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Obligationenrecht. N0 54.
54. Auszug,aus dem t1rteU der I. ZivilabteUung vom
12. Oktober 1937' i. S. Nidwaldngr Eantonalbank gegen Zemp.
Abt r e tun g von S c h u 1 d b r i e f e n.
Vor Aus s tell u n g
des Titels ist eine Abt r e tun g
n ich t m ö g 1 ich, Art. 868 ff. ZGB. G ü I ti g ist dagegen
der der Abtretung zugrunde liegende suspensiv bedingte
Kaufvertrag.
Unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung
nach Art. H9 OR, wenn die Titel ohne Verschulden des Ver-
käufers nicht ausgestellt werden können.
Bereicherungsanspruch des Käufers für den bereits
bezahlten Kaufpreis.
Ver jäh run g
desselben innert
Jahresfrist seit Kenntnis des, Schadens, Art. 67 OR. Begriff
der Kenntnis.
A. -
Am 9. Juni 1932 trat der Beklagte, Gültenhändler
Zemp, der Klägerin 9 Schuldbriefe ab im Totalbetrag von
Fr. 32,000.-, lastend auf der Liegenschaft Oberstaiden
des Friedrich Schwegler in Gettnau. Von diesen 9 Schuld-
briefen waren 6 im Totalbetrag von Fr. 20,000.- im Zeit-
punkt dieser Abtretung noch nicht ausgestellt. Das Be-
gehren auf Errichtung dieser 6 Schuldbriefe war a.m
16. Mai 1932 bei der Gemeinderatska.nzlei Gettnau von
Friedrich Schwegler gestellt und am 28. Mai 1932 ins Tage-
buch der Gemeinde Gettnau eingetragen worden. Friedrich
Schwegler trat diese noch nicbt errichteten Schuld-
briefe einem gewissen Lang ab, der sie dem heutigen
Beklagten verkaufte, worauf dieser sie, wie bemerkt, am
9. Juni 1932 gegen Bezahlung des Gegenwertes der Klä-
gerin abtrat. Sowohl die Klägerin wie der Beklagte
orientierten gleichen Tages die Gemeinderatska.nzlei Gett-
nau über die Titela.btretung; die Klägerin verband damit
das Ersuchen, diese Titel nach ihrer Ausfertigung ihr zuzu-
stellen.
B. -
Die Ausstellung dieser Schuldbriefe durch die
Gemeindeka.nzlei Gettnau blieb in der Folge aus. Die
Klägerin reklamierte deswegen am 26. Januar 1933. Im
Juni 1933 wurde über Friedrich Schwegler das bäuerliche
Obligationenrecht. No 54.
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'Sanierungsverfahren eingeleitet. Als die Klägerin hievon
,Kenntnis erhielt, wandte sie sich am 8. Juli 1933 an den
Beklagten mit dem Ersuchen, er möge prüfen, ob die
Titel noch als « sicher und unverlustig)1 betrachtet werden
dürfen. In einem weitern Schreiben vom 11. Juli fragte
die Klägerin den Beklagten an, ob er diese Schuldbriefe
für die Bank wieder verkaufen könnte. Gleichzeitig fügte
sie bei: « Die Hypothekarkanzlei Willisau hat uns die
neuen Titel auf Oberstaiden in Gettnau bis jetzt noch
nicht abgeliefert. Wollen Sie gefl. nachsehen. I) Am 14. Juli
1933 erhielt dann die Klägerin von der Gemeindekanzlei
Gettnau « im Auftrage » des Beklagten den Bescheid, der
inzwischen in seinem Amte eingestellte Gemeinderchreiber
B. habe auf der Gemeindekanzlei « verworrene Zustände»
hinterlassen, wodurch die Errichtung der Schuldbriefe von
Fr. 20,000.- verhindert worden sei.
Hievon setzte die Klägerin den Beklagten am 20. Juli
1933 in Kenntnis und bemerkte: « Nachdem wir diese
Titel immer noch nicht erhalten haben, müssen Sie uns
dieselben zurücknehmen.» Der Gemeinderatskanzlei Gelt-
nau gegenüber beharrte die Klägerin mit Schreiben vom
24. Juli 1933 auf Zustellung der 6 Schuldbriefe innert
8 Tagen. Auf eine neuerliche Reklamation der Klägerin
antwortete die Kanzlei am 27. September 1933, dass mit
Rücksicht auf das Sanierungsverfahren zugewartet worden
sei. Die Klägerin teilte das am 28. September 1933 dem
Beklagten mit und ersuchte ihn, sich « zuständigen Ortes
über die Sache noch näher zu erkundigen ».
