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Erbrecht. No 50.
werden, sich mit ihm entgegen der Stellungnahme der
Behörde in einen Streit darüber einzulassen, ob die An-
rechnung von 'Vorempfangen gerechtfertigt sei. Das Ge-
setz will die Auseinandersetzung über die Erbschaft als
eine Angelegenheit der Erben behandelt wissen, an der
kein Aussenseiter, sondern nur allenfalls die Behörde teil-
nehmen darf. Dementsprechend hat auch, wer einen
Erbanteil im Zwangsvollstreckungsverfahren erwirbt, nur
das Recht, die Teilung der Erbschaft unter Mitwirkung
der Behörde und die Zuweisung des Liquidationsergeb-
nisses zu verlangen (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über
die Wandung und Verwertung von Anteilen an Gemein-
schaftsvermögen; vgl. auch BGE 61 In 99).
Dem in seinen Rechten derart eingeschränkten Anteils-
erwerber bleibt anheimgestellt, bei der zur Wahrung
seiner Interessen (neben denen des vertretenen Erben)
berufenen Behörde vorstellig zu werden, Aufschlüsse zu
verlangen usw. und, falls dies möglich ist, bei einer Ober-
behörde gegebenenfalls Beschwerde zu führen, um zu
erreichen, dass das behördliche Ermessen pflichtgemäss
ausgeübt werde. Die Behörde wird. in der Regel in erster
Linie darauf auszugehen haben, die Streitpunkte in einer
der Billigkeit entsprechenden Weise beizulegen. Wo dies
nicht möglich ist, wird sie dem Verlangen des Anteils-
erwerbers um Anrufung der Gerichte (natürlich auf seine
Kosten und Gefahr) zu en~sprechen haben, wenn nach
vorläufiger Abklänmg der Rechtslage so starke Zweifel
an der Richtigkeit des Gegenstandpunktes übrigbleiben,
dass es vor dem Rechte nicht verantwortet werden könnte,
die für den vertretenen Erben zu verfolgenden Ansprüche
kampflos preiszugeben.
Demrwck erkennt das Bundesgerickt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 22. Februar 1937 be-
stätigt.
Sachenrecht. No 51.
ITI. SACHENRECHT
DROITS REELS
:!;l5
51. Orten der II. ZivUabteUuDg vom a8. September 1987
i. S. « Die Schweiz»
gegen « Die Dame)) A.-(J., Xonturamasse.
Steht die E r s t r eck u n g der G run d p fan d h a f tau f
Mi e t - (P ach t -) z i n si 0 r der u n gen gemäss Art. 806
ZGB der Ver r e c h nun g
mit Gegenforderungen des
Mieters (Pächters) entgegen Y
A. -
Jules Bollag vermietete am 31. März 1933 das ihm
und seiner Ehefrau gehörende, in seiner gesetzlichen Ver-
waltung und Nutzung stehende Haus Freie Strasse Nr. 54
in Basel der Aktiengesellschaft ({ Die Dame» mit den
Klauseln :
§ 1. ... Kündigung hat unter Einhaltung einer gegen-
seitigen Aufkündigungsfrist von 3 Monaten je auf Ende
eines Kalenderquartals ... zu erfolgen.
§ 2. Der jährliche Mietzins beträgt Fr. 40,000.- und
ist in monatlichen Raten mit Fr. 3330.- zahlbar je auf
Monatsende.
Die Klägerin ist Gläubigerin eines im ersten Rang auf
dem Haus Freie Strasse Nr. 54 in Basel lastenden Schuld-
briefes von Fr. 700,000.- und hob am 16. August 1934
für rückständige Zinsen und Amortisationen im Betrage
von Fr. 15,760.10 und am 9. Oktober 1934 für das Kapital
und weiter aufgelaufene Zinsen im Betrage von zusammen
Fr. 702,384.40 Grundpfandbetreibungen an, wobei sie die
Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen
verlangte, was der A.-G. « Die Dame» erstmals am 22. Au-
gust angezeigt wurde.
