t s s t a n d sen t s c h eid. Art. 56 ff., besonders 58, und Art. 87 Ziff. 30G. Die Klägerin, Deutsche von Geburt, welche durch die mit dem Beklagten im Jahre 1922 in Köln eingegangene Ehe dessen spanische Staatsangehörigkeit erworben hatte, verlangt mit Klage vom 9. September 1935 bei den Gerichten von Basel, wo der Beklagte seit 1933 in An- stellung ist und wohnt, die Scheidung der Ehe mit Neben- folgen. Der Beklagte hat mit Berufung· auf den in Art. 144 ZGB aufgestellten Scheidungsgerichtsstand des klagen- den Ehegatten örtliche Unzuständigkeit der Basler Ge- richte eingewendet, da die Klägerin selbständigen Wohn- sitz in Köm habe. Das Zivilgericht von Basel hat die Unzuständigkeits- einrede verworfen, das Appellationsgericht hat sie dagegen mit Urteil vom 2. April 1937 geschützt und die Scheidungs- klage von der Hand gewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung wie auch zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, die Gerichte von Basel als zuständig zu erklären. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Hat das in letzter Instanz urteilende kantonale Gericht die Zuständigkeit bejaht und zugleich über die Hauptsache entschieden, so kann die Zuständigkeitsfrage zusammen mit der Hauptsache auf dem Wege der Beru- fung an das Bundesgericht gezogen werden, vorausgesetzt dass die Hauptsache der Berufung unterliegt und die Anwendung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm in Frage steht (BGE 57 II 133 ff.). Hier liegt aber nur ein Entscheid über die Anwendung der Gerichtsstandsnorm des Art. 144 ZGB vor, wofür nach Art. 87 Ziff. 3 OG die zivilrechtIiche Beschwerde gegeben ist. Allerdings sind der Berufung auch solche Urteile in Scheidungssachen