Am 12; Januar 1934 schrieb die Klägerin dem Beklag-
ten: « Da uns die Titel bis jetzt nicht geliefert werden
konnten, müssen wir von Ihnen die Rückerstattung des
Gegenwertes verlangen. Wir ersuchen Sie daher, uns ent-
weder die gekauften Titel zu liefern oder uns den Gegen-
wert nebst Zins bis zum Tage der Rückzahlung zu ver-
güten ».
Der Beklagte antwortete am 14. Januar 1934 der
Klägerin, sie laufe kein Risiko, da sie im Tagebuch von
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Obliga.tionenrecht.. N° M.
Gettnau eingetragen sei. Sie solle sich an die Regierung
wenden, da er ~on sich aus nichts machen könne, nachdem
die Titel s. Zt: auf den Namen der Klägerin abgetreten
worden seien. Am folgenden Tage forderte die Klägerin
vom Beklagten den Betrag von Fr. 20,000.- nebst lau-
fendem Zins als Ersatz für die nicht gelieferten Schuld-
bl'iefe. Am 26. Januar 1934 hob die Klägerin für diesen
Betrag Betreibung an; der Beklagte erhob jedoch Rechts-
vorschlag.
O. -
In der Zwischenzeit, am 9. Januar 1934, war über
Schwegler der Konkurs eröffnet worden. Die Klägerin
meldete vorsorglich eine grundpfandversicherte Forderung
von Fr. 20,000.- an, die jedoch in der V. Klasse kollo-
ziert wurde, da keine entsprechenden Schuldbriefe be-
standen.
In diesem Konkurs focht die Klägerin den Kollokations-
plan an mit Bezug auf eine als pfandversichert zugelassene
Forderung der Sparkasse Willisau von Fr. 1l,840.50. Ihre
Klage wurde von allen Instanzen, zuletzt vom Bundes-
gericht mit Urteil vom 24. Januar 1936, abgewiesen. In
diesem Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau
hat die Klägerin dem heutigen Beklagten unterm 8. Ja-
nuar 1934 den Streit verkündet.
D. -
Nach Beendigung dieses Kollokationsprozesses
betrieb die Klägerin den Beklagten am 6. Februar 1936
neuerdings für den heute eingeklagten Betrag. Der Be-
klagte erhob wiederum Rechtsvorschlag, worauf die Klä-
gerin unterm 9. September 1936 auf Bezahlung von
Fr. 20,000.- nebst 4 % % Zins seit 9. Juni 1932 klagte.
E. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage
gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 28. April 1937
ab.
Gegen dieses UrteH erklärte die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei dieses Urteil
aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte
beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils.
Obligationenrecht. No 54.
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Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und verur-
teilt den Beklagten zur Rückerstattung der Fr. 20,000.-
nebst Zinsen.
A U8 den Erwägungen :
2. -
Soweit die Abtretung, bezw. Veräusserung vom
9. Juni 1932 solche erst zu errichtende Schuldbriefe betraf
(nämlich die vorerwähnten 6 Schuldbriefe im Totalbetrag
von Fr. 20,000.-), ist sie nichtig. Die Abtretung von
Forderungen aus Schuldbrief und Gült untersteht beson-
deren Vorschriften, welche in Art. 174 OR ausdrücklich
vorbehalten sind (vgl. OSER-SCHÖNENBEBGER, Anm. 5
zu Art. 174 OR).
