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ObligatioI\enrecht. No 30.
30. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 25. Februar 1936
i. S. Erben Raschein gegen Strauss & Co.
Unk lag bar e s
D i f f e ren z g e s c h ä f t, Art. 513 0&:
Erkennbarkeit der Spielabsicht der einen Partei genügt nicht
zur Annahme des stillschweigenden Einverständnisses der
Gegenpartei mit dem Ausschluss der wirklichen Erfüllung,
sondern dazu bedarf es weiterer Anhaltspunkte im Verhalten
der letzteren.
A. -
Der Gatte und Vater der beiden heutigen Beklag-
ten, Landwirt und alt Nationalrat P. Raschein, der seither
verstorben ist, hatte in den Jahren 1932/1933 mit der
Börsenfirma Strauss & Cie in Liverpool eine Anzahl
Warentermingeschäfte abgeschlossen durch Vermittlung
der Firma Alfred Färber & Cie in Zürich, mit der ihn deren
Remisier, der ehemalige Bankier Jegher, der gleichzeitig
sein Freund und Bankberater war, in Verbindung gebracht
hatte. Die Geschäfte wickelten sich jeweilen in der Weise
ab dass Raschein der Firma Färber meist telephonisch
en:en Kaufs- oder Verkaufsauftrag erteilte, den diese an
die Klägerin weiterleitete. Lautete der Auftrag Rascheins
auf Kauf, so übersandte die Klägerin dem Auftraggeber
durch die Firma Färber einen Originalkontrakt, laut wel-
chem sie, die Firma Strauss & Cie, die im Auftrag genannte
Ware an Raschein verkaufte; bei Verkaufsaufträgen
Rascheins lautete der Originalkontrakt umgekehrt auf
Übernahme der Ware durch die Klägerin. Die Begleit-
schreiben der Firma Färber zu den Originalkontrakten
trugen, wie schon die Abschlussbestätigungen, mit denen
die Firma Färber die telegraphische Anzeige von der
Ausführung des erteilten Auftrages an Raschein weiter-
leitete, den Vermerk : « Es ist Lieferung oder Übernahme
von effektiver Ware verstanden)), bezw. « Es wurde aus-
drücklich vereinbart, dass effektive Lieferung oder Ab-
nahme der Ware verstanden ist ».
Auf diese Weise schloss Raschein mit der Klägerin ins-
Ohl;gationenrecht. So 30.
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gesamt 29 Kaufverträge ab über die folgende Waren und
Mengen:
180000 lbs
24000 ctls
50000 bs.
600 bales
200 tons
300 tons
150 tons
81 648 kg Cacao.
I 088 640 kg Weizen.
I B18 hl Weizen.
136080 kg Baumwolle.
203 200 kg Kupfer.
304800 kg Zucker.
152 400 kg Blei.
Vor Eintritt der in den Verträgen genannten Liefer-
termine schloss Raschein dann mit der Klägerin entgegen-
gesetzte Verträge ab, laut welchen er ihr die auf Grund
der oben genannten Verträge gekauften Waren wieder
zurückverkaufte. Die Differenzen zwischen den Ankaufs-
und Verkaufspreisen wurden ihm durch die Klägerin je
nach dem Ausgang der einzelnen Transaktion als Gewinn
gutgeschrieben oder als Verlust belastet. Für ihre Tätig-
keit schrieb sich die Klägerin Kommissionen und Spesen-
ersatz gut.
B. -
Aus 13 in die Zeit von Mitte Mai bis Mitte Juli 1933
fallenden Geschäften resultierte ein Verlust Rascheins von
:E 1198/7/10, auf deren Bezahlung, umgerechnet zum
Kurse von 17 Fr. 20 Cts. =
20,612 Fr. 35 Cts. nebst
5 % Zins seit 16. August 1933, die Klägerin ihn mit Klage
vom 15. Dezember 1933 belangte.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im
wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei den mit
der Klägerin abgeschlossenen Verträgen um Differenz-
geschäfte mit Spielcharakter gehandelt habe.
O. -
Das Obergericht des Kantons Zürich wies, wie
schon das Bezirksgericht Zürich es getan hatte, die Spiel-
einrede zurück und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung
vou :E 1198/7/10 englischer Währung nebst 5 % Zins seit
18. August 1933.
D. -
Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19.