Am 5. September 1934 wurde über die A.-G. « Die Dame J)
der Konkurs eröffnet. Im Kollokationsplan wies das Kon-
kursamt die von Bollag angemeldete Mietzinsforderung,
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Sachenrecht. N° 51.
unt.er Anzeige; und Klagefristansetzung auch an die Klä-
gerin (Grundpfandgläubigerin), ab, u. a. wegen Verrech-
nung mit Gegenforderungen. Darauf erhob die K1ägerin
die vorliegende Kollokationsklage mit den Anträgen (so-
weit noch streitig), es sei die von Bollag angemeldete
retentionsberechtigte Mietzinsforoerung für die Zeit vom
16. August bis Ende 1934 im Kollokationsplane der A.-G.
« Die Dame» zuzulassen und festzustellen, dass diese
Forderung für den (wegen anderweitiger Vermietung) auf
Fr. 14,396.- herabgesetzten Betrag infolge Grundpfand-
betreibung der Pfandhaft der Klägerin unterliege.
B. -
Zivil-
und Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt haben die Klage für den Betrag von Fr. 8800.-
zugesprochen.
C. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom
14. Mai 1937 hat die Klägerin die Berufung an das Bundes-
gericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der
Klage.
Die beklagte Konkursmasse hat sich der Berufung ange-
schlossen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Aus der Erstreckung der Grundpfandhaft auf die Miet-
zinsforderung infolge Anhebung der Betreibung auf Ver-
wertung des Grundpfandes durch die Klägerin ergibt sich
nichts dagegen, dass die A.-G. « Die Dame» ihre Mietzins-
schuld mit ihrer Gegenforderung verrechnen kann. Diese
Erstreckung der Grundpfandhaft läuft auf die Begründung
eines Pfandrechts an (Mietzins-) Forderungen hinaus, die
freilich mindestens von der Stellung des Verwertungs-
begehrens an (jedoch nicht vorher, vgl. Art. 91 der Ver-
ordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken·
= VZG) eine gesetzliche Wirkung des Grundpfandrechts
ist, jedoch gegebenenfalls nicht weniger auf vertraglicher
Grundlage beruht als das Grundpfandrecht selbst, dessen
Nebenrecht es ist. Für dieses Forderungspfandrecht kann
grundsätzlich nichts anderes gelten als für jedes andere.
Sachenrecht. No 51.
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Also trifft zunächst Art~ 906 Abs. 1 ZGB zu: Erfordert
die sorgfältige Verwaltung die Einziehung der verpfän-
deten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen
und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen
werde, freilich mit der Massgabe, dass gemäss Art. 94 VZG
das Betreibungsamt alle zur Sicherung und zum Einzug
der Mietzinse erforderlichen Massnahmen anstelle des
Grundpfandschuldners oder -eigentümers zu treffen hat,
jedoch diese Massnahmen auf seine Verantwortung auch
einem Dritten übertragen kann. Letzteres ist hier dadurch
geschehen, dass das mit dem Betreibungsamt in Personal-
union verbundene Konkursamt dem Grundpfandgläubiger
Frist zur Erhebung der Kollokationsklage angesetzt hat,
ganz abgesehen davon, dass der Gläubiger einer yerpfan-
deten Forderung (bezw. statt dessen gegebenenfalls das
Betreibungsamt) und der Pfandgläubiger natürlich auch
(ausdrücklich oder konkludent) vereinbaren können, dass
der Pfandgläubiger selbst die Einziehung vornehme, was
auf eine fiduziarlsche Zession hinausläuft, und weiter abge-
sehen davon, dass die Stellung des Forderungspfandgläu-
bigers eine allzu prekäre wäre, wenn er auch in solchen Fäl-
len bloss darauf angewiesen wäre, zu verlangen, dass die
Einziehung der verpfändeten Forderung vorgenommen
werde, wo eine Klageerhebung binnen kurzer Frist uner-
lässlich ist, die der Gläubiger selbst mangels genügenden
Interesses nicht mehr vornehmen will oder wegen Zah-
lungsunfahigkeit nicht mehr vornehmen kann. Aus dem
einen oder andern Gesichtspunkt ist daher der Klägerin
die Legitimation zur gerichtlichen Geltendmachung der
ihr verpfändeten Mietzinsforderung durch die vorliegende
Kollokationsklage unbedenklich zuzugestehen.
Indessen sind die vom ZGB aufgestellten Vorschriften
über das Forderungs-Pfandrecht nicht erschöpfend; sie
bedürfen der Ergänzung durch entsprechende Anwendung
derjenigen über die Forderungsabtretung, die sich auf-
drängt, weil ja auch der Verpfänder mindestens einen Teil
der in der Forderung enthaltenen Befugnisse überträgt.
Sachenrecht. N° 51.