Diese Sonderregeln sind in Art. 868 f. ZGB, insbeson-
dere in Art. 869 ZGB enthalten. Nach Art. 869 Abs. 1
ZGB, wie nach Art. 868 Abs. 1 ZGB ist eine Übertragung
der Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in Verbindung
mit dem Pfandtitel zulässig. Vor der Ausstellung des
Pfandtitels ist die Vornahme einer Abtretung, eine Über-
tragung der Schuldbriefforderung somit rechtlich ausge-
schlossen, unmöglich. Dies hat das Bundesgericht mit
Urteil vom 30. September 1920 in Sachm Konkursmasse
Jenny c. Kämpf (BGE 46 II 358 ff) mit einlässlicher Be-
gründung und in Übereinstimmung mit der Theorie fest-
gestellt, vgl. LEEMANN, Art. 869 N. 3; TuOR, Das schwei-
zerische Zivilgesetzbuch 1934 S. 577. Darnach ist eine
Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült
auch nicht in der Weise denkbar, dass man einen Anspruch
auf Herausgabe eines erst zu errichtenden Titels zum
Gegenstand der Abtretung macht.
Folgerichtig kann
nach schweizerischem Recht, im Gegensatz zu § 1117 BGB,
die zur Abtretung nötige Übergabe des Titels auch nicht
ersetzt werden durch eine Vereinbarung mit dem Gläu-
biger, wonach der Pfandtitel ihm nach der Errichtung
übergeben werden soll. Die Vorinstanz hat daher mit
Recht angenommen, dass angesichts dieser Rechtslage die
Abtretung noch nicht ausgestellter Schuldbriefe unmöglich
~56
Obligationenrecht. No M.
sei. Im weiteren ist der Vorinstanz auch darin beizu-
pflichten, dass diese Unmöglichkeit einer Abtretung vor
Ausstellung dar Schuldbriefe nicht durch Annahme einer
Abtretung künftiger Forderungen oder eines pactum de
cedendo beseitigt werden kann. Die Anwendung des
Art. 869 ZGB kann durch derartige Konstruktionen
bestimmt nicht ausgeschlossen werden. Die von Zemp
am 9. Juni erklärte Abtretung der Schuldbriefe oder
Schuldbriefforderungen war null und nichts und konnte
einen Übergang von Schuldbriefforderungen, eine Über-
tragung der Schuldbriefe (als Wertpapiere eine beweg-
licheSache) nicht bewirken.
Allein hieraus folgt nur die Nichtigkeit und Unmöglich-
keit der damals versuchten Abt r e tun g, nicht aber
die Hinfälligkeit des Kau f ver t rag e s der Parteien,
der selbstverständlich dem ganzen geschäftlichen Vorgang
zugrunde lag. Dieser Kaufvertrag war an sich gültig,
trotzdem er noch nicht existierende Wertpapiere betraf.
Er war natürlich als Kauf und Verkauf auszustellender
Schuldbriefe, also noch nicht existierender Sachen ge-
meint. Ein Kauf künftiger Sachen ist aber möglich. Er
stellt rechtlich einen (suspensiv) bedingten Kauf dar. Die
Bedingung besteht im Existentwerden der Kaufsobjekte,
hier also in der künftigen Ausstellung der Titel, etwas an
sich Möglichem.
Aus diesem Kauf folgte an sich noch nicht die Nichtig-
keit der beidseitigen Leistungsversprechen der Parteien,
daher auch nicht das Fehlen eines Rechtsgrundes für die
Zahlung der Bank an Zemp, folgerichtig also auch noch
nicht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den
Beklagten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Die
Vorinstanz wurde möglicherweise zu dieser Meinung
bestimmt durch eine beiläufige Bemerkung im Urteil der
II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 24. Januar
1936 im Kollokationspl'Ozess zwischen der heutigen. Klä-
gerin und der Sparkasse Willisa.u. Dort ist ausgeführt, es
sei nicht erfindlich, was für eine Forderung der heutigen
Obligationenrecht. N° 54.
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Klägerin gegenüber dem Konkursiten Schwegler in Ober-
stalden überhaupt zustand, weil gemäss BGE 46 II 356
« gar nicht zum Gegenstand der Abtretung gemacht wer-
den konnte, was sie von Zemp zu erwerben glaubte,
nämlich Forderungen aus noch gar nicht ausgestellten
Schuldbriefen I).
Mit dieser Bemerkung der II. Zivilabteilung des Bundes-
gerichtes steht die Feststellung, wonach der Kauf unter
den Parteien an sich gültig war, obwohl im Zeitpunkt des
Kaufes die Abtretung und Übertragung der Schuldbriefe
rechtlich nicht möglich war, keineswegs im Widerspruch.
