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Obligationenrecht. N° 53.
une condition aecessaire de leur validite. Cette regle ne
s'applique tou~fois qu'aux conventions relatives aux effets
economiques du divorce (dans l'arret Reber susmentionne~
il s'agissait precisement d'une convention semblable) et non
a celles qui modifient sur des points importants les mesures
prises par le juge du divorce en ce qui concerne l'exercice
de la puissance paternelle et les relations personnelles entre
parents et enfants. Dans ce cas, l'interet de ces derniers
exige le maintien du contröle judiciaire. La ratification
du juge est done indispensable a la validite des conventions
relatives a ees questions. En l'espece il n'est pas douteux
que la convention dont la ratification est demandee modifie
les mesures prises par le juge du divorce en ce qui concerne
J'exercice de la puissance paternelle et les relations du pere
et de l'enfant. Elle laisse, il est vrai, subsister en principe
la puissance paternelle du pere, auquel le juge du divorce
l'avait attribuee, mais elle prevoit la renoneiation du re-
eourant a des elements importants de ootte puifsance, tels
que la garde, l'entretien, l'instruction et l'education de
l'enfant, qu'il confie a la grand'mere maternelle de cette
derniere en ne reservant sur ces points au pere que certains
droits strietement definis. La ratification du juge est done
indispensable a la validite de ootte convention.
H. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
53. Auszug aus dem Urteil der L Zivilabteilung
vom 25. September 1936 i. S. We1ll gegen Dr E. und Frau S.
H a f t bar k e i t
der G e seIl s c h a f t s 0 r g a n e gegen-
über den Glä.ubigern der Gesellschaft. Art. 674 0&. Voraus-
setzung ist eine a b sie h t 1 ich e Schädigung (Erw. 1).
Art. 674 schliesst die Haftbarkeit aus Art. 41 0& nicht aus (Erw. 2).
Obligationenrecht. No 63.
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Grundsätze für die Sc h ade n sb e r e 0 h nun g
bei uner-
laubter Handlung, begangen durch absichtliohe Täuschung
(Erw.3).
Bemessung des Ersatzes naoh Art. 43 und 44 0&
(Erw.4).
Aus dem Tatbestand:
A. '- Im Frühjahr 1926 wurde die Metallhütte P ... A.-G.
gegründet. Zweck des Unternehmens war die Verwertung
und Verarbeitung von Metallrückständen und Altmetall
nach besonderen Verfahren, die von der Firma Querner &
Francke, der Vorgängerin der A.-G., in diese eingebracht
wurden. Einziges VerwaltungsratsmitgIied war Rechts-
anwalt E., der Vater der beiden heutigen Beklagten, die
nach dessen Tod in den ursprünglich gegen ihn angehobe-
nen Prozess eintraten.
Im Oktober 1927 trat der Kläger auf Grund eines von
den Aktionären Kiefer und Ludwig erlassenen Zeitungs-
inserats, in welchem Kapital für ein neues Unternehmen
der Metallbranche gesucht wurde, mit der A.-G. in Unter-
handlungen; diese wurden auf Seiten der Gesellschaft
zunächst von Kiefer und Ludwig, später aueh von E.
geführt, der dann allerdings vom 20. Dezember 1927 an
krank war und den Verhandlungen nicht mehr beiwohnte,
sondern lediglich den in der Folge am 2. Januar 1928
abgeschlossenen Darlehensvertrag unterzeichnete.
Danach gewährte der Kläger der Gesellschaft ein Dar-
lehen von 100,000 Fr., das später unter gewissen Umstän-
den in Aktienkapital umgewandelt werden sollte. Als
Sicherheit trat ihm die A.-G. Kundenguthaben im Gesamt-
betrag von 125,000 Fr. ab; ausserdem übernahmen Kiefer
und LudWig die AusfaIlbiirgschaft für den Betrag, für den
der Kläger «nach Durchführung einer Zwangs betreibung
gegen die A.-G. » zu Verlust kommen sollte.
