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Schuldbetreibnngs- und Konkursreeht_ N° 43.
prenderla in cOIisiderazione come tale. Ritenendola non
avvenuta, non si giungerebbe al risultato voluto dal ricor ...
rente, ma soltanto a dichiarare che manca il rigetto prov-
visorio dell'opposizione; il creditore dovrebbe ottenerlo
dal giudice, cosicche il termine per intentare l'azione di
disconoscimento di debito non sarebbe ancora incomin-
ciato a decorrere e il proseguimento dell'esecuzione sarebbe
escluso.
La Oamera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia :
Il ricorso e respinto.
43. Entscheid vom 80. Dezember 1987 i. S. Geser.
Der bei einer F r e i w i I I i gen - G ren z s c hut z k 0 in -
P a g nie im Dienst stehende Wehrmann geniesst nie h t
RechtsstiIIstalld (Art. 57 SchKG).
Le militaire, en service dans une compagnie de volontaires affectee
a Ia couverture de la frontiere ne beneficie pas de la suspension
des poursuites statuee a l'art. 57 LP.
Il inilitare ehe presta servizio in una compagnia di volontari per
la coperlura delIa frontiera non e al beneficio delIa sospensione
degIi atti esecutivi prevista dalI'art. 57 LEF.
Die Vorinstanz erklärte den als Korporal bei emer
Grenzschutzkompagnie im Militärdienst stehenden Schuld-
ner Honauer des Rechtsstillstandes gemäss Art. 57 Abs.
1 SchKG teilhaftig, mit der Begründung, die längere
Dauer stelle diesen Dienst noch nicht dem Dienstverhältnis
der Militärbeamten usw. gleich; es komme einzig auf die
Art desselben, nämlich darauf an, ob es sich 11m eigentli-
chen Militärdienst oder um ein öffentlichrechtliches
Dienstvertragsverhältnis handle. Laut Art. 2 des Bundes~
ratsbeschlusses vom 10. November 1936 betreffend die
Aufstellung einer Freiwilligen-Grenzschutz-Kompagnie sei
der Dienst in dieser Einheit Militärdienst und Igälten für
ihn und für die ihr angehörenden Wehrmänner die Militär-
gesetze und -Verordnungen und Dienstvorschriften. Der
Schnldbetreiburtgs. und Konkiirsrecht. N° 43.
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Charakter als eigentlicher Militärdienst ergebe sich auch
aus Art. 5, wonach der Wehrmann nicht etwa kündigen
könne und die Dienstdauer zeitlich beschränkt sei;
ebenso aus Art. 8. Eine Analogie mit den Fortwachen sei
nicht angängig, da letztere zu den Festungsverwaltungen
gehörten, deren Anstellungs- und Besoldungsverhältnisse
nicht eine eigentlich militärische Dienstordnung aufwieseIi.
Auch sei das Militärstrafrecht ohne Unterschied auf
diesen Dienst anwendbar.
Hiegegen rekurriert die Gläubigerin ans Bundesgericht
mit dem Begehren um Anwendbarerklärung des Art. 57
Abs.2 SchKG und demgemäss Anordnung der Pfändung.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
Für die Unterstellung eines Militärdienstes unter Abs.
I oder Abs; 2 des Art. 57 SchKG bilden weder die Dauer
noch die Freiwilligkeit noch die Geltung der Militärgesetze
und Dienstvorschriften, noch die Ordnung des Unter-
stützungswesens entscheidende Kriterien. Auch freiwilliger
Militärdienst fällt unter Abs. 1 (BGE 41 In 365, 42 III
448 ff.). Anderseits stehen auch die in Abs. 2 genannten
Instruktoren, Fortwächter usw. unter den Militärgesetzen.
Vielmehr will Art. 57 Abs. 2 SchKG den B e ruf s -
m i I i t ä r
vom Rechtsstillstand ausnehmen; die Be-
ruf s m ä s s i g k e i t des Dienstes bildet das alleinige
Kriterium. Nachdem nun seit Aufstellung der ersten
Freiwilligen-Grenzschutz-Kompagnie im November 1936
durch BRB vom 16. November 1937 die Minimaldienst-
dauer in denselben von 6 auf 12 Monate erhöht (Art. 5
Abs. I) und allen darin Dienst leistenden Wehrmännern
eine Soldzulage von Fr. 2.- pro Tag gewährt worden ist
(Art. 4 bis), steht dieser Militärdienst seiner Natur nach
dem berufsmässigen im Sinne des Abs. 2 entschieden
näher als demjenigen nach Abs. I, zumal auch die Möglich-
keit der vorzeitigen Entlassung bei wichtigen Gründen
(Art. 5 Abs. 2) und Gewährung besoldeten Urlaubs (Art. 7)
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Schu1dbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 44_
Analogien zu dem vertraglichen Verhältnis der Militär-
beamten- und Angestellten darstellen. Auch die Bestim-
mung in Art. 4, dass bei der Rekrutierung zu den Grenz-
schutzkompagnien in der Hauptsache arbeitslose Wehr-
männer zu berücksichtigen sind, deutet darauf hin, dass
dieser Dienst als ein -
zwar in der Dauer begrenzter -
Beruf gedacht ist. Er ist daher vom Rechtsstillstand
ausgenommen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und das Betreibungsamt St. Gallen
angewiesen, in den angehobenen Betreibungen die Pfän-
dung vorzUllehmen.