Es sind nämlich zwei Dinge zu unterscheiden : einerseits
der Kaufvertrag auf Übertragung (von den Parteien
Abtretung genannt) künftiger Schuldbriefe, und ander-
seits die Übertragung der Schuldbriefe selbst; denn die
Übertragung stellte rechtlich nur die Erfüllung des Kauf-
vertrages dar. Der Kaufvertrag als obligationenrechtlicher
Vertrag begründete nur Obligationen, nämlich auf Zahlung
des KaUfpreises und auf Übertragung des Kaufobjektes.
Diese letztere konnte naturgemäss erst nach Ausstellung
der Schuldbriefe vorgenoll1ll1en werden.
Die Übertragung hat sich aber nun in der Folge nicht
bewerkstelligen lassen, nämlich deswegen, weil der Ge-
meindeschreiber von Gettnau vor Eröffnung des Kon-
kurses Schwegler nicht dazu zu bringen war, die Titel aus-
zustellen. Es ist somit schliesslich die Unmöglichkeit der
Übergabe der Schuldbriefe eingetreten, also Unmöglich-
keit der Erfüllung des Kaufvertrages durch Zemp. Und
zwar trägt Zemp hieran kein Verschulden. Die Klägerin
behauptet das auch nicht; mit Recht; denn es wäre nicht
einzusehen, was Zemp hätte anderes tun können, als
was er tat, nämlich mabnen. Die Bedingung, an welche
der Kaufvertrag geknüpft war, erfüllte sich nicht. Die
Erfüllung des Kaufvertrages erwies sich nachträglich als
unmöglich und zwar ohne Verschulden des Verkäufers.
Damit ist der Tatbestand des Art. 119 Abs. 2 OR ge-
geben: Der Beklagte Zemp war grundsätzlich verpflichtet,
AB 63 II -
1937
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Obligationenrecht. N° 54.
die empfangene Leistung, den Kaufpreis für die nicht
ausgestellten ~chuldbriefe, zurückzuerstatten.
3. -
Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten
auf Rückerstattung der empfangenen Gegenleistung ist,
wie Art. 119 Abs. 2 ausdrücklich sagt, ein Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung (OSER-SCHÖNENBERGER,
Anm. 7 zu Art. H9 OR). Der Beklagte erhebt nun die
Einrede, dieser Anspruch sei nach Massgabe des somit
anwendbaren Art. 67 OR ver jäh l't.
Bei der Prüfung der Frage der Verjährung ist in erster
Linie zu untersuchen, ob im Falle der nachträglichen, un-
verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung die Verjäh-
rungsfrist für den Rückforderungsanspruch allein die
10 jährige sei, wie dies das Bundesgericht für die Rück-
forderung der Leistung im Falle des Rücktritts vom Ver-
trag gemäss Art. 109 Abs. I OR entschieden hat (BGE
60 11 27 und 61 11 256). Dies muss jedoch verneint wer-
den. Denn abgesehen davon, dass Art. H9 Abs. 2 im
Gegensatz zu Art. 109 Abs. 1 die Grundsätze des Rechts
der ungerechtfertigten Bereicherung ausdrücklich anwend-
bar erklärt, ist diese Verschiedenheit auch innerlich ge-
rechtfertigt, weil der Anspruch aus Art. 109 Abs. 1 die
Folge einer schuldhaften Nichterfüllung des Vertrages
durch den Schuldner ist, während der Anspruch aus
Art. 119 Abs. 2 durch eine ohne Verschulden des Schuld-
ners eintretende Unmöglic4keit der Leistung zur Ent-
stehung gebracht wird.
Da somit die einjährige Frist des Art. 67 OR zur An-
wendung kommt -
eine Verjährung auf Grund der in
Art. 67 vorgesehenen Maximalfrist von 10 Jahren scheidet
zum vorneherein aus -
so steht und fällt der Anspruch
der Klägerin mit der Frage, ob sie innerhalb eines Jahres
nachdem sie von ihrem Anspruch K e n n t n i seI' -,
haI t e n hat, die Verjährung unterbrochen habe.