September 1935 haben die Erben des inzwischen vers tor-
AS Il:l II -
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Obligationenrecht • .NO 30.
benen Bekla~n rechtzeitig und in der vorgeschriebenen
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
.Antrag auf Abweisung der Klage. In der Berufungser-
klärung werden verschiedene Aktenwidrigkeitsrügen er-
hoben, auf die, soweit erforderlich, in den rechtlichen
Erwägungen einzutreten sein wird.
E. -
.An der heutigen Verhandlung haben die Berufungs-
kläger ihre Berufungsanträge wiederholt. Die Berufungs-
beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
(Zulässigkeit der Berufung, vergl. BGE 61 II
S. 117.)
2. -
Damit ein Warentermingeschäft als unklagbares
Differenzgeschäft nach Art. 513 OR angesehen werden
kann, muss gemäss der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes Recht und Pflicht zur wirklichen Lie-
ferung und Abnahme der gekauften oder verkauften
Waren nach der ausdrücklichen oder stillschweige:Ilden
Willenseinigung der beiden Parteien ausgeschlossen sein,
sodass in Wirklichkeit lediglich die Kursdifferenz Gegen-
stand des Vertrages bildet (BGE 61 II S. 118 und dort
angeführte frühere Entscheide und Literatur).
Im vorliegenden Falle hatte Raschein ursprünglich zwar
den ausdrücklichen Ausschluss der Realerfüllung behaup-
tet; wie die Vorinstanz aber auf Grund des Beweisver-
fahrens für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat,
ist der Beweis für die behaupteten Äusserungen des Agenten
Färber, dass es ausschliesslich auf die Differenz ankomme
und dass Raschein die gekauften Waren nie abnehmen
müsste, nicht erbracht worden. Es kann sich daher einzig
noch fragen, ob nach den gesamten Umständen eine still-
schweigende Vereinbarung dieses Inhaltes anzunehmen
sei. Dass in den Bestätigungs- und Weiterleitungsscheinen
die Klausel angebracht wurde, es sei ausdrücklich die
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Lieferung und Abnahme effektiver Ware vereinbart
worden, stünde einer stillschweigenden Vereinbarung ent-
gegengesetzten Inhalts nicht im Wege, sofern im übrigen
ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vorhanden
wären. In diesem Falle wäre die Klausel, wie die gewählte
Form des Kaufgeschäftes überhaupt, weil nur zur Ver-
schleierung der wahren Natur des Rechtsgeschäftes die-
nend, nach Art. 18 OR unbea.chtlich.
3. -
Eine stillschweigende Vereinbarung des Aus-
schlusses der effektiven Lieferung muss nach der Auffas-
sung der Beklagten daraus abgeleitet werden, dass die von
ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Geschäfte sich
auf Waren bezogen, die mit seiner sonstigen Tätigkeit als
Landwirt vorwiegend keinen Zusammenhang aufwiesen
und bezüglich deren ihm jede Sachkenntnis fehlte; hieraus
ergebe sich, dass bei ihm eine Absicht auf effektive Er-
füllung der Geschäfte nie bestanden habe; diese Einstel-
lung sei auch der Klägerin erkennbar gewesen, und wenn
sie trotzdem die streitigen Verträge abgeschlossen habe,
so habe sie sich mit dem Ausschluss der effektiven Erfül-
lung stillschweigend einverstanden erklärt.
Nun ist allerdings richtig, dass das Bundesgericht im
Entscheid in Band 61 n S. 118 unter tatsächlichen Ver-
hältnissen, die mit dem vorliegenden Fall weitgehende
Ähnlichkeit aufwiesen, die Spieleinrede aus den von den
heutigen Beklagten ins Feld geführten Gründen gutge-
heissen hat. Bei erneuter Prüfung der Frage gelangt das
Gericht indes zur Überzeugung, dass aus der Erkennbar-
keit der Absicht des blossen Spieles für die Gegenpartei
nicht ohne weiteres auf deren stillschweigendes Einver-
ständnis mit dem AuSschluss der Erfüllung geschlossen
werden dürfe, sondern dass sich dieser Schluss nur recht-
fertigt, wenn er durch weitere Umstände nahe gelegt wird,
so z. B. wenn die Gegenpartei auf Grund der von ihr
erkannten Spielabsicht des Gegners nun ihrerseits keinerlei
Vorkehren für eine effektive Erfüllung der Geschäfte trifft,
wenn sich die Geschäfte auf Warenmengen beziehen, die
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Obligationenrecnt. N0 30.
auf dem Ma*te überhaupt nicht erhältlich sind, wenn
zwischen den, Verpflichtungen und den Mitteln des Auf-
traggebers ein auch der Gegenpartei erkennbares Miss-
verhältnis besteht und dergl.