Dem Vertrag lagen ausser den mündlichen Auskünften,
die dem Kläger im Laufe der Verhandlungen gemacht wur~
den, die folgenden, dem Kläger übergebenen Dokument-e
zugrunde:
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Obligationenrecht. N° 53.
a) Die Bilant und die Gewinn- und Verlustrechnung
der Gesellschaft, auf Ende 1926, die einen Verlust von rund
56,000 Fr. erzeigten;
b) Ein Vermögensstatus per 1. September 1927, der
einen Aktivenüberschuss von rund 7000 Fr. auswies;
c) Ein vom Aktionär Ludwig unterzeichnetes Expose
vom 2. Oktober 1927 betreffend die Erhöhung des Aktien-
kapitals, sowie ein Nachtrag hiezu vom ll. November
1927, in denen im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass
bis dahin zwar infolge des geringen Umsatzes einerseits und
der durch teure Kredite und ungenügende maschinelle
Einrichtungen verursachten abnormal hohen Unkosten
anderseits kein Reingewinn habe erzielt werden können,
dass aber bei Ausschaltung dieser Faktoren mit einer
guten Rendite gerechnet werden dürfe.
Die Darlehenssumme von 100,000 Fr. wurde vom Kläger
3m 3. Januar 1928 einbezahlt.
Am 7. Januar 1928 trat anstelle des Ende September
1927 verstorbenen Direktors Francke, von dem die durch
die Gesellschaft verwerteten Verfahren stammten, Inge-
nieur Klinger als technischer Mitarbeiter. Dieser kam auf
Grund seiner Untersuchungen bis Ende JanuarjMitte
Februar 1928 zum Schlusse, dass die Verfahren Franckes
wertlos und die vorhandenen technischen Einrichtungen
unbrauchbar seien.
Die Ende Januar 1928 aufgestellte Bilanz auf Ende De-
zember 1927 ergab einen buchmässigen Verlust von
391,000 Fr., und eine Verkehrsbilanz per 14. Februar 1928
einen solchen von 434,000 Fr. Mit Rücksicht hierauf
meldete E. den Konkurs der Gesellschaft an, der am
2. März 1928 eröffnet wurde. In der Folge gerieten auch
die Firma Kiefer & Ludwig, sowie deren beide Teilhaber
persönlich in Konkurs.
Der Kläger meldete seine Darlehensf6rderung von
100,000 Fr. nebst Zinsen in den sämtlichen Konkursen an.
Der Verlust, der sich für ihn nach Abzug der erhaltenen
Konkursdividenden und des Erlöses aus den abgetretenen
ObIigationenrecht. No 53.
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Forderungen ergab, beläuft sich unbestrittenermassen auf :
a) eine Kapitalforderung von 60,150 Fr. 75 Cts. nebst
5 % Zins seit 15. August 1931;
b) eine Zinsforderung bis 15. August 1931 von 11,622 Fr.
65 Cts.
B. -
Mit Klage vom 29. November 1928 hat der Kläger
E. als einzigen Verwaltungsrat der A.-G. auf Bezahlung
von 69,457 Fr. 55 Cts. nebst 7 % Zins seit 2. März 1928 als
Ersatz des ihm erwachsenen Schadens belangt. Zur Be-
gründung seiner Klage hat er im wesentlichen geltend
gemacht, dass E. ihm durch die Vorlage inhaltlich un-
richtiger Dokumente im Bewusstsein von deren Unrich-
tigkeit die wahre Lage der Gesellschaft verschleiert und
ihn so zur Gewährung des Darlehens veranlasst habe.
Durch dieses Verhalten habe E. die ihm als Verwaltungsrat
obliegenden Verwaltungs- und Aufsichtspflichten absicht-
lich verletzt und hafte ihm daher gemäss Art. 674 OR für
den hiedurch verursachten Schaden, und ferner hafte er
ihm auf Grund von Art. 41 ff. OR, da in der Täuschung
beim Ab&chluss des Darlehensvertrages eine unerlaubte
. Handlung liege.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
O. -
.....
D. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit·
Urteil vom 22. Dezember 1934 die Beklagten solidarisch
verpflichtet, dem Kläger 30,075 Fr. 38 Cts. nebst 5 % Zins
seit 15. August 1931, sowie 5811 Fr. 33 Cts. zu bezahlen.
Es hat eine Haftung E.'s aus Art. 674 OR mit der VOI'-
instanz verneint, dagegen eine solche aus Art. 41 OR
zufolge absichtlicher Täuschung bejaht, immerhin unter
Annahme eines erheblichen Mitverschuldens des Klägers,
das zusammen mit der spekulativen Natur des Geschäftes
eine Ermässigung der Ersatzpflicht um 50 % rechtfertige.
Dem Entscheid liegt die tatsächliche Feststellung zu
Grunde, dass der Status vom 1. September 1927 insofern
unrichtig war, als sich die in ihm enthaltenen Zahlen nicht
mit denjenigen deckten, die sich auf diesen Zeitpunkt aus
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Obligationenrecht. N<> 53.
den Büchern der A.-G. ergaben. Nach diesen wurde
nämlich im Jahre 1927 kein Reingewinn erzieH, sondern
es ergab sich ein Verlust von rund 103,000 Fr., womit sich
der Gesamtverlust einschliesslich des Verlustes von 56,000
Franken per Ende 1926 aufrund 159,000 Fr. beliet". Dieser
Verlust wurde dann aber bei der Aufstellung des Status
dadurch zum Verschwinden gebraoht, dass das Debitoren-
konto durch Abtretu:r:g eines Teils der Ausnützungsrechte
der Franckeschen Verfahren an die Firma Kiefer & Ludwig
von 13,000 Fr. um 60,000 Fr. auf 73,000 Fr. erhöht und
der Wert der Anlagen von 62,000 Fr. auf 169,000 Fr.
hinaufgesetzt wurde. Ob diese Massnahmen, insbesondere
die Aufwertung der Aktiven, sachlich gerechtfertigt waren,
steht nicht fest. Erwiesen ist jedoch, dass E. sowohl von
der Tatsache wie vom Umfang der Niohtübereinstimmung
des Status mit den Büchern Kenntnis hatte, dem Kläger
aber von diesem Umstand keine Mitteilung machte.
E. -
Gegen das Urteil des Obergeriohts haben beide
Parteien die Berufung an das Bundesgerich t ergriffen. Der
Kläger hat die Gutheissung der Klage im Eetrage von
60,150 Fr. 75 Cts. nebst 5 % Zins seit 15. August 1931,
sowie von 11,622 Fr. 65 Cts. beantragt.
Die Beklagten haben um gänzliche Abweisung der Klage
ersucht.
Aus den Erwägungen:
1. -
Eine Haftbarkeit E.'s auf Grund von Art. 674 OR
ist mit den beiden VOTInstanzen zu verneinen. Zwar gibt
diese Bestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts dem Gesellschaftsgläubiger nicht nur einen
Ersatzanspruoh für den sogenannten sekundären Schaden,
den er nur indirekt erleidet dadurch, dass durch die Hand-
lungen der Gesellschaftsorgane das Gesellschaftsvermögen
geschädigt wird, sondern auch für den sog. primären, ihm
durch die Gesellschaftsorgane unmittelbar zugefügten
Schaden, wie er im vorliegenden Fall vom Kläger geltend
gemacht wird (BGE 23. II 1071; 4911 245). Art. 674 OR
Obligationenrecht. No 53.