Nach dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 OR ist Ausgangs-
punkt dieser Verjährungsfrist der Zeitpunkt, in welchem
die Klägerin von ihrem Anspruch Kenntnis erhalten hat.
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Über die Frage, welches dieser Zeitpunkt genau sei, geben
Literatur und Praxis meist allgemeine Umschreibungen.
Gum., OR S. 106 spricht vom Zeitpunkt, da der Entrei-
cherte von der Grundlosigkeit der Bereicherung und von
der Person des Bereicherten Kenntnis erhalten hat. Ähn-
lich VON Tmrn. S. 399: « Zur Kenntnis des Anspruches
gehört Kenntnis der grundlos erlittenen Vermögensver-
minderung und der Person des Bereicherten». BECKER
Art. 67 N. 2 lässt unter Hinweis auf die Verschiedenheit
des Wortlautes in Art. 67 und Art. 60 die Frist beginnen
« mit der Kenntnis vom Anspruch, nicht mit der Kenntnis
der anspruchsbegrnndeten Tatsachen» und findet hierin
einen Gegensatz zur Regelung der Verjährung in Art. 60
OR. Einlässlicher äussert sich der Kommentar OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR : « Die Kenntnis
muss sich auf a 11 e Voraussetzungen beziehen, worauf
sich die Durchführung einer Rückforderungsklage auf-
baut, also auf Zuwendung und deren Mängel. Das zu
Art. 60 N. 12/13 Gesagte ist entsprechend zu beachten;
denn « Kenntnis vom Anspruch », ist nur eine Abkürzung
von « Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatz-
pflichtigen », wie es eingehender in Art. 60 heisst.» Dieser
letzteren Auffassung ist beizupflichten; denn' sie führt zu
einem Ergebnis, das dem Rechtsempfinden und der Billig-
keit entspricht. Es kann nämlich nicht ir gen dei ne
Kenntnis vom Mangel der Gültigkeit des Geschäftes ge-
nügen, das zur ungerechtfertigten Bereicherung Anlass
gab; auch nicht immer die Einsicht, dass eine grundlose
Bereicherung eingetreten sei oder dass gewisse Tatsachen
einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung grund-
sätzlich begründet haben dürften. Es muss der Betroffene
der Entreicherte, seinen Anspruch selbst doch etwas nähe;
kennen, z. B. das ungefähre Ausrnass der erlittenen Ver-
mögensverminderung oder wie Art. 60 entsprechend sagt,
es muss der Betroffene « vom Schaden» Kenntnis haben.
Dies nämlich soweit, dass man beivernünftiger Betrachtung
sagen kann, die Tatsache der ungerechtfertigten Berei-
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Obligationenrecht. No 54.
cherung an sich, sowie das Ausmass der Vermögensein-
busse zeige sich dem Entreicherten (dem Geschädigten) so,
dass er zur Kl~geerhebung nicht bloss die prozessuale Mög-
lichkeit, sondern auch genügende Unterlagen und genü-
gende Veranlassung habe (vgl. die entsprechenden Aus-
führungen über die II Kenntnis des Schadens » aus uner-
laubter Handlung bei OSER-ScnöNENBERGER, Anm. 12 zu
Art. 600R).
Solange eine derartige Kenntnis der ungerechtfertigten
Bereicherung und des daraus resultierenden Anspruches
nicht vorhanden ist, kann man nämlich den Anspruchs-
berechtigten die Klageerhebung und Prozessführung nicht
zumuten. Wie die Verjährung des Anspruches aus uner-
laubter Handlung erst im Zeitpunkt der « Abgeschlossen-
heit des Schadens» beginnt, so beginnt entsprechend auch
die Verjährung des Anspruches aus ungerechtfertigter
Bereicherung erst mit der « Abgeschlossenheit des Ver-
mögensverlustes)), also dann, wenn dem Geschädigten auch
das Ausmass seiner Vermögenseinbusse genügend klar
erkennbar ist.