So rechtfertigt sich insbesondere die Anwendung von
Art. 169 ZGB,: « Einreden, die der Forderung des Abtre-
tenden (Verpfänders) entgegenstanden, kann der Schuld-
ner auch gegen den Erwerber (Pfandgläubiger) geltend
machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als
er von der Abtretung (Verpfändung) Kenntnis erhielt.
Ist eine Gegenforderung des Schuldners in diesem Zeit-
punkt noch nicht fällig gewesen, so kann er sie dennoch
zur Verrechnung bringen, wenn sie nicht später als die
abgetretene (verplandete) Forderung fällig geworden ist ».
Von der Entstehung des Pfandrechts des Grundpfandgläu-
bigers an Mietzinsforderungen erhält aber der. Mieter erst
durch die betreibungsamtliche Mietzinssperre Kenntnis.
Muss zwar jeder Mieter damit rechnen, dass auf dem ver-
mieteten Grundstück Grundpfandrechte lasten, und somit
auch damit, dass sich jederzeit die Voraussetzungen er-
füllen können, unter denen sich ein Grundpfandgläubiger
das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen verschaffen
kann, so ist doch eine Mietzinssperre nach dem gewöhn-
lichen Lauf der Dinge nicht zu erwarten, und vor allem
uicht in jedem beliebigen Zeitpunkt, weshalb sich nichts
Grundsätzliches gegen die entsprechende Anwendung des
Art. 169 OR beim Pfandrecht an Mietzinsforderungen, das
durch die Erstreckung der Grundpfandhaft gemäss Art.
806 ZGB entsteht, einwenden lässt. Insbesondere fehlt
es an einer entgegenstehenden Sondervorschrift : Art. 806
Abs. 3 ZGB verunmÖglicht nur dem G run dei gen _
t ü m e r, durch Rechtsgeschäfte über noch nicht verfal-
lene Mietzinsforderungen einer allfälligen Erstreckung der
Grundpfandhaft auf sie auszuweichen, ersichtlicherweise
aus Gründen, die gegenüber der Verrechnung, einem ein-
seitigen Rechtsgeschäft des Mieters, nicht zutreffen. Somit
versagt das Institut der Erstreckung der Grundpfandhaft
freilich im Falle, dass der Mieter eine Gegenforderung hat,
die nicht später als die Mietzinsforderung fällig wird. Dem
ist das deutsche BGB durch die Vorschrift (§§ II 24/5)
begegnet, dass der Mieter nicht eine ihm gegen den Ver-
Sachenrecht. N° 51.
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mieter zustehende Forderung gegen den Hypotheken-
gläubiger aufrechnen kann, soweit sich dies auf den Miet-
zins für eine spätere Zeit als das zur Zeit der Beschlagnahme
laufende (und das folgende)· Kalender-Vierteljahr bezieht
(was eingeklammert ist, gilt seit 1915 nicht mehr). Nach-
dem man im ZGB keine ähnlich in Einzelheiten gehende
Ordnung hat aufstellen wollen, könnte es sich fragen, ob
genügende Gründe dafür vorhanden sind, durch die Recht-
sprechung eine Einschränkung des unbeschränkten Ver-
rechnungsrechtes
einzuführen,
etwa im
Sinne
der
ursprünglichen Vorschrift des deutschen Rechtes. Diese
Frage kann jedoch offen gelassen werden, da auch mit ihrer
Bejahung der· Klägerin im vorliegenden Falle nicht ge-
holfen wäre.
Englich lässt sich das konkursrechtliche Verrechnungs-
verbot für den Gläubiger des Gemeinschuldners, der erst
nach der Konkurseroffnung Schuldner der K 0 n kur s -
m ass e wird, schlechterdings nicht ausserhalb des Kon-
kurses anwenden, zumal nicht in der Pfandverwertungs-
betreibung, weshalb sich auch aus der in BGE 41 In
230 ff. Erw. 2 dargelegten Besonderheit der Mietzinsfor-
derung nichts zugunsten der Klägerin ergibt.
Um den betreibenden Grundpfandgläubiger auch in
Fällen, wo mit einer paulianischen Anfechtung nichts aus-
zurichten ist (vgl. BGE 57III 142), vor allzu starker Ver-
kümmerung seines Rechts auf die Mietzinsen zu schützen,
ohne die Rechtsstellung des Mieters allzu empfindlich zu
verschlechtern, könnte allfällig auch daran gedacht werden,
dem Vermieter die Verrechnung höchstens noch bis zu dem
Termin zu gestatten, auf den nach erfolgter betreibungs-
amtlicher Mietzinssperre nach den gesetzlichen Vor-
schriften des Art. 267 OR gekündet werden könnte, da-
gegen nicht mehr für später auflaufenden Mietzins, son-
dern statt dessen ihn auf die vorzeitige Kündigung zu
verweisen. Indessen braucht dieser Frage nicht näher
getreten zu werden, weil auch diese Lösung im vorliegenden
Falle der Klägerin nichts hülfe.