4. -
An solchen weiteren Indizien fehlt es jedoch im
vorliegenden Fall. Die gehandelten Quantitäten waren
weder insgesamt, noch -
was in erster Linie ents"Cheidend
sein muss -
im einzelnen Geschäfte derart gross, dass eine
effektive Erfüllung zum vorneherein als ausgeschlossen
erscheinen musste, oder dass auch nur von einem der
Klägerin ebenfalls erkennbaren Missverhältnis zu den
Mitteln Rascheins die Rede sein könnte. Denn wie das
Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, bedarf es
zur Erfüllung eines ernstgemeinten Lieferungsgeschäftes
nicht grösserer Mittel, als zur Differenzzahlung bei einem
spielartigen Geschäft, da es ausreicht, wenn der Käufer
kapitalkräftig genug ist, eine allfällige Differenz zwischen
dem Kaufpreis und dem Preis, zu dem er die Ware jeder-
zeit weiterverkaufen kann, zu decken (BGE 57 II S. 414).
Dass Raschein, der nicht nur Landwirt, sondern auch
Aktionär bei den Heilquellen « Passugg» war, über den
Betrag von rund 25,000 Fr., der bei Berücksichtigung der
oben erwähnten Gesichtspunkte zur Deckung der einge-
gangenen Verpflichtungen ausreichte, nicht verfügt habe,
wird gar nicht behauptet. Das Gegenteil darf ohne wei-
teres angenommen werden. Auf alle Fälle hätte sich
Raschein, der als ehemaliger Nationalrat und bündneri-
scher Kantonsrichter ein angesehener Mann war, die erfor-
derlichen Mittel allenfalls auf dem Kreditwege beschaffen
können. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass
die Feststellung der Vorinstanz, Raschein habe sich mit
einem Betrag von 150,000 Fr. an einer Grundstückspeku-
lation in Polen beteiligt, wenigstens hinsichtlich des in-
vestierten Betrages in den Akten keinen Anhaltspunkt
findet und daher als unbewiesen gelten muss; immerhin
lässt schon allein die anerkannte Tatsache, dass Raschein
in der Lage war, sich an einem derartigen Geschäft zu
ObJigationenrecht. N0 30.
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beteiligen, einen gewissen Rückschluss auf seine finanzielle
Leistungs~ähigkeit zu.
5. -
Was das Verhalten der Klägerin anbetrifft, so hat
sie es keineswegs unterlassen, die für die effektive Erfüllung
erforderlichen Vorkehren zu treffen, sondern sie hat gegen-
teils gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die Waren,
welche sie jeweils an Raschein verkaufte, v(\rher an der
Börse gekauft, so dass sie, wenn er am festgesetzten Termin
effektive Erfüllung verlangt hätte, diesem Begehren ohne
weiteres hätte entsprechen können. Wenn eine Lieferung
der gehandelten Waren tatsächlich zwischen den Parteien
nie erfolgte, so hatte das seinen Grund in den von Raschein
durchwegs vor Erreichung des Abnahmetermins vorgenom-
menen Verkäufen, deren Ausführung durch die Klägerin
von der Vorinstanz wiederum als bewiesen bezeichnet
wird ... Für die Behauptung der Beklagten, es habe sich
bei den ins Recht gelegten Kaufs- und Verkaufsverträgen
der Klägerin mit andern Börsenfirmen nur um den Aus-
tausch von Börsennotierungen ohne reellen Hintergrund
gehandelt, fehlt jeder Anhaltspunkt. Dass zufolge der
Liquidation der einzelnen Geschäfte durch entsprechende
Gegengeschäfte die Erfüllung zwischen den Parteien in der
Form der biossen Differenzregulierung vor sich ging, ist
ebenfalls kein schlüssiges Indiz für das Vorliegen eines
blossen Spieles; denn dies hatte nur zur Folge, dass die
effektive Erfüllung zwischen andern Parteien erfolgte
(BGE 57 II S. 408).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 19. September 1935
wird bestätigt.