Siehe auch Nr. 45. -
Voir aussi N° 45.
H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARRETS DES SECTIONS CIVILES
44. Orten d.er II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1837
i. S. J'rikart gegen Zofinger Tagblatt A..-G.
OR Art. 83, SchKG Art. 287 Ziff. I, 288: Sicherstellung der
Gegenleistung wegen Zahlungsunfähigwerdens gemäss Art 83
OR kann nicht nach Art. 287 Ziff. I SchKG angefochten wer-
den (Erw. 2), sondern nur nach Art. 288 SchKG (Erw. 3).
OG Art. 80·:. Ausschluss neuer Einreden vor Bundesgericht (i. c. :
die Zahlungsunfähigkeit sei schon bei Vertragsabschluss
gegeben gewesen) (Erw. 1).
CO art. 83, LP art. 287 ch. 1 et 288: L'acte par lequel un debi-
teur devenu insolvable confere a son creancier un droit de
gage sur ses propres creances a titre de garantie da l'axecution
.8chu1dbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 #.
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de ses obligations, selon l'art. 83 CO, ne peut pas faire l'objet
d'une action revocatoire fondee sur Part. 287 eh. 1, mais
seulement sur l'art. 288 LP.
OJF art. 80: InadmissibiliM des moyens presenMs pour la
premiere fois devant le Tribunal federal (en l'espece : le moyen
consistant apretendre que le debiteur etait deja insolvable
lors de la concIusion du contrat).
CO art. 83, LEF art. 287 cifra 1 e 288: L'atto col quale un debi-
tore divenuto insolvibile accorda al suo creditore un diritto
di pegno sui suoi propri crediti a titolo di garanzia dell'esecu-
zione delle sue prestazioni a'sensi aelI'art. 83 CO puo essere
impugnato mediante l'azione revocatoria basata non sull'art.
287 cifra 1, ma soltanto sull'art. 288 LEF.
OGF art. 80: Jnammissibilita di nuove eccezioni formulate davanti
aI Tribunale federale (nel fattispecie:
il debitore era gia
insolvibile aI momento delIa conclusione deI contratto).
A. -
Wie in frühem Jahren bestellte die Eisenhandlung
Frikart A.-G. in Zofingen um Mitte Oktober 1934 auf
Ende des Jahres bei der Klägerin 14,500 Exemplare eines
umfangreichen Generalkataloges für (ohne Autorkorrek-
turen) Fr. 39,125.-, zahlbar 30 Tage nach der Ablieferung.
Um Mitte Dezember erfuhr die Klägerin, dass die Finanz-
lage der Frikart A.-G. kritisch sei, und auf Vorstellungen
hin erklärte ihr deren Direktor, sie sei infolge Entzuges
des Bankkredites auf Ende Januar 1935 zu einer Sanierung
gezwungen. Unter Bezugna.h.me hierauf schrieb die Klä-
gerin am 17. Dezember an: die Frikart A. -G., in Anwendung
von Art. 83 OR müsse sie die Lieferung des Kataloges
unter Wahrung ihrer Schadenersatzansprüche zurück-
halten, bis ihr der vereinbarte Fakturabetrag sichergestellt
werde. Darauf verpfändete die Frikart A.-G. der Klägerin
« zur Sicherstellung Ihres Fakturaguthabens von Fr.
40,468.-, datiert vom 22. Dezember 1934, unsere Buch-
guthaben gemäss beiliegendem Bordereau im Gesamtbe-
trage von Fr. 41,037.10 gegen Ihre Herausgabe des Gene-
ralkataloges pro 1935)}. Am 27. Dezember und 7. Januar
1935 fanden, zumal infolge Teilzahlungen vor der Fällig-
keit der Pfandforderung, Pfandentlassungen und Ersatz-
verpfändungen durch andere Buchforderungen statt, wobei