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setzt nun aber weiter voraus, dass das belangte Gesell-
schaftsorgan eine ihm obliegende Verwaltungs- oder Auf-
sichtspflicht a b sie h t I ich verletzt habe, und zwar
muss nach allgemein anerkannter Auffassung die Absicht
auch die Zufügung eines Schadens mitumfassen (BGE 46 II
S. 453 f.; 49 II 246 f.; BACHMANN, Anm. 2 zu Art. 674 OR
in Verbindung mit Anm. 5 zu Art. 671 OR). Danach
müsste E. also, als er der Aushändigung des inhaltlich
unrichtigen Status an den Kläger zustimmte, nicht nur
dessen Unrichtigkeit gekannt haben, sondern er hätte
dabei zum mindesten im Sinne des dolus eventualis die
Möglichkeit einer Schädigung des Klägers als wahrschein-
lich voraussehen und sie damit für den Fall ihres Eintrittes
in Kauf nehmen müssen. Für eine derartige Schädigungs-
absicht E.'s bestehen jedoch keine genügenden Anhalts-
punkte. Es ist gegenteils anzunehmen, dass er, wie die
übrigen Beteiligten und auch der Kläger selber, im Ver-
trauen auf die praktische Verwertbarkeit der Franckeschen
Verfahren davon überzeugt war, dass mit der Beschaffung
neuer Betriebsmittel und der dadurch ermöglichten Aus-
schaltung der in den Exposes genannten Verlustquellen
eine Rendite mit Sicherheit zu erwarten sei.
2. -
Nun regelt aber Art. 674 OR die Verantwortlichkeit
der Mitglieder von Gesellschaftsorganen gegenüber den
Gläubigern der Gesellschaft nicht abschliessend, sondern
daneben kann auoh ohne Verletzung einer besonderen
Verwaltungs-und Aufsichtspflicht eine Haftbarkeit der
genannten Personen nach Art. 41 H. OR für rechtswidriges
Verhalten in ihrer geschäftlichen Tätigkeit platzgreifen
(BGE 23 II S. 1071; GUHL, OR S. 294 f.). Die Vorinstanz
hat im vorliegenden Fall eine Haftbarkeit E.'s llDter die-
sem Gesichtspunkte bejaht, weil er den Kläger durch die
Vor1egung des inhaltlich unwahren Status absichtlich
getäuscht habe. Sofern die letztere Annahme der Vorin-
stanz zutrifft, so ist die grundsätzliche Ersatzpflicht E.'s
ohne weiteres gegeben; denn eine absichtliche Täuschung
stellt in der Tat gleichzeitig eine unerlaubte Handlung im
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Obligationenreeht. No 53.
Sinne von Art. 41 OR dar, für deren Folgen der Täusohende
einzustehen ha~, ohne Rücksicht darauf, ob er selber Ver-
tragspartei ist 'oder nicht. Im vorliegenden Falle hätte
überdies E. als Organ der A.-G. gehandelt, was ihn nach
Art. 55 Abs. 3 ZGB neben der Gesellschaft persönlich
verpflichten würde.
Am Vorliegen einer absichtlichen Täuschung des Klä-
gers durch E. kann nun nicht gezweifelt werden. (Was
näher ausgeführt wird.)
3. -
Steht mithin das Vorliegen einer unerlaubten
Handlung E.'s in der Form der absicht1ichen Täuschung
des Klägers fest, so fragt sich, welcher Schaden dem Kläger
daraus erwachsen ist und in welchem Umfang er hiefür
einen Ersatzanspruch hat.
Was die Sohadenshähe anbelangt, so erstreckt sich bei
absichtlicher Täuschung die Ersatzpflicht unter dem Ge-
sichtspunkt der unerlaubten Handlung nach allgemein
anerkannter Auffassung nur auf jenen Schaden, der nicht
durch die Geltendmachung der einseitigen Unverbindlich-
keit des Vertrages beseitigt werden kann, also nicht auf
den Schaden, der dem Getäuschten aus dem Abschluss
des Vertrages überhaupt, d. h. aus dessen Genehmigung
und Erfüllung, erwächst (BGE 47 II S. 186 ff.; OSER-
SCHÖNENBERGER, Anm. 31 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR,
OR S. 277 f.).