Es besteht kein Grund, bei der Präzisierung des Beginnes
der Verjährungsfrist besonders rigoros zu sein. Die heutige
Verjährungsfrist beträgt nur ein Jahr von der Erlangung
der Kenntnis des Anspruches an. Das OR von 1881 kannte
eine solche kurze Frist nicht, sondern liess die allgemeine
10 jährige Verjährungsfrist ~uch für die ungerechtfertigte
Bereicherung zu. Ein gewisses Interesse an einer baldigen
Erledigung eines Bereicherungsanspruches ist gewiss vor-
handen, zum mindestens vom Zeitpunkt der erlangten
Kenntnis dieses Anspruches an. Aber es besteht kein
Interesse daran, diese bloss einjährige Verjährungsfrist zu
Ungunsten des Betro1Ienen praktisch dadurch zu ver-
schärfen oder zu verkürzen, dass man j e d w e Ich e n
Anfang einer Erkenntnis einer wahrscheinlichen Vermö-
genseinbusse als (Kenntnis des Bereicherungsanspruches »
genügen lässt. Denn schliesslich ist das Institut der unge-
rechtfertigten Bereicherung zu dem Zwecke gescha1Ien,
Obligationenrecht. No 54.
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um eine mit dem materiellen Recht in Widerspruch ste-
hende, eine
« u n ger e c h t fe r t i g t e» Bereicherung
zu korrigieren. Diesem Zweck ist bei der Umschreibung
der Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung des
Bereicherungsanspruches Rechnung zu tragen.
Prüft man nun unter Beachtung dieser überlegungen
die Frage, in welchem Zeitpunkt die Klägerin im eben fest-
gelegten Sinn von ihrem Bereicherungsanspruch «(Kennt-
nis » gehabt habe, so ergibt sich folgendes :
Nach der ganzen Sachlage ist anzunehmen, dass sowohl
die K1ägerin wie der Beklagte an die Gültigkeit und Statt-
haftigkeit einer Abtretung noch nicht ausgefertigter
Schuldbriefe glaubten; sonst hätte die Klägerin diese
Titel gewiss nicht gekauft, wie sie in der Klages~rift selber
erklärt. Dass der Beklagte in Kenntnis der Ungültigkeit
das Geschäft abgeschlossen, also eine unerlaubte Handlung
begangen habe, ist nicht behauptet und nicht bewiesen
(die Verjährungsfrist wäre nach Art. 60 übrigens 'dieselbe,
OSER-SenÖNENBERGER, Anm. 3 zu Art. 67 OR).
Von der Ungültigkeit der Abtretung an sich erlangte die
Klägerin Kenntnis a.nlässlich der Abweisung ihrer Grund-
pfandforderung im Konkurs Schwegler, also spätestens
mit dem unbenützten Ablauf der Frist zur Anfechtmig
des Kollokationsplanes, 7. Mai 1934. Das gibt die Klägerin
mit gutem Grund selber zu, indem sie ausführt, sie hätte
sich in einem Irrtum über ihre Schu1dpflicht befunden,
(über den sie erst im Konkursverfahren, bezw. durch die
gerichtlichen Urteile im Kollokationsprozess aufgeklärt
wurde»; zum Beweis beruft sie sich auf das mehrerwähnte
bundesgerichtliche Urteil vom 24. Januar 1936 in ihrem
Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau.
Mit Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokations-
planes stand für die Klägerin fest, dass sie keine Grund-
pfandrechte besass oder geltend machen könne; denn mit
der Anerkennung ihrer Kollokation in 5. Klasse schied sie
bei der konkursrechtlichen Verwertung der Liegenschaft
Schwegler a.ls Grundpfandberechtigte endgültig a.us. Die
262
Obligationenrecht. No M.
Unterlassung der Anfechtung ihrer eigenen Kollokation
dürfte sich wohl daraus erklären, dass die Klägerin sich
über den GI'l1lld der Abweisung Rechenschaft gegeben
hatte; dieser musste für sie ja aus der im Kollokationsplan
angegebenen Begründung für ihre Kollokation bloss in
5. Klasse ersichtlich sein, oder doch aus der in Art. 249
SchKG vorgeschriebenen Spezialanzeige betreffend die
Abweisung der Kollokation einer Grundpfandforderung
bekannt werden.