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Obligationenrecht. No 52.
Derftnach erkennt das Bundesgericht :
Die Haupt~erufung wird abgewiesen, dagegen die An-
schlussberufung begründet erklärt, das Urteil des Appel-
lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 1937
aufgehoben und die Klage abgewiesen.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
52. Arrit cle la Ire Bection civile clu 16 septembre 1937
dans la cause aelligue et Dame Boehr
contre L, Syndicat linancier B.A.
Etendue de la gestion usuelle des dItpOta en banque ouverta. Appre-
ciation de l'inactivite d'une banque dans un cas extraordinaire,
imprevu et subit (delai de quatre jours fixe pour }'estampillage
de titres hors du pays). Art. 99, 394 et sv., 472 et sv. co.
A. -
Le II janvier 1932, les parties au proces ont
conclu un
« coutrat de compte-joint solidaire » dont
l'article premier est ainsi con9U :
« Le Syndicat Financier S. A., a Geneve, depositaire,
etablit aux noms de Monsieur Nicolas de Fligue et Madame
Ljubov Roehr, deposants et creanciers solidaires, un depöt
de titres et leur ouvre un ou plusieurs comptes designes
par M. de Fligue et Madame L. Roohr ».
Le contrat ne regle pas les droits et obligations des par-
ties, sauf qu'il statue le droit de disposition des cotitulaires,
fixe le for judiciaire a Geneve et declare applicable la
Iegislation en vigueur dans ce canton.
N. de Fligue et Dame Roehr ont depose aupres du
Syndicat entre autres sept titres de l'emprunt belge de
7 % remboursables en 1955 par 7000 dollars or.
Obligationenrecht. No 52.
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Les Etats-Unis d'Amerique ont devalue le dollar en
avril 1933. Le l er mai de cette annee-la le gouvernement
beIge decida de payer les coupons desdits titres a raison
de 7,12 belgas ou 35,60 fr. belges par dollar, a condition
que les obligations soieut presentees jusqu'au jeudi 4 mai,
aux fins d'estampillage, a la Banque nationale de Belgique.
Les sept titres deposes a Geneve n'ont pas ete envoyes
a temps a Bruxelles. Les deposants en imputent la respon-
sabilite au Syndicat Financier. Le 13 juillet 1934 ceIui-ci
a transfere son siege a Lausanne; le 28 fevrier 1935 il est
entre en liquidation.
B. -
Par commandement de payer n° 95046 du 23 juillet
1935, Nicolas de Fligue et Dame Roehr, agissant conjoin-
tement et solidairement, ont poursuivi le Syndicat Finan-
eier S. A.eu paiement de 14000 fr. da dommages-interets
en raison du non-estampillage de 7000 3 titres empmnt
belge 7 % 1955.
La debitrice ayant fait opposition, les poursuivants ront
actionnee devant le Tribunal de premiere instance de
Geneve en portaut au cours du proces leur reclamation
a 30 000 fr~ lls invoquent les art. 97 et suiv., 328 et 398 CO,
et fout valoir qu'au lieu de 364 francs suisses par coupon
ils n'en ont rec;u que 210, en sorte que leur perte est de
154 fr. par coupon et au total (sept titres pendant 73 an-
noos) 24794 francs. Quant aux titres eux-memes, 180 perte
atteint 15400 fr. Calculee « en valeur actuelle » leur perte
totale est de 20 000 francs suisses.
La sociere defenderesse en liquidation 80 conclu au debou-
tement des demandeurs; elle decline toute responsabilite.
O. -
Le Tribunal de Ire instance de Geneve 80 rejere
la demande par jugement du 28 avril 1936. La Cour de
Justice civile du canton de Geneve a conflrme ce prononoo
par arret du 4 mai 1937.
Les demandeurs ont recouru contre cet arret au Tribunal
fooera1. Ils reprennent leurs conclusions en paiement de
30000 fr. de dommages-interets avec interet a 5 % des
le 20 juillet 1935, en mainlevee de l'opposition faite a 180
AB 63 II -
1937
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