Dieser Grundsatz wird an sich auch für den Fall aner-
kannt werden müssen, dass der Täuschende zwar nicht
Vertragspartei, aber Organ derselben ist. Denn auch in
diesem Falle besteht die Möglichkeit der Anfechtung des
Vertrages, da ja das Organ nicht als « Dritter» im Sinne
von Art. 28 OR zu betrachten ist, sondern sein Verhalten
der Vertragspartei zugerechnet wird.
Hier hat der Kläger nun allerdings den Vertrag nicht
angefochten, sondern e1-' hat ihn durch die Anmeldung sei-
nes Anspruches auf vertragsgemässe Rückzahlung der
Darlehenssumme nebst Verzugszinsen im Konkurse der
(I~ellschaft, sowie durch die Belangung der Bürgen und
Obligationenrecht. No 53.
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die Verwertung der Pfänder genehmigt. Gemäss den oben
gemachten Ausführungen wäre es ihm daher verwehrt, den
Ausfall gegenüber dem Urheber der Täuschung als Scha-
den nach Art. 41 OR geltend zu machen, da es sich hiebei
eben um einen Schaden aus der Genehmigung und Er-
füllung des Vertrages handelt. Allein dieser Grundsatz
gilt nic~t ausnahmslos. Die Genehmigung des Vertrages
s~eht :nelmehr der Geltendmachung desjenigen Schadens
mcht 1m Wege, der auch bei Anfechtung entstanden wäre
(VON TUHR, OR S. 278), und diese Voraussetzung ist hier
erfüllt: Hätte der Kläger den Vertrag angefochten und
demgemäss seine Forderung auf Rückerstattung der Dar-
lehenssumme von 100,000 Fr. im Konkurs der Gesellschaft
angemeldet, so hätte er hiefür die Konkursdividende von
zirka 5 %, also zirka 5000 Fr., erhalten, während die ver-
bleibenden 95,000 Fr. den Schaden gebildet hätten, für
den er gegen E. als den direkten Urheber der Täuschung
hätte vorgehen können. Wenn nun der Kläger durch die
Genehmigung des Vertrages, die erst die Inanspruchnahme
der vertraglichen Sicherheiten ermöglichte, den ihm er-
wachsenden Scnaden ganz bedeutend vermindert hat! so
kann zum mindesten derjenige, der ihm für diesen Schaden
grundsätzlich ersatzpflichtig ist, daraus nichts für die
Bestreitung seiner Ersatzpflicht ableiten. Die Beklagten
haben denn auch keine solche Einrede erhoben; sie aner-
kennen vielmehr, dass der Schaden des Klägers sich auf
die von ihm im Berufungsbegehren genannten Beträge
belaufe.
4. -
In der Frage der Bemessung des Ersatzanspruchs
des Klägers ist zunächst der Vorinstanz darin beizupflich-
ten, dass das Vorliegen einer vorsätzlichen Schadensverur-
sachung durch E. die Ermässigung der Ersatzpflicht nach
~: 44 Absatz 2 OR -
Versetzung des Ersatzpflichtigen
m eme Notlage -
ausschliesst. Dass von einem Verschul-
den der heutigen Beklagten, die ja nur als Erben des ur-
sprünglichen Ersatzpflichtigen haften, nicht die Rede sein
kann, ist für die Frage der Anwendbarkeit der erwähnten
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Obligationenrecht. N° 53.
Bestimmung unerheblich; denn die Beklagten nehmen
zufolge der A1,mahme der Erbschaft die Rechtsstellung
des Erblassers ein und haben dessen Verschulden, das allein
massgebend ist, zu vertreten. Wenn für sie für den Fall
des Unterliegens im Prozess tatsächlich die Gefahr einer
Notlage bestand, so hätten sie diese Gefahr durch das Be-
gehren der amtlichen Liquidation der Erbschaft abwenden
können; dann wäre nämlich der Prozess auf Wunsch der
Beklagten, also der sämtlichen Erben, durch die Erbmasse
weitergeführt worden, ohne dass eine persönliche Haftung
der Erben eingetreten wäre (STRÄULI, Kommentar zur
Zürcher ZPO von 1913, § 49 Absatz 3, Anm. 5 d). Ob
tatsächlich die Gefahr einer Notlage bestehe, wie die
Beklagten schon vor der Vorinstanz und auch heute wieder
behauptet haben, ist daher von der Vorinstanz mit Recht
offengelassen worden.