Man muss also annehmen, dass die Klägerin in diesem
Zeitpunkt, 7. Mai 1934, von der Unwirksamkeit der Ab-
tretung vom 9. Juni 1932 an sich und damit vom Bestehen
eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung an
sich Kenntnis . hatte;
Wie bereits ausgeführt wurde,
genügt das indessen noch nicht ohne weiteres und nicht
in allen Fällen. Über das Ausmass der erlittenen Vermö-
gensminderung, über den annähernden Betrag ihres effek-
tiven und endgültigen « Schadens» oder Nachteils hatte
die Klägerin in jenem Zeitpunkt noch keinen hinreichenden
Anhalt. Es stand nämlich keineswegs fest, welchen Betrag
der erlittene Nachteil, die « Entreicherung», ihr Verlust
aus dem Geschäft mit Zemp erreichen würde.
Dies aus zwei Gründen: Einmal war ja bloss die Grund-
pfandberechtigung der Klägerin durch das Konkursamt
verneint worden; dagegen wurde die Klägerin in 5. Klasse
kolloziert, also eine gewöhnliche Forderung gegenüber
Schwegler anerkannt; ob zu Recht oder zu Unrecht,
braucht im vorliegenden Prozess nicht mehr untersucht zu
werden, weil der Kollokationsplan diesbezüglich eine end-
gültige Situation geschaffen hat. Wieviel an Konkurs-
Dividende die Klägerin erhalten w"Ürde, stand damals
natürlich nicht fest. Der Endbetrag ihres Vermögensver-
lustes war somit bei dieser Sachlage völlig offen.
Er war auch aus einem zweiten Grunde ungewiss: Da
die Klägerin als Korrentgläubigerin im Konkurs Schwegler
zugelassen war, hatte sie die Möglichkeit, durch Bestreitung
der Zulassung anderer Gläubiger oder durch Bestreitung
des Ranges derselben gemäss Art. 250 Aha. 2/3 SchKG
Obligationenrecht. No M.
263
ihre eigene Forderung zu decken. Sie hat von dieser Mög-
lichkeit durch Anhebung der Kollokationsklage gegen die
Sparkasse Willisau Gebrauch gemacht. Dass diese zum
vornherein aussichtslos war, kann angesichts der erst im
Prozess geschaffenen Abklärung der Verhältnisse (es han-
delte sich um eine actio Pauliana) kaum behauptet werden.
Hätte die Klägerin in diesem Prozess Erfolg gehabt, so
hätte sie einen Betrag von rund Fr. 12,000.-, der zur
Konkursdividende hinzugekommen wäre, zur Deckung
ihrer Forderung gewonnen. Ehe das Schicksal dieser An-
fechtung des Kollokationsplanes abgeklärt war, stand der
Umfang des Schadens, d. h. das Mass der der Klägerin
schliesslich bleibenden Vermögensverminderung aus dem
nichtigen Abtretungsgeschäft in keiner Weise fest und nie-
mand konnte sagen, ob ihre Vermögensverminderung null
oder 2000 oder 5000 oder 8000 oder gar Fr. 20,000.- be-
tragen würde. Unter solchen Umständen hatte die Klä-
gerin nicht genügende Anhaltspunkte, keine genügende
Kenntnis von ihrem Anspruch; sie hatte im Sinne der
früheren Ausführungen vor der Beendigung des Kolloka-
tionsprozesses keinen genügenden Anlass, einen Prozess
gegen den Beklagten einzuleiten. Die hinreichende Ab-
klärung war frühestens mit dem bundesgerichtlichen Urteil
vom 24. Januar 1936 gegeben. Bei diesem letzteren Aus-
gangspunkt der Verjährungsfrist ist die Verjährung nicht
eingetreten, weil die Klägerin am 6. Februar 1936 den
Beklagten neuerdings betrieb und am 9. September 1936
die vorliegende Klage einreichte.
Es würde übrigens das Rechtsempfinden verletzen, wenn,
zweifellos ungerechtfertigt, der Beklagte der Klägerin die
Verjährung entgegenhalten könnte, nur deswegen, weil die
Klägerin (auf Grund der Kollokation der vom Beklagten
ihr abgetretenen Forderungen in 5. Klasse) versucbte, sich
im Kollokationsprozess und eventuell aus der Konkurs-
dividende zu decken, was ja durchaus im Interesse des
Beklagten gelegen war und im Erfolgsfall seine Leistungs-
pflicht erheblich herabgesetzt hätte.