Dagegen steht die vorsätzliche Schadensverursachung
E.'s entgegen der vom Kläger unter Berufung auf von Tuhr,
OR S. 87, vertretenen Auffassung einer Berücksichtigung
des Mitverschuldens des Klägers nach Art. 44 Abs. 1 OR
nicht im Wege; aus dem Gesetze kann keineswegs heraus-
gelesen werden, dass ein Mitverschulden des Geschädigten
nur bei leichter Fahrlässigkeit des Täters zu berücksich-
tigen sei (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 16 zu Art. 440R).
Dass dem KJäger das Ausserachtlassen der gebotenen
Sorgfalt, bei deren Beobachtung er nach den Ausführungen
der Expertise aus den Büchern der Gesellschaft den wahren
Sachverhalt hätte erkennen können, als Mitverschulden
anzurechnen ist, darf ohne Bedenken mit der Vorinstanz
angenommen werden.
Ebenso ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass
das bei dem Geschäft eine bedeutende Rolle spielende spe-
kulative lIoment. eine weitere Herabsetzung der Ent-
schädigungssumme unter dem Gesichtspunkt des Art. 43
OR rechtfertige. Der Kläger musste als erfahrener Kauf-
mann wissen, dass bei neuen Industriezweigen im allge-
meinen und bei der Verwertung neuer Verfahren ganz be-
sonders im Anfangsstadium erfahrungsgemäss mit allerlei
Obligationenrecht. No 53.
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Enttäuschungen und Rückschlägen zu rechnen sei, wie
ihm denn auch bekannt war, dass das Unternehmen bis
anhin mit erheblichen Verlusten gearbeitet hatte. Unter
diesen Umständen musste er sich, obwohl ihm versichert
wurde, dass das Anfangsstadium mit seinen Verlusten
überwunden sei, doch darüber klar sein, dass ein gewlEses
Verlustrisiko auch weiterhin bestehe; dieses nahm er mit
dem Abschluss des Vertrages in Kauf und kann es nun nicht
nachträglich im vollen Umfang auf E. abwälzen.
Schon diese bei den Momente allein würden eine Reduk-
tion von mehr als 50 %, wie die Voriru.tanz sie als ange-
messen betrachtet hat, rechtfertigen. Nun kommt über-
dies noch hinzu, was die Vorinstanz ausser Acht gelassen
hat, dass E. zur Zeit der Vertragsverhandlungen und des
Vertragsabschlusses kr a n k war. Zufolge dieses Um-
standes war seine Widerstandskraft gegenüber der Ver-
suchung, durch die Verwendung des unrichtigen Status
die für die A.-G. unumgänglich notwendigen Geldmittel zu
beschaffen, ganz €rheblich herabgemindert; dies lässt sein
Verhalten, wenn auch dadurch die Schuldform des Vor-
satzes an sich nicht beseitigt wird, in einem wesentlich
milderen Lichte erscheinen und ist ebenfalls als Reduk-
tionsgrund im Sinne von Art. 43 OR zu würdigen.
In Anbetracht all der genannten Umstände ist daher die
Ermässigung des Schadenersatzanspruchs des Klägers auf
die runde Summe von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit
Klageerhebung am Platze.
Demnach erke:nnt das Burulesgericht :
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird in dem Sinne gutge-
heissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 22. Dezember 1934 aufgehoben wird und die
Beklagten unter Solidarhaft verpflichtet werden, dem
Kläger den Betrag von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit
Klageerhebung zu bezahlen.