Man konnte der Klägerin angesicbts der eben geschil-
264
Prozell81'echt. No 55.
derten Sachlage auch nicht wohl zumuten, zur Unter-
brechung der, Verjährung vom bequemeren Behelfe der
Schuldbetreibung Gebrauch zu machen. Es gilt diesbe-
züglich das, was das Bundesgericht in Bd. 61 II S. 199 f.
ausgeführt hat. Nachdem die Klägerin, wie festgestellt,
vor Erledigung des Kollokationsprozesses keine genü-
genden Unterlagen zur Klageerhebung, zum rechtlichen
Vorgehen gegen den Beklagten besass, kann ihr die Unter-
lassung einer Betreibung ebensowenig zum Vorwurf ge-
macht werden, wie die Unterlassung der Klageerhebung.
Wird die Verjährung des Anspruches der Klägerin aus
ungerechtfertigter Bereicherung verneint, so kann hier die
kritische, von der Vorinstanz freilich verneinte Frage offen
bleiben, ob die Streitverkündung vom 8. Mai 1934 ange-
sichts ihres Inhaltes und ihrer spezifierten Begründung und
angesichts der §§ 64-71 der luzernischen Zivilprozessord-
nung einer verjährungsunterbrechenden « Klage» im
Sinne des Bundeszivilrechtes (Art. 135 Ziff. 2 OR) gleich
zu setzen sei oder nicht ....
Vergl. auch Nr. 51. -
Voir aussi n° 51.
V. PROZESSRECHT
PROcEDURE
55. Auszug a.us dem Urteil der II.Zivila.bteilung
vom 16. September 1937 i. S. :a:erna.ndez gegen BernaDdel.
Ein letztmstanzlicher kantonaler Entscheid, der die besondern
Voraussetzungen zur Scheidung von Ausländern in der Schweiz
gemäss Art. 7 h NAG verneint, kann mit B e ruf u n g
an das Bundesgericht gezogen werden, ein solcher dagegen,
der dem ausländischen Kläger den schweizerischen Wohnsitz
ProzeSBrecht. No 55.
265
abspricht und demzufolge die Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts ablehnt, mit zivilrechtlicher Beschwerde.
Jener ist ein Hau p t ur t eil, dieser ein blosser Ge-
ri c h t s s t a n d sen t s c h eid.
Art. 56 ff., besonders 58, und Art. 87 Ziff. 30G.
Die Klägerin, Deutsche von Geburt, welche durch die
mit dem Beklagten im Jahre 1922 in Köln eingegangene
Ehe dessen spanische Staatsangehörigkeit erworben hatte,
verlangt mit Klage vom 9. September 1935 bei den
Gerichten von Basel, wo der Beklagte seit 1933 in An-
stellung ist und wohnt, die Scheidung der Ehe mit Neben-
folgen. Der Beklagte hat mit Berufung· auf den in Art.
144 ZGB aufgestellten Scheidungsgerichtsstand des klagen-
den Ehegatten örtliche Unzuständigkeit der Basler Ge-
richte eingewendet, da die Klägerin selbständigen Wohn-
sitz in Köm habe.
Das Zivilgericht von Basel hat die Unzuständigkeits-
einrede verworfen, das Appellationsgericht hat sie dagegen
mit Urteil vom 2. April 1937 geschützt und die Scheidungs-
klage von der Hand gewiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung wie auch
zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingelegt
mit dem Antrag, die Gerichte von Basel als zuständig
zu erklären.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Hat das in letzter Instanz urteilende kantonale
Gericht die Zuständigkeit bejaht und zugleich über die
Hauptsache entschieden, so kann die Zuständigkeitsfrage
zusammen mit der Hauptsache auf dem Wege der Beru-
fung an das Bundesgericht gezogen werden, vorausgesetzt
dass die Hauptsache der Berufung unterliegt und die
Anwendung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm in
Frage steht (BGE 57 II 133 ff.). Hier liegt aber nur ein
Entscheid über die Anwendung der Gerichtsstandsnorm
des Art. 144 ZGB vor, wofür nach Art. 87 Ziff. 3 OG die
zivilrechtIiche Beschwerde gegeben ist.
Allerdings sind
der Berufung auch solche Urteile in Scheidungssachen